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【期刊名称】 《中国政法大学学报》
韩国个人破产制度实施现状、争议以及面临的课题
【作者】 吴守根陈景善(译)
【作者单位】 韩国梨花女子大学法科大学院{教授}中国政法大学{教授}
【分类】 破产法【中文关键词】 韩国个人破产制度;免责;滥用;程序
【文章编码】 1674-0602(2020)02-0116-14【文献标识码】 A
【期刊年份】 2020年【期号】 2
【页码】 116
【摘要】

中国学界、实务界热议个人破产制度应有的立法价值、免责以及滥用问题,这些问题在韩国也曾出现。本文对韩国个人破产制度的框架以及实施中的问题点、争议、今后面临的课题进行了全面梳理,结合案例进行分析,以期韩国个人破产制度对中国个人破产法制度构建有所启发。

【全文】法宝引证码CLI.A.1287255    
  

一、法源与程序

韩国破产法称为《债务人重整以及破产清算相关法律》(以下简称《债务人重整法》),该法在第二篇规定了重整程序、第三篇规定了破产清算程序、第四篇规定了个人重整程序。个人面临破产的情形下,依据该法规定申请经法院裁定可进入法定程序,也可适用以金融机构债权人为主设立的信用恢复委员会所主导的庭外重组程序。

(一)个人破产与第二篇重整程序的适用

《债务人重整法》第二篇规定的重整程序适用于所有法定主体,包括个人在内,实施法官独任审理制(法人重整程序合议庭审理)。但是,债务金额巨大的营业所得者(包括医生等专业人员),无法适用第四篇个人重整程序。在程序方面个人与法人并无差别,程序分为:管理人(主要是债务人自行管理模式)接管经营的模式;申报债权并核查债权程序;调查委员会尽职调查;管理人制定重整计划草案;债权人表决程序;法院批准。包括担保权人在内所有债权人都受重整程序的约束。但是,经营者(原语用:“营业所得者”)债务总额为30亿韩元以下的情形下,可适用简易重整程序。简易重整程序的顺序与普通重整程序相同,而在简易重整程序中调查委员的薪酬与普通程序中的调查委员相比低20%,为的是减少债务人的负担。[1]如果法院批准重整计划草案,依据重整计划债权人对债务人的权利会变更。即使因重整计划无法履行而导致重整程序终结的情形下,依然维持其权利变更的效力。因此,在未另行作出免责裁定的情形下,依据重整计划草案的批准,在重整计划草案中所要偿还的债务以外的剩余债务事实上会得到免责。

(二)个人破产与破产清算程序的适用

《债务人重整法》第三篇破产清算程序以所有法定主体为适用对象,包括个人债务清算程序。个人债务人申请破产清算程序时,法院审理是否有破产清算原因之后,作出进入破产清算程序的裁定(宣告破产)。进入破产清算程序之后,破产财团的管理处分权专属于法院任命的第三方破产财产管理人。进入破产清算程序的时候,债务人的所有财产原则上被编入到破产财团中。禁止扣押财产、维持破产人生活的6个月期间的生活费(免责财产)、进入破产清算程序之后取得的财产不放入破产清算财团中,债务人可任意处分使用。通过债权申报和债权核查程序确定债权之后,破产财产管理人变价债务人财产用于偿还。债务人如果没有可变价的财产的时候,终结破产清算程序。对破产人的财产具有担保权的债权人与破产清算程序无关,可以行使债权。个人债务人申请终结破产清算程序或程序终结后,申请免责。如果法院作出免责裁定,除了非免责债务之外,债务人的其他所有债务均可得到免责。只要不存在免责不许可事由,法院就应作出免责批准裁定。作出免责裁定之后,如有欺诈破产罪等事由时取消免责裁定。

