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【期刊名称】 《法学》
夫妻生育权冲突解决模式
【作者】 马忆南【作者单位】 北京大学
【分类】 婚姻、家庭法【期刊年份】 2010年
【期号】 12【页码】 15
【全文】法宝引证码CLI.A.1153178    
  妻子擅自堕胎,丈夫以生育权被侵犯为由诉至法院要求赔偿的案例在今天的生活中越来越多,但各地法院的判决却并不同一,学界对此同案不同判的问题争议颇大。“婚姻法司法解释(三)”草案第10条对此作了专门规定。那么,究竟什么是生育权?妻子擅自堕胎是否侵犯了丈夫的生育权?如何解决夫妻间的生育权冲突?为此,本文将对这些问题给出自己的理解,并试图从契约的角度构建一个夫妻间生育权冲突的解决模式。
  一、生育权是一种人格权而非身份权
  关于生育权的性质学界主要有三种观点,即“人格权说”、“身份权说”和“折中说”。认为生育权是身份权的学者认为,生育权属于夫妻身份权范畴,只能基于妻子或者丈夫的特定身份而产生,基于婚姻关系的存在而为夫妻二人共同享有。“身份权说”将婚姻关系和夫妻身份作为生育权的基础,显然否定了那些无配偶者或者丧失配偶的人繁衍后代的权利,更不要说那些不能生育者、同性恋者的生育权了。“折中说”的观点认为,生育权既是人格权又是身份权,[1]并举出姓名权进行类比。姓名权是一种人格权,那么,婚姻家庭法规定夫妻姓名权问题是否意味着姓名权在夫妻关系中变成了身份权?笔者不以为然。当代各国婚姻家庭法对姓名权的规定,只是基于夫妻身份关系对姓名权的行使给予一定的限制,最终的决定权仍然属于个人。可以认为姓名权在这里具有了一定的身份法上的意义,仅此而已。[2]同样的,夫妻个人的生育权也会因婚姻关系的确立而受到一定的限制,但最终的决定权仍然属于个人。生育权的人格权属性并没有因为婚姻而改变,只是在夫妻关系领域具有了身份法上的意义。
  笔者认为,生育权是一种人格权而非身份权。首先,生育权是民事主体固有的权利。人格权的固有性从实质上讲是指人格权是体现人本性的权利,按照自然法学派的观点,“人格权是人们基于自然法则、人类理性和道德而具有的体现人类本性的权利”。[3]生育行为既是人作为高等动物生物机能的表现,又是个人生命延续和家族存续的前提,是一种同时具有自然属性和社会属性的天赋人权。由于身份权的特征之一在于不是民事主体固有的,而是通过一定的行为或事实取得或消灭,因此与生育权的固有性相悖。
  其次,作为生育权客体的生育利益是人格利益而非身份利益。人格利益是指人的人身和行为自由、安全和精神自由等利益;身份利益是指权利主体基于一定身份所取得的利益,如配偶之间的相互忠诚与陪伴,父母对子女的保护和教育等。生育权所针对的生育利益体现的是人的行为自由,人可以自由地决定生育这一与自己的生活方式、未来发展等密切相关的重大事项。因此,生育利益从本质上讲是人的生育意志自由,属于人格利益中的自由的范畴,而非基于夫妻身份所产生的身份利益。
  再次,生育权是维护主体独立人格所必备的权利。“生育权所体现的生育意志自由是主体精神存在形式的重要组成部分,并间接地对主体物质存在形式的维护与延续起着重要作用。”[4]生育权涉及人对自己私生活最隐秘的,但又与个人人身自由与精神自由、生活方式和未来发展最密不可分的重大事项的自主权,因此,其对维护主体的独立性及培养主体独立的人格意识有着非常重大的意义。
  二、生育权是一种绝对权、支配权
  以民事权利的效力范围为标准,可分为绝对权与相对权。生育权作为人格权是绝对权。生育权的义务主体是权利主体以外的任何人(包括配偶),这些义务主体都负有不得侵犯权利主体生育权的不作为义务。一般来说,夫妻任何一方生育权的实现都需要对方的配合,这样容易让人产生生育权是相对权的误解,笔者认为,首先,如果认为生育权是相对权,则特定的义务主体是谁呢?只能是配偶另一方,那么配偶的配合行为就成为了一种义务,如果不配合,即构成对另一方生育权的侵犯,这显然违背了生育权的本质,且由于夫妻双方都享有生育权而造成只要双方行使权利的意见不一致即构成双方侵权的荒谬情况。其次,既然相对权的义务主体是特定的,且如果认为生育权是相对权,那么其义务主体只能是配偶另一方,导致生育权只能对抗配偶而不能对抗配偶以外的任何第三人,这与人身权的本质不容。事实上,夫妻双方任何一方生育权的实现都需要对方的配合,这是由人的生理特点决定的,并不能否认生育权的绝对权属性。“夫妻双方无论配合与否都是基于自己的独立意志行使生育自由权的行为,而不是履行其配合他方行使生育权的积极义务。”[5]
  以民事权利的作用为标准,可分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。支配权是指权利人可以直接支配权利客体,而具有排他性的权利。其特点为权利人可以直接支配权利客体,而不需要他人行为的介入,权利的相对人有不作为、容忍的义务,但不需作为。[6]人格权属于支配权,因此生育权当然是支配权;同样,由于夫妻任何一方的生育权的实现都依赖于对方的配合,所以这也容易让人产生生育权是请求权的误解。
  三、妻子擅自堕胎是否侵犯了丈夫的生育权
  所谓夫妻之间侵害生育权的行为,实际上多数时候并非是侵权,而是夫妻生育权行使的冲突。由于生育权具有人格权的属性,且受到夫妻必须协力才能完成生育行为的人的生物属性的制约,所以生育权行使的冲突在所难免。比照民法上将损害事实、因果关系和过错作为侵权责任的构成要件,[7]似乎可以得出妻子擅自堕胎满足了侵权责任的构成,侵犯了丈夫的生育权的结论。但是,考虑这一问题我们不能忽略生育权的人格权性质。例如,夫妻双方都享有婚姻自主权,不能因为一方想离婚另一方反对,而认为想离婚的一方侵犯了对方的婚姻自主权。事实上,生育权和婚姻自主权一样,都是夫妻双方各自为法律确认的人格权,其行使受到法律的同等保护,不能因为权利行使的冲突就认为构成侵权。退一步说,如果认为妻子不经过丈夫同意擅自堕胎侵犯了丈夫生育权的话,丈夫不经过妻子同意执意要求其生育(其实也就是丈夫不同意妻子堕胎)是否也侵犯了妻子的生育权?也即一旦夫妻双方生育权的行使发生冲突就同时对另一方构成侵权,这样的结论显然非常荒谬。
  对于法律同等保护的权利的行使造成的冲突,一般认为,权利人应善意地行使权利,由于权利行使的不善给对方造成的损失,行为人应当承担责任。因此,很多学者指出,妻子要堕胎必须善意,即必须与丈夫协商,征得丈夫的同意,或至少履行告知的义务,否则擅自堕胎要承担侵权责任。[8]
  笔者以为,无论在法理上还是在实践上,对妻子的堕胎都不应该有善意行使权利的要求,相反,其堕胎的自由应该受到几乎绝对的保障。从法理上讲,要求妻子“善意堕胎”的观点违背了生育权绝对权和支配权的性质。如果法律赋予丈夫对妻子人工流产的同意权,实际上就是承认了丈夫

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