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【期刊名称】 《地方立法研究》
粤港澳大湾区的立法保障问题
【英文标题】 The Legislative Guarantee of the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area
【作者】 张亮黎东铭
【作者单位】 中山大学法学院{副院长、教授、博士生导师}中山大学法学院{博士研究生}
【分类】 立法学【中文关键词】 粤港澳大湾区;立法保障;区域合作
【英文关键词】 the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area; legislative guarantee; regional cooperation
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 21
【摘要】 粤港澳大湾区是具有区际性色彩的区域合作。作为新时期的一项新制度,目前欠缺直接可用的法律规制工具。在实定法上,现有的法律对此种合作本身的法律基础、法律效力以及有关合作主体的法律责任等方面内容缺乏直接规定。当前现状不仅导致其存在合法性及效力问题,更由于法律强制力的缺失,制度本身的实效性及操作性也受到了影响。有鉴于此,为妥善应对粤港澳大湾区本身的特殊性和复杂性,提供合法性基础以及有效的法律治理,当前有必要通过立法为其提供充分保障。具体而言,应当采取中央立法与地方立法相结合的立法进路,既要制定全国统一适用的“区域合作法”,对区域合作的内容、效力和程序等基本问题做出规定,使粤港澳大湾区于法有据、有法可依,从整体上形成立法对制度的引领作用;又要在具体规划过程中重视地方立法的优势,允许地方立法在宪法和法律的框架下充分发挥自主作用,以有效应对区域合作中可能出现的各种潜在问题,亦保证制度运作中基本的效率优势。
【英文摘要】 The Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area is a kind of regional cooperation which involves inter-regional element. As a new institution in the new period, there are no direct legal tools available. In positive law, the existing legislations lack direct provision on the legal foundation, the legal effect and the legal responsibility of the cooperating subject for such cooperation. The current situation may not only cause the problems of legitimacy and validity, but also affect the effectiveness and operability because of the absent of legal forces. In view of this, in order to cope with the particularity and complexity of the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area and offer the legal basis and effective legal governance to it, legislations are needed to provide adequate guarantee at present. Specifically, the way of combination of the national and local legislation should be taken. On one hand,“the Regional Cooperation Act” containing the content, effectiveness and procedures of regional cooperation should be enacted to assure that the Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area