查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学论坛》
行政软权力的法律规制模式研究
【英文标题】 On the legal Regulation Model of Administrative Soft Power
【作者】 门中敬【作者单位】 青岛大学
【分类】 行政法学
【中文关键词】 行政软权力;规制模式;行政伦理;正当程序;社会价值评价
【英文关键词】 administrative soft power;regulation model;administrative ethics;due process;social value evaluation
【文章编码】 1009-8003(2011)01-0072-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 1
【页码】 72
【摘要】

行政软权力具有同化顺从和非国家强制性的内在属性和品格,在运行过程中表现为行政协商与对话、行政正当程序和社会价值评价的内在协调与约束关系。基于我国的政治体制和法治文化传统,形成西方法治国家司法主导与理性、自然法思想相契合的复合型的行政控权模式,还需要长期的法治发展与实践。不过,行政软权力内在的协调与约束关系,为构建一种符合中国国情的,以程序主义法范式为主导的行政程序法制、行政伦理法制和社会价值评价法制相结合的复合法律规制模式提供了可能。

【英文摘要】

Administrative soft powers appear as the inner coordinating and restricting relations of administrative negotiation, ad-ministrative due process and social value evaluation for is has co-opting compliance and optional property. It needs long practice to forming the complex regulation modes of controlling administrative soft power, the modes of control of administration law corre-sponds with logos and natural law in a country under the rule of law. Yet, the inner coordinating and restricting relations of ad-ministrative soft power, apply the possibility of establishing the trinity mode of administrative soft power, which is the complex regulation model of administrative procedure law corresponds with legalization of administrative ethics and social value evaluation system.