(三)个人重整程序

个人重整程序[2]只适用于个人,具有定期收入(工资收入或营业收入)的个人债务人才能申请。但是,债务人债务金额超过限度(担保债务10亿韩元、无担保债务5亿韩元)时无法申请。申请个人重整程序的个人债务人应提交债权人名册和草案。未另行设债权申报程序,只有在债权人目录上的债权人受程序的约束。债权人对债权明细以及草案可提出异议,但是对草案不具有赞成与否的投票权。在《债务人重整法》第二篇重整程序中担保债权人受程序的约束,而在第四篇个人重整程序中担保债权人并不受程序的约束,与清算程序相同可行使权利。因而,存在房屋担保债务等担保债权人的情形下,在个人重整程序中很难阻止担保债权人行使担保权。向法院申请批准草案的时候,应具备以下要件,即:①偿还期间原则上最长为3年(为了保障清算价值例外允许5年);②债务人家用所得均用于偿还债务(在全部收入中减去法院认可的用于生计的费用除外);③债权人所受偿的金额不低于债务人清算时受偿的金额。债务人的所得和生计费用以裁定作出进入程序的时点为基准,在偿还期间原则上固定。生计费用以政府公布的最低生计费用为基准(中层所得者的60%),由法院决定。法院认定的生计费因无法维持实际生活而不情愿申请个人破产重整程序,或也有可能成为被批准的草案无法履行的原因。草案被批准之后,债务人的所得以及支出有变化时,可以变更草案,但是实务中并不常见。根据草案偿还之后,法院对基于草案而未能偿还的剩余债务作出免责裁定。只要债务人无责任的情形下,基于草案未能偿还债务亦可免责。作出免责裁定之后,如果发现用不正当手段得到免责时取消免责裁定。

(四)个人破产庭外重组

韩国于1998年为了防止因大企业连锁性的破产而带来的金融机构风险,实施了庭外重组。2001年因滥发信用卡,信用失信人员激增,于是2002年开始实施了个人债务人的庭外重组。如前所述,个人债务庭外重组以债权人为中心构成的信用恢复委员会[3]主导进行。可以申请个人破产庭外重组的债务人为:①总债务金额为15亿韩元以下(担保债务为10亿韩元以下、无担保债务为5亿韩元以下);②对于金融债权人的债务偿还期限逾3个月未予偿还;③认定债务人可确保最低生计费或偿还能力,方能申请。个人破产庭外重组只对加入协议的金融债权人有约束力。韩国的大部分金融机构(未登记的高利贷企业除外)加入到协议中,因而大部分金融债务可成为调整对象,但是个人欠的高利贷以及税金等是非调整对象。庭外重组程序开始之后,加入协议的债权金融机构中止行使债权。信用恢复委员会制定债务调整方案,在债务人所得中除了生计费以外的剩余所得全额用于偿还债务。无担保债务的偿还期限为原则上8年,担保债务为最长3年以内的搁置期间和最长20年以内的分期付款(债务的剩余偿还期限超过20年时可延长到剩余偿还期限为止)期限。无担保债务人的利息和迟延支付的利息全额减免,本金按照金融机构处理的损失折价为债权,考虑偿还能力最多减免70%(经济能力贫穷到极点可减免到90%)。担保债务只减免迟延支付的利息。审议委员会作出调整债务的草案后,通知金融机构债权人,金融机构债权人在接到草案之日起10日以内回复给审议委员会征得同意。届时,如果占无担保债权额的过半数或担保债权额三分之二以上的债权人不同意,就会被否决,需要重新制定债务调整草案,依然需要债权人表决同意。修改的调整草案再次被否决时,由审议委员会作出决定。

(五)个人破产程序间制度优劣势比较

表1个人破产程序比较

┌───────┬───────┬───────┬───────┬───────┐
│       │第2篇重整程序 │第3篇破产清算 │第4篇个人重整 │个人庭外重组 │
│       │       │程序     │程序     │       │
├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│对法定程序是否│有      │有      │有      │没有     │
│具有抗拒感  │       │       │       │       │
├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│社会上的烙印效│有      │大      │有      │没有     │
│果      │       │       │       │       │
├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│对债务额的限制│没有     │没有     │有      │有      │
├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│对调整对象债权│共益债权除外 │财团债权、别除│个人重整财团债│只限于金融机构│
│的限制    │       │权以及非免责债│权、别除权、非│债权     │
│       │       │权除外    │免责债权除外 │       │
├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│债务减免程度(│略微有限制  │无限制    │略微有限制  │有限制    │
│原则)    │       │       │       │       │
├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│需要免责的最长│10年     │平均1-2年   │3年(原则)  │8年(原则)  │
│期间     │       │       │       │       │
├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│进入程序之后的│用于偿还   │本人使用   │用于偿还   │用于偿还   │
│所得     │       │       │       │       │
└───────┴───────┴───────┴───────┴───────┘

债务人避讳法定程序时,适合适用庭外重组程序。因社会烙印而避讳清算程序时,自然选择个人重整程序或个人庭外重组程序。债务额超过一定金额时,无法适用个人重整以及个人庭外重组程序。如果其他债务比金融机构债务多的情形下,个人破产庭外重组会失去意义。担保债务过多的情形下,个人重整程序亦没有意义。程序开始之后所取得的财产因为不能用于偿还债务,直到作出免责裁定为止所需的审理时间也比较短,所以清算程序的财务效果优于重整程序。适用庭外重组程序需要长期以最低生活费用生活,从有限的免责本金的这一点上而言,该程序对债务人是最不利的。