has legal basis. On the other hand, it is also important to emphasize the advantages of local legislation in the specific planning process and allow local legislation to play its full independent role within the framework of the constitution and law, in order to deal with various potential problems in regional cooperation and ensure the efficiency in the institution.
【全文】法宝引证码CLI.A.1241649    
  引言
  随着《深化粤港澳合作推进大湾区建设框架协议》[1](以下简称《大湾区协议》)的推出,粤港澳大湾区(以下简称“大湾区”)制度框架逐渐成形,如何从法律意义进行解读,为大湾区的建设提供法治保障,形成制度推力,已具有深刻的现实意义。当前的社会热度凸显了大湾区如今被赋予的重要战略意义,喻示其正在从理论概念步入制度实践,从战略蓝图迈向理想现实。
  梳理现有的研究,不难发现,尽管当下大湾区很热,但相关研究仍存在较大的不足。从时间角度来看,“粤港澳大湾区”完整出现于官方文本是在2015年的《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》,[2]但“湾区”在我国作为一个理论概念,最早在1994年便由香港科技大学创校校长吴家玮提出[3],官方文件中首次正式出现也是在2005年发布的《珠江三角洲城镇群协调发展规划(2004-2020)》,之后也在不少官方文件或场合中出现。[4]然而通过知网搜索发现[5],在“湾区”概念产生至今的20余年里,2016年前对湾区的讨论成果较少,至2017年开始相关研究论文的数量才出现飞跃式的增长并处于持续增长中,体现了研究热点对理论形成的有效刺激。在此过程中,法学角度的研究脚步稍嫌迟滞,但在趋势上也基本与整个学术探讨的走向勉强保持一致。从内容上来看,由于大湾区本身的复杂性而涉及广泛的学科领域内容,因此研究成果基本上呈现出多元化、多样性的基本特征。从本文有限的视野来看,所见成果有的从整体建构层面着手[6],有的以城市群功能协调为角度或将湾区某一主体作为研究单元切入[7],有的从大湾区中专门问题进行探讨[8],可谓热闹非凡。然而,百花齐放的学术布景下,专门从法学角度出发的针对性研究却寥寥可数[9],其中大多数也集中于大湾区中某些问题的直接展开[10],较少从立法的角度涉及制度整体性的机理探讨,难以对当前显著存在的问题给出正面回应。
  当然,大湾区在性质上也属于我国区域合作及粤港澳合作的一种新形式。因此,若从区域合作的角度来看,学界已有较广泛的讨论,特别是叶必丰及何渊两位学者的相关研究在体系上逐渐成形,也为本文提供了极大的启发。[11]但究其本质,大湾区并非普通的区域合作,具有深刻的复杂性以及特殊性,在很大程度上,有关区域合作的法学论文,也并不能提供直接可用的法治进路,这一点即便在已发现粤港澳区域合作具有区际性特点的论文中[12]以及探讨相关粤港澳合作问题的论文中[13],也同样存在。
  以上现状遂成为本文写作的最初动机。本文认为,大湾区雏形初显,现阶段有不少问题亟待回答,但应当首先树立法治引航的正确态度,这不仅是全面推进依法治国在制度创新方面的要求,也是大湾区对标世界成功湾区的必然使命。大湾区法治在当前的第一要务,即是要正确处理大湾区本身的特殊性和复杂性与现有立法薄弱资源之间的矛盾关系。有鉴于此,本文从大湾区的本身性质出发,揭示当前大湾区立法层面应对力度不足,并提出首先需要在立法上对大湾区形成保障,而后结合大湾区的本身特点给出相应建议。
  一、问题的前提:大湾区是国内法上的区域合作
  大湾区是“9+2”模式的合作,不仅包括广州、深圳、珠海、佛山、惠州、东莞、中山、江门、肇庆九市,还包括香港、澳门两个特别行政区,具有区际性特点。在中国背景下,这一合作形式呈现出“一国、两制、三个关税区”的特殊性。合作主体在性质上的多元化,各地在政治、法律、经贸等制度层面的内在差异,至少给我们带来这样的问题:内地与港澳该以什么样的模式进行合作?这样的合作在法律上是一种什么关系?这些问题关涉大湾区功能的发挥,影响互联互通、资源集中、要素流动与效率优化等目标的实现。
