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【期刊名称】 《法治研究》
非法集资行为违法性的本质及其诠释意义的展开
【作者】 张洪成【作者单位】 安徽财经大学
【分类】 经济法【中文关键词】 非法集资;违法性;风险;危险;实害
【期刊年份】 2013年【期号】 8
【页码】 90
【摘要】 非法集资治理上的理论研究与司法实践均表明,现行的治理对策存在根本性的缺陷。从简化的集资型金融现象的经济模型可以看出,促进效率、维系秩序和保护产权这三者应当是考察相关的金融刑法规范的综合维度。通过区分风险与危险,可以断定,“危险”才是充实金融刑法规范中违法性内涵的选择;对缺位金融制度的可替代性,是某种集资行为被视为“合法”的标志;而是否制造危险,是集资行为罪与非罪的标准。只有以危险为考量的中心点,并且对集资行为进行实质性的解释,才能最终确定非法集资行为违法性的本质,从而体现宽严相济的刑事政策。
【全文】法宝引证码CLI.A.1178098    
  
  在我国的刑事司法史上,非法集资类案件注定享有独特的地位。从2003年河南的孙大午案件,到2012年的吴英非法集资死刑案,几乎每一桩非法集资案件的审理,都能让社会公众的心脏随法槌的敲击而砰砰乱跳。媒体成篇累牍的报导,市井散播的秘密传闻,网络或真或假海量信息的汇聚,各类学者的深度跟进,使得对审判的关注,已经成为地地道道的社会性事件。在这个社会性事件中,关注者各怀心事:当事人忧心着自己的命运,政治家考虑各个阶层团体利益的平衡,经济学家试图说明什么才是最佳的制度安排,司法者试图尽可能在案件中实现公平正义。当然法学家更是在自己的责任田里留下了脚印,他们关注着前面所有人关注的东西,欲图进行一项类似数学家构建模型的工作,考虑他们所发现的一切要素和所欲达到的目标,忽略一些无足轻重的成分,去构建案件实体裁决的模型。面对这样一座已经是“社会性”事件的富矿,面对各路精英提炼出的丰硕矿产,自己还能看出些什么?在非法集资刑法规范诠释这个具体的刑法知识场域什么样的分析才是“我”的智识贡献?笔者拟从非法集资的违法性本质入手,对该类案件进行深刻地反思。
  一、司法实践与理论研究的双重失败
  在非法集资事件上,考察最近10多年的司法判决、相关的司法文件以及相关的学术文献,不能不承认,司法者和研究者都发现了很多重要的问题,提出了一些重要的目标,也实施或者提出了若干非常富有启迪意义的应对方案。但是,也不能不坦承,该类案件处理的结局的确颇为令人气馁—我们收获的仅仅是司法实践与理论研究的双重失败。
  司法实践的失败是较为明显的。一般而言,一项行动被评价为失败,或是因为其战略目标的落空,或是因为其战术目标的落空,或是战略、战术目标的双重落空。通过梳理自1999年至2012年相关立法、司法机关所颁布的规制非法集资的系列文件,不难发现,司法实践在战略上欲图实现三大目标:即维护经济秩序、保护公民财产(包含了社会稳定)以及保护政府声誉;而在战术上,则力求通过各种措施综合遏制非法集资犯罪行为的高发势态。司法机关为实现上述战略战术目标,在多份文件中不惜使用“进一步打击”、“绝不手软”等标语式语汇表明对非法集资活动必须坚持严打的刑事政策,在具体个案判决中不吝频频使用死刑进行威慑。[1]可事与愿违,从实际效果看,非法集资活动不仅没有在严厉的刑事司法面前偃旗息鼓,反而四处燎原,高歌猛进。相关机关的文件和相关数据都成了有力的佐证:如1999年,中国人民银行在《关于进一步打击非法集资等活动的通知》(银发[1999]289号)中透漏,截至1998年底,“各种名义的非法集资活动共7900多起,集资金额超过390亿元”;2000年,中国人民银行坦承,“由于非法集资活动手段花样翻新,形式比较隐蔽,近几年来,非法集资问题还是屡禁不止,带来了严重的社会危害”。