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【期刊名称】 《法学》
信用卡套现责任体系之完善
【作者】 郭雳【作者单位】 北京大学
【分类】 银行法
【中文关键词】 信用卡非法套现;现金管理;信用卡诈骗;法律责任
【期刊年份】 2010年【期号】 12
【页码】 120
【摘要】

信用卡套现在我国的滋生具有深刻而复杂的制度因素和现实根源。近年来,以中国人民银行、银监会为首的相关部委相继发布了一系列规范,2009年底“两高”最新司法解释也将其纳入了刑事打击的范围。除此之外,还应该构建完整的预防和惩治体系以及合理配置和运用法律责任。

【全文】法宝引证码CLI.A.1153173    
  
  随着信用卡的普及,各种利用其牟取非法利益的活动也纷纷涌现。其中,信用卡套现更由于现象普遍、手法多样、性质模糊而备受争议。信用卡套现是指持卡人违反与发卡机构的约定,将信用卡中的透支额度通过销售点终端机具(POS机)或者其他途径,全部或部分地直接转换成现金的行为。目前比较常见的套现模式主要有持卡人与特约商户(POS机主)相勾结,通过虚假交易套取现金;通过电子商务网站等支付平台,虚假消费套取现金;通过刷卡购买航空机票等,然后退票套取现金;通过电信服务商提供的银行卡与手机号绑定充值业务,充值后销卡退款套取现金等,其中又以持卡人与特约商户、中介机构勾结,通过虚假交易进行套现—“勾结型”套现最为典型。[1]尽管信用卡套现在我国的滋生具有深刻而复杂的制度因素和现实根源,但我们仍有必要构建完整的预防和惩治体系以及合理配置和运用法律责任。
  一、信用卡套现行为难掩其违法性
  信用卡套现行为的定性问题一直以来都有观点认为,信用卡套现属于巧妙的理财行为,并不违法。其源于目前信用卡直接取现成本高且限制多:一是总额限制,一般限定为授信额度的30%~60%;二是单日金额限制,每卡每日取现一般累计不得超过2000元人民币;三是较高的手续费,往往最低为几十元;四是不能像刷卡消费一样享受免息期。[2]笔者认为,这些理由虽然反映了一定现实且有一定的道理,但下面的法律分析却显示出套现活动具有违法性的一面。信用卡套现主要涉及三方之间的法律关系,即持卡人与特约商户、持卡人与发卡行、特约商户与收单行之间的法律关系。这与信用卡正常交易流程在形式上并无差异,但关键在于套现行为中的持卡人与特约商户进行的是虚假交易。
  首先,由于持卡人与特约商户之间的买卖合同是虚假的(目的在于套取银行的现金),属于交易双方恶意串通、损害第三人利益的合同。根据我国《合同法》第52条的规定,恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的合同属于无效合同,无效合同自始无效。而该交易如无效,发卡行可因基础交易的缺失,拒绝向特约商户付款。
  其次,经由信用卡使用,持卡人和发卡行之间则先后具有委托合同和贷款合同关系。[3]这两种合同关系并非独立,其成立须以持卡人遵循申请信用卡合约为前提。在各银行的信用卡合约中,都或概括或具体地约定持卡人不得有不诚实的用卡行为,例如,在中国工商银行牡丹卡章程中,就明确规定持卡人“不得利用牡丹信用卡进行虚假交易等欺诈活动套取资金、积分、奖品或增值服务”。在信用卡套现中,持卡人与特约商户的虚假交易违反了与发卡行的申请合约,不仅委托付款法律关系不成立,银行可拒绝向特约商户付款,而且其可根据合约规定对持卡人的违约行为采取相应措施,如冻结信用卡。如果恶意串通行为尚未造成发卡行实际损失的,持卡人应当承担违约责任;而当套现行为损害了发卡行的实际权益,持卡人还可能进一步承担侵权责任。
  最后,发卡行是通过银联和收单行与特约商户建立联系的。在这一链条中,收单行负担对特约商户的审核监督义务。发卡行与特约商户之间建立法律关系的基础是受理协议,该协议一般规定特约商户受理信用卡的义务和发卡行对商户的保证付款义务。在信用卡套现中,特约商户与持卡人恶意串通欺诈发卡行的行为显然违背了与发卡行的约定。根据民法对先履行抗辩权的规定,特约商户未按约定履行其先履行义务,发卡行有权不履行保证付款义务,并且可对持卡人的违约行为采取适当措施,如取消其POS机。同时,如果套现行为造成了发卡行的实际损失,特约商户还可能承担连带或补充责任。