  回答这些问题应从作为制度基础的《大湾区协议》着手,后者的性质自然而然影响着大湾区在法律上的定性。根据大湾区合作内容的特点,本文认为,《大湾区协议》属于国内法上各地方政府之间区域合作形成的行政协议,而不是国内法上其他法律规范形式或国际条约,因此大湾区是国内法上的区域合作制度。这一结论产生于如下对《大湾区协议》中缔结主体、程序及内容的论证。与此同时应当强调,大湾区并不是一般意义上的区域合作,而是具有区际性要素的合作模式,这一特点将自始至终对大湾区制度构建产生影响。
  (一)《大湾区协议》的制定主体
  依据《大湾区协议》内容,《大湾区协议》的制定主体为国家发展和改革委员会、广东省人民政府、香港特别行政区政府及澳门特别行政区政府四方(以下简称“四方”)。制定主体在身份上表现为国家部委、地方政府及港澳特区政府的组合,无论从协议的形式,还是从制定主体的法律性质及权能来看,都不具有成为国际法上条约的可能。
  首先,制定主体并不具备相当的条约缔结权。随着现代国际法的发展,非主权实体已在一定范围内享有缔约权,比如香港根据我国《宪法》《香港基本法》具有相应的缔约权并已有大量的缔约实践,但并不表明它们具有完全的缔约权,超越权力范围所签订的条约将不具有法律效力。更何况,作为《大湾区协议》制定主体之一的广东省人民政府,当然不具有缔结条约的能力,这排除了《大湾区协议》成为国际法的可能。
  其次,大湾区在主体资格上具有多元性,可以选择不同的身份从事不同的活动,比如内地可以以“中华人民共和国”的国际法主体身份参加国际性事务,香港可以“中国香港”的名义与其他国家和国际组织进行交往。从《大湾区协议》的各方名称来看,内地采用的不是“中华人民共和国”等名称,而是国家部委以及地方政府,香港及澳门所采用的也并不是“中国香港”及“中国澳门”,而是作为我国行政区划之一的“特别行政区政府”。可见协议制定主体在身份上的选择:以作为我国国内地方政府的身份进行的国内事务合作。
  因此,在协议制定的主体身份及资格上,《大湾区协议》无论如何并不具备成为条约的可能。
  (二)《大湾区协议》的制定程序
  《大湾区协议》的制定程序主要有两个特点:其一,整个文本是平等协商的结果,而非某一主体制定、各方执行,表明了与一般国内立法的内在差异;其二,签署程序具有效率性、灵活性,是在国家主席的见证下,由香港特别行政区行政长官林郑月娥、澳门特别行政区行政长官崔世安、国家发改委主任何立峰、广东省省长马兴瑞共同签署的。这两方面特征形成了《大湾区协议》与条约及国内其他法律法规在程序性要求上的差异,凸显了行政协议的特色。因为,条约的缔结要经过严密的谈判和签署程序,比如由外交部或者国务院有关部门会同外交部提出建议并拟订条约、协定的中方草案,报请国务院审核决定等。而其他国内法律法规,不仅有特定的制定主体,内容性质上的层级分明,程序上也有专门要求,比如行政法规要报国务院审批,草案也应当向社会公布,征求意见,在生效之后又会对各地政府形成强制性约束。从上述差异来看,《大湾区协议》具有明显的特殊性,并不可能成为国内法上的其他法律形式或是条约。
  (三)《大湾区协议》的调整内容
  《大湾区协议》在调整内容方面的特点亦十分明显。首先,协议内容自始至终贯穿着平等自愿的基本精神和追求,各方在平等协商的基础上展开合作,完成互惠共赢、优势互补,这也是大湾区合作最基本的精神内核。其次,协议合作内容属于国内事务。大湾区合作的内容十分广泛,涉及建设交通、能源、产业发展、科技教育、国土资源、环境保护、民生保障、文化交流等多个方面。但从性质上说,这些内容主要属于国内公共产品的提供,解决的是国内发展过程中的问题。最后,协议的目的致力于国内区域发展。大湾区合作所带来的经济效应会推动国际经济的发展,使国际社会及某些国家受益,但其根本目的是为了我国区域内互联互通、优势互补、协同发展。比如,香港在制度、金融、服务等方面具有明显优势,广东则在制造业和一些新兴产业上表现出色,而澳门则有待于进一步的市场开拓和转型。三方之间互具优势、各有所需,大湾区合作目的便是期望形成互利共赢的良性机制。
  二、问题的提出:大湾区的治理缺乏充分立法资源
  大湾区是国内法上的区域合作,理应受到国内法的规制,然而由于法律规定的欠缺,如今它正直接面对来自我国法治的拷问——指向包括其存在基础以及后续治理。在现有立法资源中,大湾区并没有直接的依据,合法性处于比较模糊的状态。尽管在我国之前的区域合作实践中,一些观点认为合法性可以通过对法律文本的解释来获取(此容后详述),但即便这样也不能解决大湾区合作的所有问题。在法律效力、合作内容等问题上的模糊不清很可能阻碍湾区合力的形成,束缚了大湾区本应大展的“拳脚”。
  (一)大湾区合作法律依据模糊
