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【期刊名称】 《法学评论》
许可执行之诉:强制执行程序中当事人适格之救济
【作者】 陈娴灵【作者单位】 湖北经济学院
【分类】 民事诉讼法【中文关键词】 当事人适格;许可执行之诉;制度构建
【期刊年份】 2010年【期号】 6
【页码】 129
【摘要】

在强制执行过程中,生效裁判的执行力是否及于债权人之继受人或债务人之继受人常存争议,我国现行规则对此并没有规定救济途径。相关国家和地区均规定了许可执行之诉以为债权人实现权利提供保障。我国最高人民法院虽在《执行解释》中规定了“请求对执行标的许可执行诉讼”,但这并非许可执行之诉之规定。构建我国的许可执行之诉制度既有现实必要性同时也具可行性。为此,应从诉之事由、当事人、管辖法院、诉之程序等方面加以科学设计。

【全文】法宝引证码CLI.A.1153219    
  引言
  通常而言,谁应为执行申请人,谁应为被执行人,单凭执行依据之记载即可明确。然而,据相关法律规定,执行申请人之继受人及被执行人之外因执行力扩张所及之第三人亦可为适格之执行程序的当事人。在我国,虽既无德日等国之执行文制度,亦无台湾地区关于执行力扩张之明文规定,但执行力之扩张实乃现实存在,如变更、追加被执行人即属此例。不过,关于执行力是否扩张及于被追加、变更之人,常常存在争议。笔者以为,鉴于其涉及当事人之间的实体权利义务之争,故应有恰当的救济方式。有学者认为,如因此等问题发生争议,实乃实体上之争议,理应通过诉的方式予以解决。[1]故此,德、日及我国台湾地区均规定了许可执行之诉,以实现对债权人之救济。那么,在我国是否已有相应救济程序?是否亦有如域外所定之许可执行之诉,能否从民诉法第204条解读出此意?《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》(以下简称《执行解释》)第20条中执行申请人“请求对执行标的许可执行”之诉讼是否为许可执行之诉?诸多问题的回答,均需对许可执行之诉的概念及我国有关现状作一个全面的分析。
  一、许可执行之诉的内涵界定
  (一)现状描述
  对我国诉讼理论界与司法实务界而言,许可执行之诉均属新鲜事物,因此人们对其尚存在不少误解:
  1.理论之误解
  有人认为,第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产或者权利,执行申请人认为属于被执行人所有,第三人予以否认的,执行申请人可以以第三人为被告向执行法院提起诉讼,请求许可对该财产施以强制执行,此即为许可执行之诉。[2]事实上,无论英美法系国家还是大陆法系国家均规定了专门的程序来解决此一问题。比如,“扣押第三人持有的债务人财产程序”(garnishee proceegings)或“收取诉讼”。[3]因我国强制执行规则中缺乏此类规定,故而使人常常以为在此情形下需要通过许可执行之诉来加以解决。
  还有人认为,许可执行之诉,是指法院认为案外人异议理由成立因而裁定中止对标的物的执行之后,当事人向法院提起的请求许可执行原判决、裁定的民事诉讼。[4]笔者认为,根据此种观点进行判断,许可执行之诉乃与案外人异议之诉相对应的诉讼,其前提是案外人异议,若无案外人异议这个前提,则不存在请求许可执行之诉讼。因此,其所谓许可执行之诉,实际上是指债权人在案外人异议成立的情形下向法院申请“许可对标的物执行”之诉讼。
  2.规则之误导
  我国现行民诉法修改后,其第204条规定:“执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”从本条文字的前后逻辑关系推断,可以解读出:若当事人对裁定不服,且与原判决裁定无关的,可以向人民法院提起诉讼,而此处的当事人显然应该包括债权人。有人认为,此时债权人所提起之诉讼,乃“是一种新类型诉讼”,“诉讼的目的在于请求法院从实体上作出判决,认可对该标的物强制执行。”而从其上下文之逻辑关系上可以推断,该诉讼即为许可执行之诉。[5]有人从本条后半段规定得出结论并认为,“这就是执行异议之诉和当事人许可执行之诉”。[6]也有人认为,第204条规定了执行过程中实体争议的处理程序,内容涉及异议之诉、许可执行之诉,有效地保护了案外人在执行中的实体权利。[7]此后,最高人民法院出台了《执行解释》,其第21条至第24条就债权人根据民诉法第204之规定所提起之“请求对执行标的许可执行”诉讼,分别对当事人、管辖法院以及审理程序等做了明确规定,由此似乎印证了学界对民诉法第204条之解读:我国已从规则层面上确立了许可执行之诉。然而,笔者认为,前述规则上所确立之“请求对执行标的许可执行诉讼”并非“许可执行之诉”,或者说不是真正意义上的许可执行之诉,而是因为规则制定者之误解所导致的规则本身的失误,从而误导了理论界与实务界。
