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【期刊名称】 《法学》
刑事被追诉人人身自由保护模式之完善
【作者】 周强【作者单位】 华东政法大学
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 人身自由;权力制约权力;权利制约权力;权利与权力并重
【期刊年份】 2010年【期号】 12
【页码】 81
【摘要】 《宪法》人身自由条款和《刑事诉讼法》的相关规定确立了我国人身自由保护采取的是一种权力主导型的“以权力制约权力”的模式,即通过权力的合理分配和相互制约来防止权力滥用,从而实现对人身自由权的保护。但这一模式存在着一定弊端,即权力在其中几乎主导一切,而公民和被追诉人权利的运用则被严重忽视,这导致了实践中种种侵犯人身自由现象的发生。为完善对人身自由的保护,应将现行模式改造为一种权利与权力并重的模式。以法权理论为基础,以权利和权力的此消彼长为运作机理,可通过赋予权利以模式启动权,强化权利对模式运作的干预能力,建立和落实宪法权利救济机制,以及进一步完善现有权力制约机制等来抑制权力的泛滥,实现对人身自由的保护,弥补现有制度的不足。
【全文】法宝引证码CLI.A.1153175    
  
  人身自由是公民的一项基本权利。[1]从各国的情况和我国的历史经验教训看,刑事被追诉人(指犯罪嫌疑人、刑事案件被告人)的人身自由保护体制是一国宪政制度的重要组成部分,在公民人身自由保护领域居于首要的和核心的地位。改革开放30多年来、尤其是最近十余年来,我国司法机关办理的刑事案件,出现了过多的冤案、错案。这些令人痛心的情形表明,我国刑事被追诉人的人身自由保护体制是存在较多弊病的,需要改革和完善。本文拟以被追诉人人身自由的保护为重点,对我国公民人身自由保护制度的总体模式作些检视和反思,希望能对解决好这方面的问题贡献一点有益的意见。
  一、我国被追诉人人身自由保护模式的主要内容
  先看我国《宪法》对公民人身自由的保护范围的规定。我国公民的人身自由主要是由《宪法》第37条确认和保障的。《宪法》这一条共分为三部分,第1款是对权利的宣告,“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”;第2款和第3款作了具体规定,即“任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕”,“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体”。其中第2款实际上成为了我国逮捕措施的合宪性要件。这一条文从如下几个方面划定了我国公民人身自由保护的基本框架和大致思路:第一,人身自由作为一种自由权利,其实现方式主要是防范外界的侵扰;第二,保护人身自由的重点在于防止国家逮捕权的滥用,关键在于逮捕权在各国家机关间的合理分配及相互制约;第三,“逮捕条款”主要是程序性规定,强调了逮捕在决定(批准)和执行环节的分离,而非实体性规定,没有规定逮捕的实质性要件。但在这一条款中并没有出现对于人身自由权救济的规定,即如果发生违宪、违法的逮捕该怎么办,权利人又该如何获得救济?
  再看我国《刑事诉讼法》保护被追诉人人身自由的规定。根据《刑事诉讼法》第7条公、检、法三机关“分工负责,互相配合、互相制约”的规定,[2]我国《刑事诉讼法》的核心思路是通过正确处理三机关之间的关系来实现刑事诉讼的目的和任务。在这一思路的指引下,刑事诉讼被按照时间顺序划分为侦查(第2编第2章)、提起公诉(第2编第3章)、审判(第3编)等主要环节,每一个环节分别由一个国家机关来主导,三个环节按时间顺序线性排列,各自相对独立。前后相邻的两个环节在联结点上发生关系,即在工作交接中依据各自职权的划分而形成配合与制约。因而,在我国刑事诉讼的构造下,无论是配合还是制约,重心都集中在两个衔接位置:一是公安机关与检察院之间,即侦查与提起公诉之间;二是检察院与法院之间,即起诉与审判环节之间。以逮捕措施为例来具体考察,《刑事诉讼法》全文共225条,其中明确出现“逮捕”一词的有27个条文,以“羁押”、“拘禁”、“强制措施”等来指代和包含逮捕措施的(排除与“逮捕”一词重复出现于同一条文的情况后)分别有4条、1条和1条,合计33条,占全部条文总数的近七分之一。这些关于逮捕的条文大多是规定和设置逮捕的各项制度,而在全部与逮捕有关的33个条文中对于被逮捕人员权利的规定则只有区区3个条文,分别是对于违法、超期强制措施的申请解除的权利(第75条),对于被拘留、逮捕人员的申请转为取保候审的权利(第52条),以及受聘请律师对于被羁押人员的会见权(第96条)。而且对于其具体程序、后果等的规定均条文数量少,规定较为粗疏,也不受重视。公、检、法三机关各自发布的关于办理刑事案件的规定、规则和解释也都是在这一基础上的细节规定,并没有超出这一整体思路和框架。