2004年,《最高人民法院关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》(法[2004]240号)发文确认:“近年来,一些地方集资诈骗、非法吸收公众存款犯罪活动十分猖獗,大案要案接连发生,严重扰乱金融市场秩序。”2007年,国务院办公厅发布的《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》强调:“近年来,非法集资在我国许多地区重新抬头,并向多领域和职业化发展。2006年,全国公安机关立案侦查的非法集资案件1999起,涉案总价值296亿元。2007年1至3月,仅非法吸收公众存款、集资诈骗两类案件就立案342起,涉案总价值59.8亿元,分别较去年同期上升101.2%和482.3%。若不采取切实有效措施予以治理整顿,势必造成更大的社会危害。”2011年,据法制日报相关文章统计,司法部门办理审结的非法集资类型的案件,仅浙江一省就达到244件,涉案金额达287亿元。[2]2012年,中国银监会办公厅发布的《关于深入开展防范和打击非法集资宣传教育活动的通知》(银监办发[2012]194号)更是确认:“当前非法集资形势严峻,案件持续高发,参与集资者众多,涉案金额激增,给人民群众造成巨大的经济损失,严重影响经济金融秩序和社会稳定。”
  如此惨淡的战术成绩当然难以保证战略目标的实现,面对道高一尺魔高一丈的非法集资活动,司法实践的战略目标层次从较为具体的法律层次调升为“维护社会稳定”的政治层面。调门越高,局面越坏,战略目标的不断调高,意味着以往目标的不断失败,乃至达到非调高目标不足以推行严厉司法的程度。
  与颇为明显的司法失败相比,理论研究的失败则要隐蔽得多。在非法集资的刑法规范诠释问题面前,任何研究者似乎都可以信心满满地说只要按照自己的理论解释法律,裁决案件,那么所有的案件均能得到妥善的解决。并不能否认,在非法集资的问题上,理论研究具有相当的广度和深度。一些学者注意到若干表面非法的集资行为其实是民间企业筹措资金的便捷之路;[3]也有学者注意到国家的金融垄断是非法集资四处燎原的重要原因;[4]还有学者关切非法集资事件中,风险自负原则下的诈骗内涵的限缩。[5]以上主流理论的声音在总体上主张提高非法集资行为的入罪门槛,降低其法定刑。
  诚然,学者们在研究中展现了自己从宏观到微观的宽阔视野,发现了从经济发展动因,到金融制度的选择乃至经济秩序中的风险平衡等诸多极为重要的现实问题,也娴熟地运用刑法谦抑性、最后性、保障性、主客观相统一、被害人过错非法占有之目的等刑法学的术语与技术进行分析与构建,开出一张张祛病良方。不过事实证明,面对非法集资活动,主流理论越是主张提高入罪门槛,司法实践越是强调社会危害性的严重;主流理论越是主张惩处的轻缓化,司法实践却越是要“严厉打击”、“进一步打击”、“绝不手软”,“……要坚决判处死刑”。学者们行文挥洒,论证严密的学术成果一碰上我行我素的司法实践,唯一的功效就是证明他们的研究既不是对非法集资刑事司法趋势的科学预测,也不是对已经发生事情的客观总结,更谈不上对司法实践的引领与指导。如此自说自话的理论研究,其失败可见一斑。