  根据《执行解释》第15条之规定,案外人对执行标的(物)提出异议是指“对执行标的(物)主张所有权或者有其他足以阻止执行标的(物)转让、交付的实体权利”,因此,债权人提起诉讼的前提是案外人就执行标的(物)主张所有权或者其他足以阻止执行标的(物)转让、交付的实体权利,法院经审查认为理由成立因而裁定中止执行。债权人提起诉讼的目的是“请求对执行标的(物)许可执行”,其理由似乎应该为“案外人对执行标的(物)并无所有权或者无其他足以阻止执行标的(物)的转让、交付的实体权利”,此际,债权人与案外人之间就案外人是否对执行标的(物)享有所有权或者其他足以阻止执行标的(物)的转让、交付的实体权利产生了争议,这一争议显然涉及实体上之权利义务,故非以诉讼解决未有正当性,对此自无疑义。然而,根据民诉法第204条之规定,案外人对人民法院驳回其异议的裁定不服时,可于裁定送达之日起十五内向人民法院起诉,即提起案外人异议之诉。换言之,也即关于“案外人是否对执行标的(物)享有所有权或者其他足以阻止执行标的(物)的转让、交付的实体权利”,先要由案外人提出执行异议,尔后,或者由案外人提起“案外人异议之诉”,或者由债权人提起“对执行标的(物)许可执行诉讼”,或者也可以理解成案外人提出异议后,不是由案外人提起异议之诉,就是由债权人提起“对执行标的(物)许可执行诉讼”,即由案外人的异议衍生出了两种不同的诉讼,这可以被认为是我国规则之独创。不过,此种设计的结果是,一方面,司法者所认为的“将执行机构的审查作为诉讼的前置程序,可以先行解决一部分案外人异议问题,有利于减少当事人的讼累,节约司法资源,提高执行效率”[8]之初衷显然难以实现,因为以执行异议作为必备前置之规定,其最终的结果可能不是案外人提起异议之诉就是债权人提起“对执行标的(物)许可执行诉讼”,故与直接赋予案外人提起异议之诉相比较而言,无疑是增加了一个程序,反而不利于节约司法资源,提高执行效率,而只能徒增当事人之讼累,使问题复杂化,更不利于纠纷的一次性解决。如果将案外人异议与案外人异议之诉“一元化”,即直接规定案外人异议之诉,则省去了程序上叠床架屋之繁琐,提高了执行效率。另一方面,当执行机构认为案外人异议理由成立而债权人却不服裁定时,债权人所提起之诉,乃旨在获得对执行标的(物)强制执行之许可,而此种许可所针对之对象与许可执行之诉之许可所针对的对象是不同的,前者为执行标的(物),后者则为执行当事人及其继受人。虽然二者的最终目的均乃获得强制执行,但其适用范围显有不同,故不能将二者混为一谈。有人认为,在处理案外人异议问题上,德国、日本及我国台湾地区均未创设债权人可以提起诉讼的机制。而我国民诉法设定了诉前执行机构实体裁定程序,执行机构可能认为案外人异议理由成立而裁定中止执行。为了给执行申请人提供诉讼救济途径,必须相应允许执行申请人对案外人起诉,且建议在案外人异议问题上,执行申请人提起的诉讼应改为“反对案外人异议之诉”或其他更好的称谓为宜。[9]笔者认为,此种观点固然是建立在“请求对执行标的许可执行诉讼”并非许可执行之诉的正确认识基础之上的,但是,与其程序繁多,难以区分,不如简化程序,减少误区,直接规定案外人异议之诉,既可解决问题,又可省去诸多不便,同时还将还许可执行之诉以应然地位,真正发挥其作用。
  (二)概念解析
  由上可知,人们对许可执行之诉确实存在诸多模糊认识,故有必要对其概念作进一步的分析。