  当然,信用卡套现的违法性并不限于民事法律关系。一方面,民事责任无法给予银行充分的保护,也不能对套现者施加足够的威慑。由于套现行为往往比较隐蔽,等到发现时已积累了大量欠款无法偿还,中止履行等合同法事中救济一般只能停留在理论层面,即便是违约或侵权的损害赔偿判决也每每因为被告没有财产而无法执行。另一方面,信用卡套现还同时触犯了其他社会利益,其中最突出的是违反了我国现金管理制度的规定,同时放大了银行的信贷风险。[4]由于银行具有外部性和系统风险特征,其公共属性获得了不同程度的认同。基于对自身利益的考虑,其自然有动力超越民事法律关系,去寻求行政和刑事领域的进一步保障。
  需要指出的是,我国设置现金管理制度的目的已经和正在经历着转变。该制度起源于1950年中央人民政府《关于统一国家财政经济工作的决定》,目前主要的法律依据则是1988年9月8日国务院颁布的《现金管理暂行条例》及其实施细则。长期以来,管控的初衷是把现金当作调节货币供给的主要手段,试图通过现金的投放回笼来调节流通中的货币供给量,达到货币政策的最终目的。但后续研究表明,与物价涨幅密切相关的是广义货币供给量M2,现金投放的增量与通货膨胀并无必然的联系。[5]于是,我国现金管理的主要目的也逐渐转移到保障资金安全,鼓励转账结算,防止利用现金进行违法犯罪活动(如赌博、洗钱)上,即现金管理制度的功能已从宏观层面向微观层面转移。但无论就哪个层面而言,信用卡套现显然都与之相背离。
  信用卡套现对银行利益的危害主要在于扩大了银行的信贷风险。我国现有的信用卡基本上属于一种无担保的借贷工具,实践中又没有个人破产制度和完善的征信体系,即便确认持卡人无法偿付信用卡透支额度,发卡机构也很难对其采取有效的应对措施。而从持卡人的心理分析,相比刷卡消费,现金的诱惑更大,这进一步驱使持卡人不计后果进行套现,最后导致无法还款的风险增大,如此往复形成恶性循环,更不要说团伙恶意套现了。同时,信用卡套现也减少了银行潜在的收入。信用卡套现意味着持卡人无偿使用了银行的信贷资金。乍一看,这种行为似乎并无不妥,因为持卡人无论消费还是套现,在一定期限内都是免息的,而且信用卡套现至少能使银行收取特约商户的交易手续费(扣率)。但事实上,其对银行的危害是间接而深远的。因为套现行为减少了潜在的银行贷款和ATM取现,而信贷是银行收入的主要来源,ATM取现也是信用卡业务的收入来源之一。不适格的持卡人、膨胀的借贷需求、溢出的业务收益,长此以往银行系统的安全必然面临威胁。
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  二、信用卡风险防范的法律规范体系渐趋充实
  近年来,相关主管部门针对信用卡风险防范相继颁布了多项规范,相关内容直指信用卡套现。例如,2006年中国人民银行、银监会《关于防范信用卡风险有关问题的通知》、2007年银监会办公厅《关于银行卡发卡业务风险管理的通知》、2008年银监会办公厅《关于信用卡套现活跃风险提示的通知》、2009年中国人民银行、银监会、公安部、国家工商总局《关于加强银行卡安全管理、预防和打击银行卡犯罪的通知》、2009年银监会《关于进一步规范信用卡业务的通知》等。据悉,国务院法制办正在制订的《市场违法行为处罚办法》、《现金管理条例》等也已将打击信用卡非法套现及不法中介行为的内容列入,欲提升其规范层次。[6]
  2009年12月15日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》),明确将信用卡非法套现行为纳入刑事打击的范围,从而改变了以往针对信用卡非法套现行为主体只能采取收回POS机具、取消或降低持卡人授信额度等软性处罚的局面,结束了信用卡套现“违法不犯罪”的时代。2010年1月11日,深圳市福田区人民检察院对外通报,三名被告利用POS机非法套现,因非法经营罪被判入狱3年6个月至1年不等,并处人民币10万元至1万元不等的罚金,成为首例依据“两高”《司法解释》获刑的案件。[7]《司法解释》第7条规定:“违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为,数额在100万元以上的,或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失10万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’;数额在500万元以上的,或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失50万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’。持卡人以非法占有为目的,采用上述方式恶意透支,应当追究刑事责任的,依照刑法第一百九十六条的规定,以信用卡诈骗罪定罪处罚。”