  在笔者看来,非法集资刑法规范诠释层面的所有具体问题,司法者和以往的研究者们都已提出,所有解决问题的维度,他们都已思考。过往的失败既在于他们对这些具体问题和维度思考广度和深度的不足,更在于他们忽视了这些问题和维度之间的具体联系,缺乏深刻综合。面对非法集资现象,他们没有说明经济实体正常的资金筹措的需要、国家对金融活动适当聚合的欲求、经济秩序可承受的风险刻度以及公众产权保护系列维度之间的具体关系,更谈不上探讨这些具体维度之间的关系对非法集资刑法规范诠释所必然要产生的实际影响。在他们停止思考的地方,后继者继续前行,这正是学术的迷人之处。
  二、规范诠释的维度综合
  问题的根源往往暗含着解决问题的线索,非法集资现象形成的原因也必然会揭示诠释非法集资刑法规范的方向。以下试图通过一个简化集资型金融现象的经济模型来揭示相关刑法规范诠释的维度。
  非法集资活动产生的根源可以通过如下的简化模型加以说明。为简便描述,以A表示金融制度的供给者,以B表示社会资金的供给者,以C代表社会资金的消费者。根据金融学的最基本的理论,A作为金融制度的供给者,在理论上它必须提供良性的金融秩序。这意味着A试图达成如下三个目标:其一是,通过制度安排,能够尽可能地满足资金消费者正当的资金消费需求;其二是,最大程度上降低金融活动和金融环境带给金融市场以及国民经济体系的系统性风险;其三是,通过制度安排,能够排除经济主体(B和C)的金融行为给金融市场带来的危险。社会资金供给者B在理性的支配下尽可能地回避金融风险和危险,在市场定价机制下获取最大化的资金收益。社会资金的消费者则追求市场定价机制下的尽可能大的融资规模。
  假如三方主体都是完全理性的,并且具备与金融活动相关的一切知识,那么它们通过合作,每一方的行为选择无疑都能令其他方满意。但是,根据哈耶克的看法,人的理性和关于达成某个目标的知识是有相当局限的,因此上述假设在现实的金融生活中不太可能被实现,在很大程度上,三方主体的意图彼此会限制,甚至会产生冲突。这意味着,金融活动的制度设计必须在更大的经济体系框架的支配下,对三方目标的重要性进行合理划分,确立它们的优先次第。
  制度经济学家的研究成果表明:经济制度决定着经济效率。[6]反过来,这也意味着,经济效率是评价经济制度好坏的根本标准。所有经济制度包括金融制度的安排,都要接受经济效率的刚性约束,将促进经济效率的提升排在目标位阶的第一位。
  具体到上述的简化金融活动模型,意味着:1.促进效率:作为提升经济效率内容的一部分,为资金消费者的正当经济活动提供金融支持是金融制度安排的首要目标,其他目标都不能与之冲突;如果具体金融制度缺位,导致资金消费者无法通过正规金融渠道获得进行正当经济活动所需的资金,其直接融资行为应当被视为对缺位金融制度的替代,应当得到社会的允许。2.维系秩序:在促进经济效率的基础上,金融制度的安排应尽可能降低金融活动和金融环境带给金融市场以及国民经济体系的系统性风险,排除资金供给者和资金消费者给金融市场带来的危险。3.保护产权:资金消费者制造危险而导致的资金供给者的财产损失,才是对公众资产的侵害。这三条结论,是诠释与包括非法集资在内的金融活动相关的金融刑法规范的维度综合。
  很显然,虽然上述模型隐含了金融垄断和管制的内容,而且很多研究者也认为,垄断和管制是刑法过度干预集资型融资活动的一个重要原因,但其依然无法成为相关刑法规范诠释所必须考虑的一个向度。因为,金融服务确实具有自身的特殊性。金融学家的研究证明:“拥有庞大网络的少量银行在提供服务方面比拥有大量的在空间上独立的银行竞争更激烈……一个集中的银行业系统比一个竞争性的银行系统更有效率……一个较低程度的竞争能导致较高的利润,从而在金融系统受到冲击时可以作为一个较大的‘缓冲器’”,[7]这意味着无论是从促进经济效率还是从消解市场风险,垄断和管制在金融服务业领域都是不可避免的选择,绝大多数成功的市场体制国家银行业由分散走向高度集中的金融史都证明了这一点。任何法规范的诠释应当是有助于一种有效率制度的安排,而非相反,刑法规范的诠释也不例外,因此金融垄断和管制不是相关刑法规范诠释所应考虑的维度。
