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【期刊名称】 《中国政法大学学报》
对《中华人民共和国民法典(草案)》的完善建议
【作者】 王雷
【作者单位】 中国政法大学民商经济法学院{副教授、博士生导师}
【分类】 民法典
【中文关键词】 民法典草案;价值判断;立法技术;完善建议
【文章编码】 1674-0602(2020)02-0074-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2020年【期号】 2
【页码】 74
【摘要】

2019年12月28日《中华人民共和国民法典(草案)》在实现民事主体更妥当的利益平衡等价值判断方面,在章节体例安排、法律术语表达、外部法律衔接、内部条文衔接等立法技术方面,还有一些值得完善之处,本文提出100条完善建议以助力科学立法。《中华人民共和国民法典(草案)》应该认真对待举证责任等证据规范的妥当配置,认真对待决议行为规范的妥当配置,认真对待民法典各编衔接问题。本文对草案第一编总则提出2条建议,第二编物权提出43条建议,第三编合同提出26条建议,第四编人格权提出6条建议,第五编婚姻家庭提出7条建议,第六编继承提出10条建议,第七编侵权责任提出6条建议。

【全文】法宝引证码CLI.A.1287246    
  
  

一、引言

“定分止争”是法律的基本功能之一,法律“定分止争”的基本手段是通过明确权利/权力、义务和责任,以划定人们行止边界。从法律角度看,国家治理体系和治理能力现代化集中体现为“良法善治”。[1]良法是就法治和国家治理体系的价值而言,要求有完备的法律体系。善治是就国家治理能力而言,要求运用法治思维和法治方式“定分止争”。民法是“社会生活的百科全书”,关乎人们的日用常行。“民法典是民族精神、时代精神的立法表达。民法与国家其他领域的法律规范一起,支撑着国家治理体系。”[2]民法典通过基本原则确立基本价值取向,并在具体规则中加以贯彻,有助于经由“良法”推进国家治理体系现代化。民法典的具体制度安排体现出“法不禁止即自由”、“法无授权不可为”“法定职责必须为”、财产权利平等保护、人文关怀、绿色发展等法治思维,有助于经由“善治”推进国家治理能力现代化。

第十三届全国人大常委会第十五次会议对《中华人民共和国民法典(草案)》进行了审议。2019年12月28日至2020年1月26日,《中华人民共和国民法典(草案)》(以下简称“民法典草案”)在中国人大网公布,并向社会公众征求意见,笔者结合自己过往研究,系统提出完善建议,供立法参考。

二、对《中华人民共和国民法典(草案)》的完善建议

民法典草案分为七编,加一个附则,共1260条,笔者主要从价值判断和立法技术方面对七编内容提出具体完善建议,以消除体系违反现象,提高民法典的体系化程度,助力科学立法。

(一)对第一编总则的完善建议

1.在第六章第三节第154条之后增加关于决议行为效力瑕疵的规定,以彰显决议行为效力制度的特殊性:“表决权人意思表示的瑕疵不影响决议行为的效力,除非其导致法律或者章程等规定的召集程序或者表决方式无法实现。”[3]

2.第183条属于不完全法条,没有规定受益人给予适当补偿后,对受害人仍未得到弥补的损害如何进行救济的问题,立法宜补充此漏洞,以充分实现对救助者的鼓励,避免“英雄流血又流泪”,建议将第183条修改为:“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的,由侵权人承担民事责任,受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任,受害人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿。对受害人仍有未能补偿的损害,由有关行政机关通过见义勇为基金给予行政补偿。受益人和见义勇为基金的管理机构有权在作出补偿的数额内向侵权人追偿。”[4]

(二)对第二编物权的完善建议

1.第二章标题“物权的设立、变更、转让和消灭”宜改为“物权的设立、转移和消灭”或者“物权变动”,本章各条中涉及“物权的设立、变更、转让和消灭”的内容也应做相应修改。根据《不动产登记暂行条例》及其实施细则的规定,不动产物权的变更登记主要涉及权利人的身份信息、不动产的物理状况等方面,与物权变动没有直接关系,故不宜将物权的变更规定在本章中。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第27条,因买卖等原因导致不动产物权移转的,当事人可以向不动产登记机构申请“转移登记”,没有采用物权“转让”的概念。本章关于不动产登记的概念用语应当与前者保持一致,以提高用语的科学性。