二、制度竞争与个人破产制度的发展

(一)法定程序与庭外重组程序之间制度竞争

在过去的20年间,韩国破产制度摇摆于法定破产制度与行政主导的庭外债务调整程序之间,通过制度竞争而发展。韩国在1997年外汇危机之后,大企业的债务调整在行政机关主导下通过庭外重组实现,未进入庭外重组程序或在庭外重组失败的企业申请法定程序。

法院也致力于构建比庭外重组更加高效的债务调整程序。在推动迅速审理程序、进行高效率重整,在法院作出裁定进入重整程序之后,有效利用调查、债务人自行管理制度、管理委员以及重整委员制度、并购等方式。现在大企业也不选择适用庭外重组,而是选择适用法定程序,说明法定程序具有着竞争力。因而制度之间的竞争关系近3-4年期间逐步发展为协助关系。举例而言,在制度中可见的变化是在重整程序中为吸收庭外重组程序而创新的各种计划、预重整、自律性结构调整援助制度等。不能给市场做人工呼吸

在个人破产程序中也可见法定破产程序和行政主导的债务重组程序之间的竞争关系。2000年代初,韩国出现信用卡刷爆事件[4],在金融监管机构的主导下债权金融机构组建了“信用恢复委员会”,该委员会调整个人债务人的金融债权。个人破产庭外重组原则上10年为偿还期间,虽然不减免本金,但是因避讳法定破产程序,众多债务人适用了庭外重组。同时,法院也是通过迅速的债务免责与缩短偿还期(个人重整)尽力克服社会上的烙印。[5]适用法定破产程序和庭外重组程序的当事人为同一人,因而两个制度之间的竞争关系处于默示状态。主导个人破产庭外重组的信用恢复委员会曾多次尝试将庭外重组程序作为法定破产程序的前置程序,移植到法律规定中,但是未能实现。与庭外重组相比而言,法律规定的个人破产清算与个人重整的条件对债务人更有利,因此个人破产庭外重组程序持续性的以有利于债务人的方向所改善。如今,根据个案偿还期从10年变更为更短的时间,也减免本金。如此经制度竞争,在短暂的韩国破产法历史上两个程序均导向有利于债务人的方向发展。实务中,可以看到的变化是法院和信用恢复委员会相互协助探讨方案,通过程序转换或扩大程序之间的合作。

(二)个人破产案件发展

1.个人破产案件申请件数与背景

韩国1962年制定破产法的时候对个人债务人免责作出了规定,但是在实务中首次开始适用破产清算程序是在1997年外汇危机时期,1998年法院第一次作出了免责裁定。之后个人破产清算和免责逐步得到认知,个人破产清算案件激增,2007年超过了15万件。破产清算案件的激增导致社会上对免责制度的反响极大。有见解指出法院的宽大免责裁定反而助长债务人财产的隐匿或债务人的道德风险。为了应对这种情形,2007年开始法院原则上要求法官参与所有阶段的严格审理程序。之后,个人破产清算程序持续减少,近几年每年新受理的案件约为4万件。

从2012年开始破产财产管理人薪酬定为30万韩元以下,在所有破产清算案件中原则上均选任破产管理人。2012年之前,个人破产清算案件如果无产可破法院原则上不选任管理人,作出破产宣告的同时取消破产程序。原则上在所有案件中选任财产管理人,调查债务人财产,确保破产清算程序的正当性,而另一方面管理人或者要求债务人提交无法律依据的材料或管理人的薪酬与债务人偿还额度联动,所以也有管理人过度干涉债务人的问题。个人重整制度2004年第一次实施之后持续增加,仅2015年就超过11万件,近期每年受理的案件约为9万件。个人破产清算程序与个人破产重整程序相比在财务上更有利的情形下,个人破产重整案件比个人破产清算案件多出2倍。其理由是对“破产清算”债务人的负面认识,破产财产管理人对债务人的强压态度,法院消极处理业务等而造成。

就法定程序与庭外重组程序的适用相比,2006年《债务人重整法》实施之后,适用法定程序者更多。2007年为顶点(3.2倍),之后最近的四五年期间平均按1.6倍在增加。过去10年期间,就未履行金融债务的人数和适用法定破产程序或庭外重组程序的件数相比而言,2009年显示最低点(约14%)持续在增加,2013年以后平均约为24%呈现相对稳定的趋势。可见一斑,个人破产制度等债务重组程序在韩国社会逐步得到了认可。