  三、规范诠释层面综合维度的展开
  (一)区分风险与危险,合理界定违法性边界
  梳理我国金融法规,不难发现,无论是设立金融机构,还是从事金融活动,都要得到相关主管机关的审核批准。我国的金融刑法规范又以相关的金融法规作为前置内容,这必然导致任何没有经过相关主管机关批准的集资型融资活动都会遭遇“身份危机”,很难具有“形式合法性”,都可以打上“非法”的标签。既然如此,能否将金融刑法规范中“违法性”与金融法规中的“非法”意义作同一理解?回答这个问题,必须将前述规范诠释的维度与刑法自身的原理结合起来考虑,才能得出稳妥的结论。
  如前所述,“维系秩序”乃是金融制度所欲的基本目标之一,合理的金融制度要尽可能降低金融活动的风险,排除金融活动中的危险。显然,“风险”和“危险”是判定金融活动参加者的行为合理性抑或危害性的关键词。换言之,金融刑法规范中违法性的内涵必须由“风险”、“危险”这样的字眼来充实。那么,哪个关键词能入选?答案潜藏在“风险”、“危险”两者在刑法意义的区别之中。刑法所能规范的对象,是行为人的行为。行为人对行为危害的预见可能性是刑事责任最外缘的边界。据此是否具备刑法学意义上的“预见可能性”是作出选择的实质标准。
  论及风险,乌尔里希·贝克指出:“‘风险’(Risko)本身并不是‘危险’(Gefahr)或‘灾难’(Katastro-phe),而是一种相对可能的损失(Nachteil)、亏损(Verlust)和伤害(Schaden)的起点。”[8]这个阐释揭示出,风险在预见和避免的可能性上都没有形成确定的知识基础,即使采取相关的行为,消除风险结果的出现仍然是一个概率性的事件。换言之,在既定知识背景和环境的约束下,风险是既可能带来损害,又可能带来收益的状态。危险则是在既定的知识背景和环境的约束下,只能带来损害的状态,在危险的预见和避免可能性上都形成了确定的知识基础,采取相关行为,能够形成排除将来危害的确信。进一步的论述是,在风险源发展成损害或者收益的过程中,其存在条件和触发因素都是不明确的,无法预见的;相反,在危险源发展成将来损害的过程中,其存在条件和触发因素都是明确的,可以预见的。由此可见,相对于刑法所欲保护的法益而言,风险由于其形成最终损害状态的存在条件和触发因素都无法明确,最终导致的结果是损害还是收益也不明确,因此不具备刑法学意义上的“预见可能性”,相反,危险形成最终损害状态的存在条件和触发因素都是明确的,如果任其发展,最终导致的结果只能是确切的损害,因此,危险才具备刑法学意义上的“预见可能性”。
  据此,“危险”才是充实金融刑法规范中违法性内涵的选择,从而可以明确金融刑法规范的违法性是形式违法性和实质违法性的统一,其最低位阶的含义是指:经济主体的金融行为“没有经过相关主管机构的批准”并且“造成金融危险”。
  值得说明的是,风险是客观归责理论中的一个基本概念,但其含义较为宽泛,既包含了狭义的风险,也包括了本文所论及的危险。据此,在客观归责理论中,风险又被分为可以允许的风险和不被允许的风险。本文所论及的危险大体等同于“不被允许”的风险,为使含义更明确和行文的方便起见,也基于乌尔里希·贝克和卢曼对风险和危险区别的重视,笔者选择“危险”一词代替“不被允许的风险”。
  (二)判定缺位金融制度的可替代性,明确“合法”标志