2.建议将第216条第1款修改为:“不动产登记簿是物权归属和内容的根据,但有相反证据证明的除外。”明确本条作为不动产物权推定规范的规范性质。

3.第220条第1款修改为:“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正并且有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。”将更正登记的条件由选择性条件改为并列性条件,避免权利人书面同意更正以规避转移登记之实;也避免权利人不同意更正登记而利害关系人有证据证明登记确有错误时,登记机构代行司法机关的物权确权职能。

4.第221条第1款第1句所称“当事人……签订其他不动产物权的协议”,表述不通顺,应修改为“当事人……签订转让其他不动产物权的协议”。“为保障将来实现物权”,在语义上含混不清,应当修改为“为保障将来取得物权”。

5.第221条第1款最后一句“不发生物权效力”应改为“不发生物权变动的效力”。类似地,第226条“物权自民事法律行为生效时发生效力”的表述不准确,宜修改为“自民事法律行为生效时发生物权变动的效力”。第232条最后一句“不发生物权效力”应改为“不发生物权变动的效力”。

6.第222条第2款应明确登记机构对登记错误承担的责任为过错推定责任,在本款第1句话后增加但书规定:“但登记机构证明自己没有过错的除外”。

7.第229条修改为:“因人民法院、仲裁机构的形成性法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、转移或者消灭的,自法律文书生效或者人民政府征收补偿款到位时发生效力。”限缩生效法律文书的类型。将征收决定生效具体化为“征收补偿款到位”,以确保被征收人的合法权益。

8.第231条修改为:“因拆除、合法建造房屋等事实行为消灭或者设立物权的,自事实行为成就时发生效力。”明确拆除房屋引起房屋物权消灭的,不以合法拆除为必要。

9.第235条修改为:“权利人可以请求无权占有不动产或者动产的占有人返还原物,但占有人有占有权利的除外。”通过原则和例外的立法技术,明确返还原物请求权的举证责任。

10.建议对农村集体成员权加以规范。修改后的《农村土地承包法》第69条规定:“确认农村集体经济组织成员身份的原则、程序等,由法律、法规规定。”农村集体成员身份界定是农村集体产权制度改革的关键环节。鉴于农民集体成员权的复合性,及其派生于农民集体所有权的特点,从民事基本制度层面看,适宜在民法典草案第261条之后增加规定确认农民集体成员身份的实体规则和程序规则。立法应该例示农民集体成员身份认定的实体考量因素,如户籍、是否存在土地承包关系、对集体资产积累的贡献等,并授权农民集体因地制宜地通过民主决议作出决定。

11.在侵害农民集体所有权致使农民集体成员权间接受损害的情况下,也应当赋予农民相应的代位诉讼的救济措施,以防止出现“公地悲剧”的现象。建议将第265条第1款修改为:“集体所有的财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体所有的财产,或者集体经济组织负责人、村民委员会负责人怠于行使侵权请求权的,本集体十分之一以上的成员或者三分之一以上的成员代表有权要求行为人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、赔偿损失等责任。”[5]

12.将第265条第2款修改为:“集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员土地承包经营权、宅基地使用权、集体土地补偿费分配权或者集体收益分配权等受益权利的,受侵害的集体成员可以请求人民法院予以变更或者撤销。”集体成员的合法权益包括自益权和共益权,应该区分决定侵害权益的不同类型,分别其效力。

13.第六章应当放在第八章“共有”之后,因为业主的建筑物区分所有权是由专有部分所有权、共有权和相邻关系组成的,在逻辑上自应放在这三部分之后规定。相邻关系和共有都是业主的建筑物区分所有权的前提性制度。

14.建议将第277条第1款第1句修改为:“业主应当设立业主大会,选举业主委员会。只有一个业主的,或者业主人数较少且经全体业主一致同意,决定不成立业主大会的,由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。”明晰该款前段的性质为强行性规范,以提高业主自治的民主参与程度。

15.建议将第271条修改为:“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有权,对共有部分和共同事务享有共同管理的权利。”以明晰建筑物区分所有权中共同管理权的客体范围为区分所有建筑物共有部分和共同事务,这也与对业主大会共同决定事项体系解释结论相协调。

16.将最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第13条业主知情权增加到民法典草案第285条之后加以规定,以丰富业主成员权的内涵,增强业主自治的信息对称程度。业主成员权除共同管理权外,还包括业主知情权和业主监督权。建议业主知情权的立法条文为:“业主有权请求公布、查阅下列应当向业主公开的情况和资料:(一)建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况;(二)管理规约、业主大会议事规则,以及业主大会或者业主委员会的决定及会议记录;(三)物业服务合同、共有部分的使用和收益情况;(四)建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库的处分情况;(五)其他应当向业主公开的情况和资料。”