  法律依据,顾名思义便是在法律上的根据,是某个行为做出后获得合法性效力的基础。大湾区在我国作为一种区域之间合作的治理模式,现有规定来自于《大湾区协议》以及一些政府官方文件,使得大湾区存在法律依据上的质疑,这一质疑主要来源于以下原因。一方面,通常所言法律依据为《立法法》所规定的法律渊源形式,然而《大湾区协议》作为区域间合作的协议,在我国的法律性质以及效力并没有直接规定,处在较为模糊地位。另一方面,直接提及大湾区的官方文件[14]亦皆难以赋予大湾区直接的法律效力,它们在性质上更多倾向于行政指导或是政策性规定,而不是相关的法律渊源,自然难以承担提供大湾区法律依据的重任。
  为了解决立法依据不足的问题,学界采取了多种尝试,包括通过法解释学进路的做法[15],即从现有文本[16]中挖掘合乎实践活动的法律条文要义,因为“如果不经解释,我们很难发现它们都有相应的宪法和法律依据”[17]。实际上,即便沿着以往区域合作实践的脚步,通过文本解释确乎能够找到法律中隐含的合法性线索,也只是赋予了最初的合法性证成,区域合作中大量的问题在立法上仍没有得到明确的解决。况且,正如前所提及,大湾区合作本身又不同于以往的区域合作,具有较明显的特殊性。
  (二)大湾区合作的权限程度不清
  依据《大湾区协议》,大湾区合作有四方参与,但在四方合作权力的范围、程度及限度上却缺乏直接的规定。依《大湾区协议》,大湾区内事务应理解为共同协商决定、共同推动落实,但在内容上表述过于简单。[18]令人容易联想到,由于四方各自享有的权力大小有着明显区别,那么四方之间能在什么层面内容上进行合作,以及多大程度上进行合作,当某一问题不属于湾区中某一主体本身权限时应当如何推动等问题。
  上述问题的产生,是因为目前大湾区并未明确需要进行一种什么样的合作,究竟只是一种各地间资源的协调与配置、个体发挥各自功能的合作,还是一种追求区域内部畅通、要素真正流动的合作。在法律层面,对应大湾区四方之间合作程度的关系可以分为两种情况。
  其一,在当前法律规定下各自所具有的法定权限范围内进行合作。这种情况可能不会直接触及各地方政府之间的权限问题,但我们首先要看到的是,区域合作的本质追求便是通过各地政府的合作提升资源要素流通效率,打破行政壁垒,实现区域协调发展及产业的科学优化。从《大湾区协议》来看,依其“充分发挥各地比较优势,创新完善合作体制机制,加强政策和规划协调对接,推动粤港澳间双向合作,促进区域经济社会协同发展,使合作成果惠及各方”“更好发挥政府作用,推动各种生产和生活要素在区域内更加便捷流动和优化配置”等表述内容便体现了这样的追求。按照这些合作标准来看,如果仅限于各自在权限范围内进行相应行为,无异于在区域合作的表象下固守单位行政区域,能在多大程度上实现高效率的跨区域的要素流通、促进区域发展合力,值得我们考虑。其次,即便在各自权限范围内合作同样存在需要进一步规定。例如,比如四方承担的具体角色需要进一步厘清,发改委作为国务院的一个部门而不是国务院本身,在大湾区中发挥的是什么样的职能作用。又如,《大湾区协议》中包括“四方每年定期召开磋商会议,协调解决大湾区发展中的重大问题和合作事项”具体安排,各方是以什么样的身份关系进行磋商协调,在法律上是否有所保障,等等。
  其二,合作某方参与到不属于自身法定权限范围的事务中去。这种情况有助于促进区域融通,推动合作目标的实现,问题在于权力范围小的一方是否能因为大湾区合作的原因,参与到原本不属于自己权力范围的事务中。如果能够参与不属于自身权限的事务,那么在我国当前的法律体系下,这样的合作如何定位,又是基于什么赋予了这一行为以合法性。有学者从地方自主权的角度论述中央政府的参与可以使地方区域合作具有法律支撑而具有合法性。[19]在某种意义上,地方的权力来源于中央的授予,中央政府表现为同意、批准或是直接作为协议主体等方式参与区域合作,当然可以视为合法性来源,但这并非意味着可以没有限度地进行此种方式的权力授予,考虑到大湾区同时并不是一般性的区域合作,我们应该审慎对待这种获得合法性的方式。
  (三)大湾区合作的法律效力不明
  大湾区合作的法律效力表现为两方面内容,分别为法律效力的有无以及法律效力的大小,前者即大湾区合作的合法性问题,后者则为大湾区合作特别是《大湾区协议》在法律上具有的约束力问题。由于效力的有无已在前文法律依据部分分析,此处讨论的法律效力主要指《大湾区协议》在法律上所具有的约束力大小。