【全文】法宝引证码CLI.A.1153450    
  众所周知,对权力特别是以强制力为特征的行政权可能侵犯个人自由和权利的担心,使得黛西创立的规范主义控权理论自19世纪以来盛行不衰。这种被理查德·若林斯称之为“红灯理论”的控权理论,逐步演变为两种经典的控权模式—法律规则模式和正当程序模式,以求对行政权加以严格的规制,最大限度地保障个人自由和权利不受行政权的随意干预或限制。{1}长期以来,这两种经典控权模式在控制和约束传统行政权、保障人权方面发挥了至关重要的作用。
  自20世纪以来,伴随着福利国家和行政职能多元化事实的出现,在一些行政权运行领域,特别是在公共服务行政领域,一种以非强制性为主要特征的行政权之权力形态—行政软权力,开始得到普遍重视和运用。这种权力形态,因其积极塑造功能而具有不同于传统行政权的内在属性和品格,具有独特的内在协调与制约关系,使得自黛西以来的传统控权模式开始受到挑战。
  为应对这一变化,在西方现代法治国家,建立在国家与社会二元对立基础上的古典控权模式,开始逐步转向一种建立在国家与社会融合基础上的复合控制模式。这种“复合”控制模式,曾被学者解读为“社会控权与行政权自控机制”、“公法—社会法控权机制”和“实体—程序控权机制”的控权模式。{2}反观我国,近些年来,一些新型的行政软权力运用方式得以不断挖掘和运用,行政的积极塑造功能得以加强,但由于欠缺对其进行合理的控制,甚至有脱离法律规制的倾向,其在控制模式的选择方面至今仍存有疑问。有鉴于此,本文试图针对行政软权力的控制模式问题进行专门性研究,在分析行政软权力的内在属性和品格、探讨行政软权力的协调与制约关系的基础上,尝试构建一种符合中国国情和行政职能多元化事实的行政软权力复合规制模式,期冀在保持行政软权力积极塑造功能的同时,对其进行必要的约束和限制,以实现福利国家之目的,促进国家与社会之融合。
  一、行政软权力的内在属性和品格
  行政职能多元化之事实,使得行政权运用方式开始从传统行政逐步向行政职能多元化转变,公共服务行政开始在世界范围内受到重视。传统上那种以强制性为特征的行政硬权力,因无法获得社会公众的内心认同和行动支持而缺乏对当今社会的适应。而行政软权力因其特有的作用机理和运行方式,在注重团体能力、非强制性和运用方式多样性等方面,表现出与传统行政硬权力显著不同的特性,在实现行政积极塑造功能、降低公共治理成本、解决公权力与私权利之间的冲突和维护社会秩序等诸多方面,具有传统行政权(行政硬权力)不可替代的独立价值与功能。{3}在行政硬权力统御的传统公共治理领域,行政软权力通过一些新型的运用方式,如行政指导、信息交流、温情执法等,成为行政硬权力与社会民众自由意愿之间的一个“缓冲器”,减少了公共治理的成本。而在公共服务行政领域,这种权力形态则以实现行政的积极塑造功能为鹄的,其独立的运用方式,如行政指导、行政合同、行政协商、行政和解、利益诱导行政、模仿行政、决策行政等,开始得以不断挖掘和运用,在促进国家与社会之融合方面,愈来愈发挥重要的功用。{4}
  事实上,行政软权力之所以能够发生如此功用,除了具有积极塑造功能以外,恐与其独特的内在属性和品格有着紧密的关系。与传统行政硬权力主要通过其强制力达至公共治理之目标相反,行政软权力恰如约瑟夫·S·奈针对国际政治关系中的软实力所指出的那样,乃是通过“(使得他者期望你所期望的目标)吸引民众,而不是迫使他们改变”{5}6的方式,强调行动的协同性和观念上的一致性,从而表现为同化顺从和非强制性的内在属性和品格。这种内在属性和品格使其在实际运用过程中,不以强制、惩罚、威慑为支撑,而是通过在相互理解和尊重的基础上寻求“问题解决”的途径,并基于其在公众心目中的威信,通过其潜在的影响力、理性的说服力和内在的吸引力发挥其效能。{6}
  二、行政软权力运行的内在协调与制约关系
  虽然行政软权力表现为一种同化顺从和非强制性的内在属性和品格,但从行政软权力的独立运用方式[1]和运行过程来看,它仍然具备权力的基本属性以及侵犯个人自由和权利的可能性,并没有脱离权力的基本运行轨迹。不过,这种权力形态却表现出完全不同于行政硬权力运行的内在协调与制约关系。因而,在探讨行政软权力的法律规制模式之前,必须首先明晰行政软权力的内在协调与制约关系。
  从行政过程论的角度来看,行政权运行的内在协调与制约关系主要体现在三个层面,即行政决策过程、行政活动过程与行政责任承担过程。这三个过程,对于行政软权力而言,主要表现为行政协商与对话、行政正当程序与社会价值评价的内在协调与制约关系。
  (一)行政协商
  行政决策是行政活动的首要环节,其优劣将直接决定行政活动的正当性和合法性。在公共服务行政领域,由于职权行使要求通过行政机关的积极行动来完成,通常仰赖政治程序和政治责任的承担来保障其运用的合理尺度,故而较少法定职权上的严格限定。但就行政软权力的决策本身而言,它将如何获得社会公众的内心认同?又将如何才能具备正当性和“合法性(非合法律性)”的基础呢?
  对正当决策而言,一些形式性前提,如无偏私性和理性,是至关重要的。{7}在哈贝马斯看来,只有从主体互动的角度才能为公民“自我立法”找到操作性机制。主体互动性的决策模式在行政决策领域的恰当运用,可以超越传统的法律控制模式,通过“合法律性之法”向“合法性(正当性)之法”的过度,有效限制和约束行政权在公共治理领域的运用,从而实现“社会正义与个人正义的统一”。{8}而在公共服务行政领域,这种主体互动性的决策模式,因行政软权力非强制性之特征和积极塑造之功能,有助于导控社会机制的建立,也有助于为行政权的正当性提供支持。
  在我国,源远流长的中华文化始终倡导“和为贵”的价值理念,把“和合”视为政治的最高境界,作为国泰民安的基本特征。马克思主义理论也特别看重人们在公共领域的呼喊和控诉,因为这会“让受现实压迫的人意识到压迫,从而使现实的压迫更加沉重”。中国的传统文化与马克思主义思想为协商与对话在中国的发展奠定了文化和思想基础,并确立了中国特色的民主协商制度,从而为行政协商与对话提供了本土文化资源。{9}同时,行政软权力运用方式的不断阐释和挖掘,有助于行政协商和对话在行政领域的快速发展,也有助于为公共服务行政提供正当性与“合法性”的依据。而且,从新现实主义的视角来看,我国传统社会结构开始发生重大变革,出现了明显的“结构分层”和社会子系统“自我封闭性”的特征,传统上以国家为中心的社会观念作为意识形态的产物,在行政领域已经不可能形成影响全社会的价值观念,也不利于形成不同社会结构中社会公众之主体意识。而通过行政软权力独立的运用方式,可以建构一整套协商与对话机制,从而有助于在价值层面获得社会公众的普遍认同。值得注意的是,从法治的视角来看,通过行政软权力运用方式所形成的协商与对话机制,决不能脱离一个社会赖以存在的法治文化价值基础,亦不能背离法治国家的诸基本原则和社会正义的根本价值追求,特别是,它只有在其运行过程中按照法律正当程序的要求,才能真正符合“依法治国”的基本法治理念。
  (二)行政正当程序
  就行政软权力实现行政目标的能力而言,促使社会公众趋向与政府利益相一致的利益或者偏好,主要应当运用吸引力而非强制力。就行政软权力欲达至的目标而言,因其运用方式乃是一种对话与协商、诱导与说服、指导与引导的程序性方式,特别注重运用程序的规范性和科学性。否则,行政软权力的运用就会适得其反,不仅不能达至预期的目标,还会产生导致社会公共德性败坏、丧失行政软权力赖以发生功用的公共信用基础的风险。因而,在探讨和研究行政软权力的协调与约束关系时,就必须重视行政正当程序在行政软权力运行中的重要地位。
  正当程序的核心在于直观公正和形式理性。对行政活动的正当性而言,直观公正和形式理性是至关重要的,盖因程序可以先于价值而存在,人们在达至社会共同信念或价值的过程中,首先必须在程序性规则方面达成一致意见。由于行政软权力表现为一种社会公众的同化顺从,其发生作用的核心机理乃在于内在的吸引力而非强制力,故而就行政软权力的协调与约束关系而言,只有通过建构一种具备直观公正和形式理性的行政正当程序,使目的理性服从于形式理性与正义的观念,才能够使行政活动起到良好的导控社会生活的作用。
  在当代西方主要宪政国家,在行政职能多元化和行政权运用方式多元化的情形下,通过程序主义法范式——对法律程序形式理性和直观公正价值的普遍运用,较好地实现了行政权从法律严格控制模式向法律导控模式的转变。对于中国这样一个长期以来有着“重实体、轻程序”传统的国家,行政软权力的普遍运用,倘若欠缺行政正当程序的规制,在实现行政积极塑造功能的同时,往往会降低政府和行政机关的权威。而且,伴随着“社会国”理念的兴起,行政权的运作方式将更加趋向多元化,越来越多的行政软权力运用方式会得以不断地挖掘和运用,倘若没有建立与之相应的行政正当程序,这些独立的行政软权力运用方式就无法真正发挥其导控社会的功能,甚至有可能成为深层次腐败的“温床”。近些年来,缺乏行政正当程序规制的听证会、评选会、论证会,乃至一些政府官员对社会公众进行的不负责任的行政指导,因其欠缺直观公正和形式理性,引起了社会公众的普遍反感。那种通过“内部文件”、“部门规定”等对外开展工作,规则程序只有政府官员