17.建议将第278条修改为:“下列事项由业主共同决定:(一)制定和修改业主大会议事规则;(二)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约;(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;(五)使用建筑物及其附属设施的维修资金;(六)筹集建筑物及其附属设施的维修资金;(七)改建、重建建筑物及其附属设施;(八)改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动以及所得收益的分配与使用或者处分共有部分;(九)业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项;(十)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”“决定前款第六项、第七项和第八项规定的事项,应当经专有部分占建筑物专有部分总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经专有部分占建筑物专有部分总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”“前款规定的专有部分面积,按照不动产登记簿记载的面积计算;尚未进行物权登记的,暂按测绘机构的实测面积计算;尚未进行实测的,暂按房屋买卖合同记载的面积计算。前款规定的业主人数,按照专有部分的数量计算,一个专有部分按一人计算;但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分,以及同一买受人拥有一个以上专有部分的,按一人计算。”修改后的该条第1款丰富了业主共同决定的事项范围,第2款和3款将作为表决基数的建筑物总面积限缩为建筑物专有部分的总面积,更简便易算。目前草案实质降低表决比例的做法无法实现实质多数决,无法真正体现决议行为多数决的要求,不利于实现民权民用,正当性有疑。提高业主大会决议效率应该多措并举,结合草案第140条,从解释论上对业主表决权意思表示的行使做多样化认定即可解决,允许网络投票、集合表决、委托表决等便利化措施。目前草案方案实质上包含未参与表决者视为同意的决断,与草案第140条第2款不合。

18.建议将第280条修改为:“业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有法律约束力。”“业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反法律或者行政法规规定的召集程序、表决方式为由,可以请求人民法院撤销该决定。”“业主撤销权应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。”业主行使撤销权的情形既包括实体权益受到侵害,亦包括程序权益受到侵害。[6]

19.在第281条第1款第2、3句中间增加规定“有交存住宅专项维修资金的,应当优先使用住宅专项维修资金。”理由在于,在建筑物及其附属设施的维修、更新、改造过程中,不能动辄决议要求业主新缴纳维修资金,而须先使用已经交存的住宅专项维修资金,以助力解决住宅专项维修资金长期沉淀的问题。

20.将第283条修改为:“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,按照业主专有部分占建筑物专有部分总面积的比例确定。”

21.第305条第2句应设除外规定:“继承和遗赠份额的除外”。

22.借鉴并适当完善最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第15、16、17条规定,在第311条之后增加新规定,细化善意取得制度“善意”要件事实的举证责任分配。基于不动产登记簿的物权推定力和动产占有的物权推定力,善意取得制度中原所有权人应该对受让人不构成善意承担举证责任。建议对应增加三条:第311条之一:“原所有权人主张受让人不构成善意的,应当承担举证责任。”“受让人受让不动产或者动产时,知道转让人无处分权,或者因重大过失而不知道转让人无处分权的,应当认定受让人不构成善意。”第311条之二:“原所有权人有证据证明具有下列情形之一的,应当认定不动产受让人不构成善意:(一)登记簿上存在有效的异议登记;(二)预告登记有效期内,未经预告登记的权利人同意;(三)登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项;(四)受让人知道登记簿上记载的权利主体错误;(五)受让人知道他人已经依法享有不动产物权。”第311条之三:“原所有权人有证据证明受让人受让动产时,交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的,应当认定动产受让人不构成善意。”或者至少将第311条第1款第(一)项修改为:“受让人受让该不动产或者动产时不知道且不应当知道转让人无处分权。”[7]

23.第317条增加遗失物拾得人的报酬请求权,以增强人们的积极性。建议将本条修改为:“权利人领取遗失物时,应当向拾得人或者公安机关支付保管遗失物所支出的必要费用。”“权利人应当向拾得人支付不超过遗失物价值百分之五的报酬。权利人悬赏寻找遗失物的,应当按照承诺履行义务。”“拾得人侵占遗失物的,无权请求保管遗失物等支出的必要费用,也无权请求权利人支付报酬或者按照承诺履行义务。”

24.第322条修改为:“因加工、附合、混合而产生的物的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律规定;法律没有规定的,结合能否分离、新物价值增加情况,按照充分发挥物的效用以及保护无过错的当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属给另一方当事人造成损失的,应当给予赔偿或者补偿。”增加添附物所有权归属的考量因素。

25.第十一章依农地“三权分置”的模式设计,明文规定土地承包权不得流转,允许派生出的土地经营权自由流转,受让人不限于集体经济组织的成员。

26.第333条第1款应改为:“土地承包经营权自登记时设立。”