  “许可执行之诉”这一概念来源于我国台湾地区《强制执行法》第14条之一第二项,[10]我国近期在理论上将其直接沿用。而在德国以及日本,与之相对应的概念则是“执行签证付与之诉”或“执行文授予之诉”,其本质内涵与许可执行之诉相同,均属有关执行力争议之诉。有人认为,许可执行之诉,是指法院认为案外人异议理由成立而裁定中止对该标的的执行之后,当事人向法院提起的请求许可执行原判决、裁定的民事诉讼。[11]也有人认为,许可执行之诉是指申请人申请执行,因执行依据的执行力是否受有限制或者是否扩张及于诉讼当事人以外之人有所争议,经法院裁定不予受理或驳回申请后,申请人得对被申请人起诉,请求许可申请的民事诉讼。[12]笔者认为,前者显属对许可执行之诉之误解。原因在于,其界定乃是建立在案外人提出执行异议之前提基础之上的,故实质上可以将其理解为“反对案外人异议之诉”,而非实质意义上的许可执行之诉,对此前文已经论及。后者虽已基本揭示了许可执行之诉之内涵,但由于我国现行法律制度中并未规定附条件或附期限的执行依据,故不存在执行力是否受有限制的现实争议,因此,从务实的角度来看,其界定范围无疑过宽。笔者认为,所谓许可执行之诉,应该是指在执行过程中,执行申请人(亦可曰债权人)向法院申请对执行依据效力所及之人施以执行时,或执行依据效力所及之人(如债权人之继受人)向法院申请对被执行人(亦可曰债务人)施以执行时,法院裁定驳回后,执行申请人对被执行人所提起之请求许可强制执行之诉。如果债权人之申请得到法院认可,而债务人对此有异议时,债务人可以提起反对许可执行的异议之诉,其属于债务人异议之诉的范畴。
  相较于其他类型之诉而言,许可执行之诉具有自身的特征。首先,许可执行之诉属执行力争议之诉。本诉之提起,是因为执行效力所及之人是否为执行申请人或被执行人而产生争议,其核心为执行力是否扩张,亦可理解为执行当事人是否适格。其次,许可执行之诉是实体上的执行救济方法。当事人之间基于是否为执行力效力所及发生争议,一般属于“与有无债权让与或债务承担之实体法律关系有关”,[13]因而赋予债权人以诉之方式进行救济,属实体上的执行救济方法。最后,许可执行之诉的目的旨在获得“为”或“对”执行依据所记载之当事人以外之人施以强制执行,简而言之即许可强制执行。原告之请求无理由,执行程序即不得开始;原告之请求有理由,执行机关则必须据此受理执行申请,开始强制执行。
  二、在我国确立许可执行之诉的必要性
  在我国司法实践中,由于规则的缺失,遇到涉及追加、更换被执行人等情形,或者不敢追加,或者乱追加,或者施以非理性审查,对实体问题的处理呈现出非讼化的倾向。鉴此,构建我国的许可执行之诉制度,以实现民事执行中对当事人权利之救济便显得尤为必要。
  (一)平衡执行效率与执行公正价值追求之需要
  公正与效率是21世纪的司法主题。然而,与审判程序相比,执行程序更侧重于对效率价值的追求。一般而言,生效判决的既判力意在禁止当事人、法院等就判决的既判事项为相异主张或矛盾判决,因此,生效判决既判力的扩张是不被允许的。但是,进人执行程序后,因诸多原因,可能会使当事人发生变动,或执行标的物状态发生变化。故若机械地拘泥于执行依据,绝对禁止既判力的扩张,则显属不公。鉴此,须从均衡追求执行效率与公正价值的角度出发,一方面承认生效判决既判力和执行力的适度扩张,另一方面又应以法律严格限制其适用范围及适用程序。就执行力之扩张而言,仅据执行依据上记载的当事人有时难以判断何人为正确的权利义务承受人,故易在执行当事人之间产生争议,而此种争议乃实体权利义务之争,需经正当程序加以解决始显公正,但与此同时,解决此种纠纷毕竟是在执行程序中进行的,故不得不考虑效率价值的实现。我国执行实践中面临着“执行难”问题,立法者乃至司法者更多考虑的是对执行效率的追求,而可能忽略执行公正价值的实现。故此,为兼顾对公正与效率价值之追求,显然需要确立许可执行之诉。
  (二)保护当事人诉权之需要
  在司法实践中,人民法院的判决发生法律效力后,可能会出现判决中的债权人或债务人死亡、终止,或者当事人将诉讼标的之权利义务转让给第三人,或者将执行标的物移转于第三人占有等诸种情形,那么,生效判决的效力是否能够及于继承人、继受人或第三人?我国现行民诉法第209条规定:作为被执行人的公民死亡的,以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的,由其权利义务承受人履行义务。此外,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《适用意见》)第271条至第274条以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第76条至82条,亦为执行中变更或追加被执行主体提供了依据。但是,如何变更或追加,被变更或追加之被执行人如对变更或追加持有异议应该如何救济等程序却并不完善甚至缺失。司法实践中,为提高执行效率,各地法院比照最高人民法院的司法解释,各自出台了相关规定,或者仅仅依据实体法的规定即变更或追加被执行主体,这样一来,一是导致了法律适用的不统一,二是造成了司法实践中的“执行乱”,从而进一步加剧了“执行难”。与此同时,在上述诸种情形之下,还极易产生争议。而此种争议均属实体纠纷性质,并非执行法院依形式审查所能解决,也即必须通过诉讼程序加以解决始有正当性。故基于保护当事人诉权之需要,应该通过许可执行之诉对当事人进行救济,以充分保护当事人的合法权益。