  简言之,《司法解释》对信用卡非法套现的规制中,并没有单独开设新的罪名或增加新的条款,而是通过对刑法的扩张解释对持卡人与协助方分别适用了原有的不同罪名:以非法占有为目的的持卡人适用恶意透支型信用卡诈骗罪,协助方适用非法经营罪。对于所谓“恶意透支”,该《司法解释》第6条作了界定,“持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的恶意透支。”而对于何为“以非法占有为目的”,其也进一步列举了六种情况:一是明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;二是肆意挥霍透支的资金,无法归还的;三是透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;四是抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;五是使用透支的资金进行违法犯罪活动的;六是其他非法占有资金,拒不归还的行为。
  笔者认为,《司法解释》对信用卡套现特征的概括具有较强的包容性,其入罪条件和具体数额标准,有利于实务操作中的可执行性。但是刑罚应是国家为达其保护法益与维护法秩序之任务的最后手段,能够不使用刑罚,而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人之目的的,则务必放弃刑罚的手段。[8]从此角度出发,在整治信用卡非法套现的过程中,不能一味地将重心放在刑事制裁上,而应科学有效地进行预防和控制,强调综合治理而非简单地动用刑罚手段,只有这样才能从根本上遏制信用卡套现趋势的蔓延。
  除此之外,《司法解释》中还存在以下两个方面的问题:其一,对于明显是在利用这项规定,反复大额实施套现却又选择在被催告后、最后期限到来前还款的,虽无法认定为“恶意透支”而适用刑罚,也应补充相应的、较严厉的行政处罚和民事责任。这种行为恶意明显,本具有独立的可罚性,并有“玩弄”法律之嫌。不对其有所处理,目前的解释框架难免会面临“纯粹以结果(无法归还)归罪”的诘难。还须注意的是,刑罚适用中的数额标准应当是一个累计的数额,而非单次套现的数额,这样才能避免持卡人单次套现数额低于标准而逃避法律制裁的情况发生。其二,对于团体套现,特别是公司为满足自身的资金需求,通过为员工办理信用卡实施套现,或者通过本公司的POS机直接刷卡进行循环套现的,力求勿枉勿纵。此时,所谓“协助方(公司)”实际上居于绝对主导,持卡人则处于附属地位。如果仅因持卡人与协助方在形式上的不重合,而对后者只简单地以非法经营罪论处,则容易出现机械适用法律、放纵罪魁祸首的局面。在这种情况下,对于公司及其主要责任人,应依照非法经营罪从重,或者考虑作为信用卡诈骗罪的共犯(主犯)处理。
  三、预防和惩治体系的构建与法律责任的合理配置
  在相当程度上,信用卡套现也无法完全归咎于这些违法实施者,其更多折射出的是许多基础制度和发展路径上的缺失。例如,中小企业和个体经营户融资渠道不畅,正常资金需求难以得到满足;信用征信制度仍处于由局部试点过渡到全国性普及的阶段,《个人征信管理条例》于2009年10月向社会公开征求意见但尚未正式颁布,民众对个人信用的认识淡薄。就银行而言,申请信用卡门槛较低,审核不严,“跑马圈地”扩大规模,发卡“外包”模式禁而难止;信用卡受理市场建设滞后,设置POS机具环节进退失据;“重发卡、轻管理”,对信用卡使用过程监管不到位。当套现累积的风险无法通过民事法律关系的途径消化,整体制度框架的补建难以一蹴而就

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