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}孙笑侠.法律对行政的控制——现代行政法的法理解释[M].济南:山东人民出版社,2000:117.

{2}季涛.行政权的扩张与控制——行政法核心理念的新阐释[J].中国法学,1997,(2) :87.

{3}门中敬.行政软权力的特征和价值与功能[J].法学论坛.2009,(1):107-108.

{4}门中敬,余湘青.行政软权力:行政权重塑的另一个侧面[J].中国行政管理,2009,(2):49.

{5}[美]约瑟夫·S·奈.硬权力与软权力[M].门洪华,译.北京:北京大学出版社,2005:6.

{6}门中敬.二元构造视角下的行政权[J].烟台大学学报(哲学社会科学版),2008,(4) :30.

{7}翟小波.为了达成正当决策一一民主论脉络内的协商民主论[C]//.罗豪才.软法与协商民主.北京:北京大学出版社,2007:259.

{8}高鸿钧,等.商谈法哲学与民主法治国——<在事实与规范之间>阅读[M].北京:清华大学出版社,2007:10(前言).

{9}庄聪生.协商民主是中国特色的社会主义民主的重要形式[C]//.罗豪才.软法与协商民主.北京:北京大学出版社,2007:69-70.

{10}中国行政管理学会课题组.建立权力运行制约机制的理论分析和构想[J].中国行政管理,2002,(4):8.

{11}漆多俊.论权力[J].法学研究,2001,(1):27.不接我们电话 也不给拒接原因

{12}[美]斯科特·戈登.控制国家——从古代雅典到今天的宪政史[M].应奇,等译.南京:江苏人民出版社,2005:7.

{13}许多奇从“分业”到“混业”:日本金融业的法律转变及其借鉴[J].法学评论,2003,(4):89.

{14}[美]道格拉斯·C·诺思.经济史中的结构与变迁[M].陈郁,罗华平,等译.上海:上海人民出版社,1994:225-226.

{15}[美]列奥·施特劳斯,约瑟夫·克罗波西.政治哲学史(上)[M].李天然,等译.石家庄:河北人民出版社,1993:85.

{16}[美]利普赛特.政治人[M].张绍宗,译.上海:上海人民出版社,1997:78.

{17}王伟.加强行政伦理法制建设[EB/OL].新华网:ht-tp://news3. xinhuanet. com/theory/2006-07/28/con-tent 4889261. htm.

{18}王正平.美国行政伦理的基本价值理念及其规范制度建设[J].上海师范大学学报(哲学社会科学版),2008,(6) :21.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1153450      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多