  当前大湾区合作在法律约束力方面规定不清,对《大湾区协议》本身涉及的效力内容,只进行了概括式的规定:“本协议自四方代表正式签署之日起生效,有效期五年。经四方协商同意,可对本协议进行修正和展期”,对于所产生的效力性质、范围以及责任等问题没有直接说明。这或许可以视为由于《大湾区协议》在我国法律中性质不明,难以依此形成合法拘束力而采取的无奈之举——也从侧面表明了我国区域合作中对充分立法保障迫切需要。但即便是在法律范围内,也没有相关条文能够形成直接的支撑,这便造成大湾区合作脱离了法律保障,对《大湾区协议》的充分实施完全取决于各方自发的遵守行为。若考虑到可能存在的推诿或不作为等情况,显然为区域合作增加了很大的不稳定因素。也因此,当协议履行对一方政府所代表的地方利益不利或相矛盾时,地方政府如果选择故意拖延或不作为来逃避协议履行,如何强化行政协议对各方的约束力就显得尤为重要。[20]
  实际上,《大湾区协议》涉及广泛的合作内容,为推动实现合作目标也安排了相应的体制机制,包括完善协调机制、健全实施机制和扩大公众参与[21],因此从协议文本来看,我们有理由认为《大湾区协议》本身隐含了各方应当为了大湾区的目标实现,充分发挥各项体制机制安排,将具体工作落到实处的具体要求。但由于缺乏明确的法律规定,造成法律效力的模糊性,导致我们不得不面临的实际情况是:在很大程度上我们关于合作各方将严格按照《大湾区协议》的规定去履行和实施的理想,将因缺乏来自法律层面的保证而处于飘忽不定的状态,大湾区规划能否充分落实也不得不令人担忧。
  三、问题的共识:立法保障是大湾区合作的应有之义
  对大湾区在我国法律条文下所存在问题的指出,是通过大湾区内部向外联系现有法律条文的方式,以对现实问题和状况所进行的某种揭示,部分说明了大湾区对立法保障的需要。如果采取的是一个大湾区外部向内的视角,可以发现经由全面推进依法治国的相关内容、大湾区本身的复杂性以及大湾区目标三者,立法保障被赋予了充分的合理性。
  (一)全面推进依法治国的根本要求
  2014年10月23日,中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)提出:“依法治国,是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障,是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。”[22]我国当前正处于改革的攻坚阶段,国内外事务复杂,发展任务艰巨,所面临的挑战也前所未有。在这样的背景下,依法治国在党和国家发展全局中的地位更加重要。
  作为国家战略的大湾区规划,同样是国家在发展的新时期、新阶段所做出的重大部署。它不仅应当符合依法治国理论的根本要求,更应当起到通过制度实践的方式充实依法治国理论的作用,而这又着重体现为通过立法对大湾区提供保障。
  首先,立法应当是依法治国的起点与基础。立法应当科学、规范、及时,贴合国家的现实需要,满足人民的理性诉求和社会发展的客观规律。“越是强调法治,越是要提高立法质量。提高立法质量,关键在于:一要尊重和体现经济、政治、文化、社会、生态建设与发展客观规律,使法律准确适应改革发展稳定需要,积极回应人民期待,更好协调利益关系。”[23]显然,大湾区不仅是国家和社会发展到特定时期所进行的战略需要,符合国家当前各方面发展的规律及逻辑,更满足人民在新时期对实现中华民族伟大复兴的某种期待,追求优质生活的理想规划。
  其次,大湾区应当于法有据。《决定》提出“实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的,要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的,要按照法定程序做出授权。对不适应改革要求的法律法规,要及时修改和废止”[24]。改革开放之初受制于当时法治基础薄弱,发展强调政策的灵活性,各方面法律规定十分粗放,立法是作为确认改革成果的手段进行的。但如今随着“改革发展的不断深入,促进了立法理念的转变,推动了立法机制的创新,催生了立法引领改革的功能”[25],强调“立法不仅仅是对实践的被动回应,更要对社会现实和改革进程进行主动谋划、前瞻规划和全面推进”[26]。
  最后,在国家政策层面有重大地位的大湾区缺乏直接的法律规定,无疑将不利于我国社会主义法律体系的进一步构建,为完善我国法律体系,必须为其提供充分的立法保障。尽管具有中国特色的社会主义法律体系已经形成,但并“不意味着法律规范体系已经完备。事实上,我国法律规范体系中还存在许多缺项,一些该有的法律规范还没有制定出来,在国家政治生活、经济生活、文化生活、社会生活、生态生活中仍然存在不少无法可依的空间,特别是改革的重点

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