  (三)实现债权人的债权、缓解“执行难”之需要
  目前,我国执行领域面临的主要问题便是“执行难”,而导致“执行难”的原因众多。其中,因被执行人死亡、终止或变更等原因而使债权人的债权难以实现亦是原因之一。在此背景下,虽然实体法对权利义务之承受等已有相关规定,但程序法的规定却远非完善,从而使得债权人债权之实现仍然困难重重。为切实实现债权人之债权,即应对债权人在执行中因执行依据的执行力是否及于债务人之外的第三人等与他人发生争议时进行充分的救济,也即赋予债权人提起许可执行之诉之权利,从而缓解“执行难”。
  三、对域外许可执行之诉的考察
  在立法中明确规定了许可执行之诉制度的主要有德国、日本以及我国台湾地区。此外,如法国、瑞土等国虽然也都规定了较为完善的执行救济制度,但并无名称上明确为许可执行之诉的规定。而作为英美法系国家的英国、美国等,对执行程序中涉及相关救济的内容规定较少,主要散见于法院裁判所依据的法律、法规和判例中,而且,其执行救济制度与执行令状制度密切相关。但鉴于英美法系国家一贯以来较为务实的传统,对在执行程序中存在的实体争议均可以通过诉讼的方式加以解决,故英美法系国家具有实质意义上的许可执行之诉机制是无可质疑的。以下仅介绍德国、日本及我国台湾地区关于许可执行之诉的立法例。
  (一)德国
  德国在民事执行领域实行特殊的执行条款制度,而其债权人之权利救济制度的设立,与德国民事强制执行须按照有执行力的正本即附有执行条款的判决正本来实施相关联。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第724条、725条、726条第一款、第727条至729条分别规定了有执行力的正本、执行条款、附条件给付的有执行力的正本、对诉讼承继人发给的有执行力的正本、对后顺位继承人或遗嘱执行人发给有执行力的正本以及对财产受让人与商号受让人发给有执行力的正本之要求。[14]在此基础之上,其第731条规定了“发给执行条款之诉”:不能依第726条第1款与第727条至729条以公文书或公证证书进行证明时,债权人应根据判决向第一审受诉法院提起“发给执行条款之诉”。此后,在第732条、768条分别规定了“对于发给执行条款的抗议”和“反对发给执行条款之诉”。综上可知,债权人提起发给执行条款之诉应具备以下几个要件:(1)债权人申请执行条款以获得有执行力的正本。依德国民诉法的规定,当事人申请强制执行,须要依据附有执行条款的判决正本即有执行力的正本。故在强制执行实施前须获得执行条款。一般而言,如果申请人及被申请人是由确定的终局判决所明示的当事人,法院书记科即会将“此项正本付与某某(指明当事人)以供强制执行之用”,即执行条款附记于判决正本的末尾,由法院书记官署名并盖上法院印章。否则,则不可能存在所谓“发给执行条款之诉”。(2)债权人未能依第726条第1款或第727条至729条规定提供公文书或公证证书进行证明。如执行当事人不是确定的终局判决所明示的当事人,债权人申请执行条款时需提交公文书或公证证书始能获得。(3)法院未发给执行条款。因当事人不是确定的终局判决所明示之当事人,又未能依法提供公文书或公证证书加以证明,故法院将难以发给执行条款。(4)债权人得向第一审受诉法院起诉。此处管辖为专属管辖。显然,债权人提起“发给执行条款之诉”,其目的乃是旨在获得强制执行的许可。
  从德国民诉法的规定来看,债权人提起发给执行条款之诉的具体情形主要如下:(1)债权人未能提出证明另一事实成就的公文书或公证证书时。(2)判决内记载的债权人的诉讼承继人未为法院所明知的,或者是未经公文书或公证证书予以证明的。(3)判决效力所及之系争物的占有人未为法院所明知的,或者是未经公文书或公证证书予以证明的。(4)对先顺位继承人所为的

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