  与集资相关的金融制度的缺位在我国金融制度的安排中是非常明显的。在我国的金融架构中,经济主体的正规融资渠道只有两条:其一是向各类银行等金融机构贷款获取资金;其二是通过证券市场,发行各类证券以融资。这两种方式,都非常不利于我国数目庞大的中小企业融资。原因很简单,数量庞大但自身没有规模的中小企业在金融市场上是天然的“劣质”客户。为规避市场风险,降低企业信用、发展潜力审核评估等方面的金融成本,金融机构难免“歧视”这些所谓的“劣质”客户。同时,市场行情瞬息万变,即使能向金融机构申请贷款,繁琐而耗时的审核程序也让中小企业耽误不起,从而不愿意通过银行系统融资。至于通过证券市场融资,对中小企业来说更是不具有现实性:因为包括证券法在内的系列金融法规都为证券融资设置了相当高的准入门槛,绝大多数中小企业都难以满足金融法规所设置的条件。
  中小企业融资难的问题不是偶然、孤立的经济现象,而是市场经济体制“嫌贫爱富”逻辑发展—市场失灵的必然结果,不仅中国如此,西方发达国家同样如此。[9]在市场失灵的地方,政府就要承担起自己的责任,纠正市场的缺陷。当然,政府承担责任不是意味着政府直接参与具体的金融行为,而是提供制度救济。以美国为例,美国为中小企业提供了信用担保融资、银行贷款融资、股权融资、金融投资机构融资这四种融资模式。每一种融资模式都得到相应的具体的制度保证。为此美国出台了《中小企业法》、《小企业投资公司法》、《机会均等法》、《公平信贷机会法》、《小企业创新发展法》、《小企业股权投资促进法》、《信贷担保法案》、 《1994年雷格尔社区开发和规章制度改进法》等法律,从政府注资、项目扶持、信用担保、风险分担、上市融资等多方面为中小企业提供制度和政策环境。
  针对中小企业,我国改革开放以来,先后出台了《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国乡镇企业法》、《中华人民共和国个人独资企业法》、《中华人民共和国中小企业促进法》、《中小企业划型标准规定》和《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》等关于中小企业发展的法律法规,各级地方政府也针对本地中小企业的发展出台了一些相关规章和条例,但与美国相比,围绕中小企业的融资困境而提供的制度救济显然还处于缺位的状态。
  我国在解决中小企业融资困境方面的制度缺位,必然导致现实的金融实践与现行法律规范之间的紧张。消解这种紧张,不应削足适履,让鲜活的金融实践屈从法律的形式要求。相反,刑法上处罚某种行为,“除却形式上的法律依据,是否具备内在的处罚必要性和合理性,是否处罚了实质上不该处罚的行为”[10]是刑事司法实践必须考量的问题。如前所述,违反金融法规范,并且制造了金融危险的行为才是金融刑法中非法内涵的底线,因此,当集资者的集资行为与现行法规范出现形式上的背离时,还需进一步对集资行为是否制造了金融危险进行实质性的、具体的考察。仅仅因为现行金融制度的缺位,集资者的集资行为可以视为对缺位金融制度的一种替代时,这种集资行为就应被视为合法的融资行为。换言之,对缺位金融制度的可替代性,是某种集资行为被视为“合法”的标志。
  (三)拾级“危险”与“实害”,划定“非法”层级
  从对前述简化模型的分析可知,“危险”与“实害”均属非法集资行为在客观上给社会造成的危害。危险指威胁已经出现,任其发展必致实害,但尚未出现实害结果的状态;实害则指不仅威胁已经被触发,并且出现了刑法规范所规定具体的实际危害结果。具体而论,受危险作用,社会经济运行效率必然降低,这是对经济秩序的侵害;而实害则是对危险的进一步发展,其内容不仅包括对经济秩序的侵害,更会发

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