2.个人破产重整案件

从过去10年间的数据而言,每年申请重整案件的数量约为520-860件数,至2015年为止持续增加,之后呈现减少的趋势。适用《债务人重整法》第二篇重整程序的个人大部分是具有经营所得的人。申请之后,进入程序的约为76%,申请案件约18%被驳回。债务人进入重整程序之后,在整体案件中约46%被批准,在被批准的案件中约77%成功偿还并终结程序。总体上而言,申请100件的时候约26件成功重整,被批准的35件得到债务免责。

3.个人破产清算案件与免责

个人债务人的破产清算申请件数在进入程序的整体案件中占93%,2012年略低为90%,但持续在增加。未进入程序的事件大部分是被驳回的案件。管理人变价财产,结束程序称为“终结”,无产可破不能变价而结束程序称为“取消”。到2011年为止,大部分案件因为无产可破而被取消。2012年开始原则上在所有案件选任管理人,对债务人财产变价之后终结的案件数量有所增加,2018年在整体案件中约12%的案件变价而终结。在过去10年破产清算程序中免责比率平均为90%,整体上而言是下降的趋势,2018年约87.4%得到免责裁定。

4.个人破产重整案件与免责

在过去10年期间,个人重整案件的申请件数与进入程序的比率平均约为85%,相对稳定,被驳回理由中最多的是书类材料不足。在开始进入程序的案件中,在过去10年期间草案被批准的比率约为89%,2009年约为94%呈现高点,之后持续下降,2018年低到85%。根据草案偿还之后得到债务免责裁定的比率在过去10年期间平均为66%,2017年修改破产法缩短了偿还期限,2018年免责率约上升到74%。整体而言,申请100件个人重整案件时85件得到进入程序的裁定,76件草案得到批准,50件诚实履行草案而得到免责。在免责的案例中包括未履行草案偿还计划而得到特别免责的例子,但是只占全体免责件数的0.17%。

三、个人破产程序的滥用与规范

(一)滥用可能性

1.在破产程序中是否存在道德性懈怠

1705年英国首次导入免责制度以来,[6]反对意见就担心滥用免责制度,主要理由是免责制度存在道德风险。免责以及个人破产制度导致“债务人道德风险”的主张实际上是对“道德风险”有理解错误。[7]道德风险(moral hazard)是经济学上的概念,主要指在信息非对称的情形下选择对自己有利的方式。[8]而它并非是非道德性的,[9]当然也不是非法行为,是人性的自然流露。债务人为偿还债务未履行注意义务时,通常被称为存在道德风险。但是,债务人如果不偿还债务就会被债权人强制执行,为了得到免责需要支付各种费用,所以应该是可以促使债务人忠实偿还债务,基本没有出现道德风险的余地。

人们探讨债务人的道德风险的时候,大部分聚焦在个人破产或免责制度,认为“不道德”或与非法行为相联系。如果认为免责为不道德,可解释为法律规定不道德。认为免责不道德的见解出自于债务人不履行约定。从传统的合同法的角度分析,无论是债务重组还是免责有悖于合同法的原理,但是破产法原则的核心是超越并突破合同法的原理。合同法的原理基于当事人双方的协商和一致同意,而破产法的原理不仅考虑债务人、众多债权人、社会整体的公共利益。[10]免责的侧重点并不在于遵守约定,而是具有如前所述的价值予以立法化。从个人道德情感的次元而言,有可能不选择免责制度,但是认为免责不道德等于是在否定立法者的价值判断。

主张道德风险以及滥用论,基本出自自身亲眼见过或片面性的了解。任何一个制度都无法完备,均有误用以及滥用的可能。问题不在于是否有误用、滥用,而在于误用、滥用的情形对制度宗旨造成什么程度的影响,使得制度失去本应发挥的作用。尤其是批判论者列举的事例并不具体,而只是有可能出现的情形,是对制度的质疑。最常见的事例是债务人隐匿财产的例子,或者把财产转移给了配偶等其他家属,或隐瞒收入。如果存在这种事实纠正劝告之后还未纠正,它就成为申请的破产清算程序被驳回或免责不会被批准的事由。

2.关于免责滥用的法律判断?