27.第355条用“变更登记”与《不动产登记暂行条例》及《不动产登记暂行条例实施细则》第38条的用语不一致,应改为“转移登记”。第365条“变更登记”应改为“转移登记”。民法典草案存在对转移登记和变更登记的混淆,转移登记对应的是物权变动,变更登记针对权利人姓名变化、名称变化或者不动产自然状况发生变化等不涉及不动产权利转移的变更情形。

28.第十三章依宅基地“三权分置”的模式,采取集体土地所有权、宅基地成员权、宅基地使用权的法律结构,三者均为物权。

29.第366条适用的范围较窄,建议将“住宅”改为“建筑物”或“房屋”,以容纳投资性居住权。

30.第十四章增加规定居住权人合理使用房屋及其附属设施的义务,居住权人承担房屋及其附属设施产生的日常费用,当事人另有约定的除外。可以考虑将此内容细化到第367条第2款第(三)项。

31.第371条前段修改为“以遗嘱或者身份关系协议方式设立居住权的”。遗嘱属于单方民事法律行为,身份关系协议属于与合同并列的双方民事法律行为,居住权一章主要基于合同行为引发居住权的变动,基于离婚财产分割协议、遗赠扶养协议等身份关系协议引发居住权变动不属于民法典草案第464条第2款的调整范围,对此应该在民法典草案第371条单设参照适用规定。

32.缓和第372条地役权的概念,不以存在需役地为限,以容纳公共地役权。

33.第374条第1句应改为地役权自登记时设立,删除第2句,以统一、简化不动产物权变动的模式。

34.第393条考虑是否保留《担保法》第58、73条的规定,担保财产灭失的,担保物权消灭,但因灭失所得的保险金、赔偿金或者补偿金,应当作为担保财产。

35.第395条应将林权、草原使用权、土地经营权、探矿权、采矿权、滩涂养殖的权利列为抵押物的范围。

36.第399条第(五)项被查封、扣押、监管的财产允许抵押,但解除查封、扣押后才允许抵押权实行。

37.第407条但书之前应增加“被转让的抵押权虽未办理移转登记,也可对抗债务人、原抵押权人”。如此方能与民法典草案第547条第2款相呼应,第407条和第547条也就存在特殊规定和一般规定的关系。

38.删掉第409条第1款“抵押权人书面同意”中的“书面”二字。没有足够充分且正当理由,不得限制抵押权人意思表示方式自由,采取书面形式、口头方式还是其他方式,属于抵押权人的意思自治范畴,对应证据方法规范,不影响抵押权变更的效力。

39.第417条可以增加《担保法》第56条、《城市房地产管理法》第51条规定对应的内容:“划拨方式取得的建设用地使用权实现抵押权时,依法缴纳应缴的建设用地使用权出让金后,抵押权人有优先受偿权。”

40.第445条增加规定以“将有的应收账款”质押时,直接优先向质权人支付的实现方式。

41.第441条第一个逗号之后增加“依法需要背书的,质权自背书时设立;无须背书的,”。

42.第447条第1款将留置物限于债务人所有难以满足实际需要,应有条件地放宽到某些第三人的动产,因此条文表述改为“债务人交付的动产”为宜,或者改为“债务人的动产、债务人基于法律关系占有的第三人的动产”。

43.第457条留置权人对留置财产非因自己原因丧失占有时,留置权不消灭,存在留置权人行使物权请求权的可能,因此条文表述宜改为“留置权人对留置财产因自己的原因丧失占有或者……”

(三)对第三编合同的完善建议

1.第467条改为:“本法或者其他法律没有明文规定的合同,参照适用本编典型合同或者其他法律最相类似合同的规定,并可以适用本编通则的规定。”本着先具体后抽象的原则,本编或者其他法律没有明文规定的合同,应该先参照适用最相类似的合同的规定,没有最相类似的规定时,再补充适用本编通则的一般规定。

2.建议第五章第535条、第537条、第538条、第539条增加“仲裁机构”,使得代位权和撤销权不仅限于通过诉讼的单一方式行使,符合多元化纠纷解决机制的方向。即便合同保全涉及合同当事人之外的第三人,这也属于仲裁条款对第三人效力问题,不能妨碍合同保全本身的可仲裁性。

3.第544条规定“推定为未变更”,建议把“推定”改成“视为”,这样也与同样属于“约定不明确”时第680条第3款最后1句的拟制规定立法技术保持一贯。[8]

4.建议将第576条合并作为

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