  笔者认为,我国在被追诉人人身自由保护方面采取了一种权力主导型的保护模式。这一模式以各国家机关的(限制或剥夺人身自由的)权力划分为基础,通过合理分割现有可能侵犯人身自由的权力,以权力的互相牵制来防止权力滥用,并实现对权利的保护。例如把国家追诉权拆分为侦查权、公诉权、审判权,把逮捕权拆分为批准逮捕权和执行逮捕权等。[3]这是一种“通过权力分工和制约来保护人身自由”的模式,可称之为“以权力制约权力”的模式。这一模式以人身自由保护为目的,以拆分权力形成相互制约为解决问题的方案,通过《宪法》和《刑事诉讼法》条文以制度化的方式确定下来,在实践中成为一种可重复适用的、人身自由保护的标准样式。这一模式来源于古典自然法学家的权力制约思想,晚近以来以洛克、孟德斯鸠、汉密尔顿、麦迪逊等人及其著作为代表,在西方法治发达国家有着较为成功的运作经验。[4]在保障我国公民包括刑事被追诉人人身自由方面也发挥着积极作用,但不可否认其也存在着一些缺陷和不足。
  二、现有被追诉人人身自由保护模式之主要缺陷
  我国被追诉人人身自由保护模式的首要弊端,是权力在其中几乎主导一切。这一模式的基本思路是通过把权力分拆并交由不同机关,以形成各机关之间基于自身权力运用的“互相制约”,从而达到防止权力滥用和保护被追诉人的人身自由的目的。这一制度设计围绕权力来展开,结果导致权力主导一切:模式的构成起源于权力的分配,模式的发动来自于权力的运用,模式出现问题之后也只是由各权力在内部来追究责任。这是一种权力内部相互之间的牵制,排除了外部监控,有意无意之间圈定了一片不受外界干扰的独立王国。这样一种完全由权力主导的人身自由保护模式难以摆脱权力本位,缺乏保护权利的真正动力,从而很难有效实现对权利的彻底保护。我国被追诉人人身自由保护模式的另一大弊端,是忽视公民或被追诉人权利的运用。这种模式以权力的拆分和配置为中心,但忽视了权利的巨大力量,因而它是自上而下恩赐式运作的,没有着力去发挥和调动权利人的积极性、主动性,权利主体只是属于“被”保护的对象。在这种模式中,权利没有其在民主法治社会应有的位置;被追诉人被设计为处在一个较为消极和被动的位置,其人身自由的保护似乎只能寄希望于这一制度的良好运转,寄希望于各机关对于权力界限的自我遵守和约束,以及来自其他国家机关的制约。而对这一过程,权利则较少发动和参与。被追诉人并没有被赋予较多的权利去直接抗衡国家追诉权,或者被赋予追究滥用权力责任的权利。
  法学界众所周知的赵作海案(以下简称赵案)可以作为我国现行被追诉人人身自由保护模式缺陷的一个评析样本。[5]现行模式主要应当在两个关键点上发挥制约作用,但在赵案中都没有奏效。第一个失效的关键点是检察院对公安机关的制约。公安机关曾两次移送案件,都被检察院退回,但在2001年和2002年两次经当地政法委组织的“三长”联席会议后,检察院最终放弃原先立场,转而支持对这一案件的起诉。第二个失效的关键点是法院对检察院的制约。在佘祥林案中,面对明显在证据方面存在的诸多疑点,商丘市中院却迅速作出了有罪判决。但也没有按照惯常处理这类案件的量刑标准判处死刑,而是有意地予以轻判,作了一个“刀下留人”式的判决,也就是事后法院负责人解释的“疑罪从轻”。[6]其实在这两个关键节点上,检察院和法院都分别发挥了一定的制约作用:检察院以两次退回补充侦查以及长时间不受理案件表达了对这个案件的否定态度;而法院以明显较轻的量刑判决来表达对这一案件的怀疑态度。但遗憾的是这种制约要么没有坚持到最后,要么没有完全发挥作用,从而导致模式失灵。
  模式失灵的原因从表面上看是政法委和“三长”联席会议所起的负面作用,实质上是由于这一模式过于倚重权力而忽视权利所致。过于倚重权力之间的制约,而当权力因某种原因出现合流的时候,又缺乏权利对其的牵制和指引,最终导致了模式的失灵。“三长”联席会议并不见于任何现行有效的法律文件之中,其常见形式是由政法委牵头,由公安局长、检察长、法院院长,以及分管政法工作的有关领导、部分人大常委会成员、部分政协成员共同参与。“三长”联席会议这种形式并不是正式的法律制度,但是其来源于我国一直以来政法领域的工作习惯,以党对政法机关的定位为理论依据,在我国的政治生活中长期发挥着巨大影响,其组织化的表现形式就是作为协调机构而常设存在的党的政法委。当然无论采用什么名义和什么形式,其实质都是把公、检、法这三家本来在宪法和法律中明确区分开的几个主体又人为地撮合在了一起,以强调其共同的(政治)任务和目的。[7]政法委的存在及其

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