毋庸置疑,任何一个制度都有可能被滥用,个人破产以及免责制度业不例外。对于这种情形韩国《债务人重整法》第309条(驳回事由)第3项规定:“债务人存在破产清算原因的情形下,如果法院认为该破产清算申请属于滥用破产程序的,经询问程序可驳回破产清算申请。”此外,在第309条第1项第5号规定了驳回破产清算的事由之一,规定“其他申请不诚实的情形”也可适用于滥用的情形。判例认为破产清算程序的滥用属于禁止滥用权利原则的一种,因而破产清算申请是否属于滥用需要综合考虑在破产清算程序中的债权人与债务人等利害关系人因此所受到的有利与不利的一面。有判旨指出,债权人通过破产清算程序根本不可能得到分配或分配额不明确的情形下,为得到不当的利益,作为对债务人威胁的手段而申请破产清算的,也属于债权人滥用破产清算的情形。[11]关于债务人破产清算程序的滥用韩国大法院提示了两个裁判标准:首先,在足以依据重整程序或个人重整程序等可重整的情形下,申请破产清算程序有可能会被认定为滥用清算程序,但是原则上不得因为债务人存在将来可预测的收入而一概而论为符合程序滥用的情形。[12]其次,如果认定债务人具有免责不许可事由,原则上可以认为滥用了破产清算程序,但是在这种情形下,应考虑是否有裁量免责的可能性。[13]基于此韩国大法院曾作出判决认定个人破产清算程序的滥用。以下列举典型案例。案例一为:债务人在负债的情形下,放弃本人应继承的配偶的财产,使得长子单独继承,在长子单独继承之后处分了部分继承的财产,但是债务人在破产清算申请书上不仅未记载,而且记载无财产,本人并无可继承财产,虚假陈述财产状态等,认为这种情形符合免责不许可事由,认定为破产清算程序的滥用。[14]案例二为:在未申请个人重整程序而申请破产清算程序的案中,基于案件事实也认定为符合破产清算程序的滥用。法院认定的事实关系为:负有4300万韩元债务的30岁年龄段的一名健康男性,赡养残疾人母亲。原审法院认为从劳动力等考虑时,应该可以偿还部分债务,但是未经个人破产重整程序或普通重整程序未作债务重组努力,而直接申请破产清算程序的情形,也认定为是破产清算程序的滥用。案例三为:在一个再生案中,法院认为再审申请人在无法以家用所得履行重整计划草案,因此在并未审理是否可适用重整程序或个人重整程序等足够重整的可能性,而直接判断债务人具有偿还部分债务的劳动能力,根据这一抽象的理由迅速作出判决认为符合“滥用破产清算程序”的情形,笔者不同意大法院的观点。[15]

3.举证责任的滥用

如前所述,存在财产隐匿或具有不当处分的情形时,法院或驳回破产清算程序或不许可免责或取消免责。虽说如此,但是对债务人财产的隐匿或不当的处分存有疑问而围绕着免责持续担忧滥用的原因与举证责任有关。债务人财产的隐匿以及不当的处分,在未进入破产程序时就存在。但是,在破产程序之外,对于债务人财产的隐匿以及不当处分债权人负有举证责任。债权人如果举证失败,无法归责于债务人。但是,在进入破产程序之后,大部分债权人不自行举证,而是期待法院或重整委员或破产财产管理人处理。债权人不主动的理由可以举:破产清算程序是职权主义要素比较强的非诉程序;债权人的参与受限制;从债权人角度而言,举证所需费用与因举证而得到的利益更多等等。

破产程序虽然是非诉案件,但是每个程序阶段确保债权人的参与。对于债务人隐匿以及不当处分财产的情形,债权人确保证据提出异议时,可将隐匿财产以及不当处分的财产归入到破产财产之中。债权人未作这种努力主张权利保护,如同超越法律允许的权利范围。

(二)防止滥用规范

1.事前规范

(1)心理作用所限

大部分韩国人不喜欢去法院,尽量不想适用法定程序。避讳去法院见法官,如同法定破产程序不存在。不仅抗拒法院,而且更多的是债务人的自尊心所不容。未能履约的自责感、对债权人造成损害的歉疚感、破产重整以及清算、免责等平时持否定态度看待的制度却轮到本人使用,有损自尊。因而,大部分债务人承受着不利的条件先到处借款(所谓拆东墙补西墙),实在无法再借到时考虑是否使用破产程序。包括法定破产程序在内,使用债务重组程序的当事人未达到金融债务未履行者的30%的原因在于此。

(2)限制利用程序的资格

适用破产程序免责应符合申请资格。在重整程序中,对可持续性企业价值未造成显著障碍,应不能给市场做人工呼吸

  ······

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