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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
驱逐搅乱著作权法的概念:“剽窃”
【作者】 解亘【作者单位】 南京大学
【分类】 著作权法【中文关键词】 剽窃;绝对权;著作权法
【期刊年份】 2012年【期号】 1
【页码】 20
【摘要】 将“剽窃”作为著作权的侵害类型规定在《著作权法》中的立法体例,在比较法上实属特例。这样的立法安排不仅引发了体系上的矛盾,而且还因其浓厚的道德色彩而影响到了对著作权侵害的判断,并给司法鉴定带来了混乱。造成这种局面的根本原因是绝对权理论在我国尚未扎根。解决这一问题的根本之策是将“剽窃”驱逐出《著作权法》。
【全文】法宝引证码CLI.A.1159381    
  一、问题的提出
  近年来学术腐败事件(主要是抄袭、剽窃)频发,要求整饬学术风气的呼声不绝于耳。近日学界最受关注、最惹争议的,莫过于汪晖事件和朱学勤事件。{1}以前一事件为例,我们可以听到各种不同的声音。有认为汪文《反抗绝望—鲁迅及其文学世界》构成剽窃的,也有认为其不过是引用不当、学术失范。为了能得出令人信服的结论,更多的人呼吁中国社会科学院和清华大学成立一个独立的学术调查委员会,“根据《著作权法》和国际学术惯例”,调查抄袭是否成立,并公布调查结果。{2}这样的争论和呼吁对于学界来说或许有意义,因为最终的结论不仅在伦理、道德层面会对当事人的学术声誉产生正面或者负面的影响,而且在实实在在的规范层面也会导致适用或者不适用当事人所属学校或者研究机构的学术惩戒规范。人们就学术腐败事件发表意见的时候,内心对什么样的行为才算是抄袭、剽窃,什么样的行为仅仅属于学术失范,一定有自己的认知。这种认知或许存在某种程度的共识。{3}然而,这一切都是普通学术圈乃至大众的理解,并不能替代法律学的思考。本文无意从学术规范的角度探讨上述两个事件中的是是非非,只是欲以此为契机,去关注抄袭、剽窃在著作权法上的意义。
  “剽窃”作为著作权侵害的一种类型明文规定在《著作权法》第47条。{4}“抄袭”一词一度也曾与“剽窃”并列出现在1991年施行的《著作权法》中,由于与“剽窃”语义重复,2001年修改时才被删除。既然著作权法上也存在抄袭、剽窃的概念,那么自然有必要追问:它与学界、媒体,以及大众所理解的抄袭、剽窃涵义相同吗?至少,一般学界所说的抄袭、剽窃,不仅指对作品表达形式的“抄袭”、“剽窃”,还包括对思想、方案、观点的“抄袭”和“剽窃”。例如,2002年3月颁行的《北京大学教师学术规范》第4条规定:“教师不得有下列违反学术道德规范的行为:……(二)抄袭他人已发表或未发表的作品,或者剽窃他人的学术观点、学术思想”。了解著作权法的人都知道,著作权制度只保护作品的表达形式而不保护其思想内容。{5}因此,将他人原创的思想、方案、观点窃为己有的行为不构成著作权的侵害。此乃著作权法学界的共识,{6}尽管这类行为在学术伦理上为人所不齿,并且在专利法上可以作一定的应对。{7}
  那么,是不是只要将《著作权法》上的“剽窃”限定为对表达形式的“剽窃”,就不再会有问题困扰呢?不然!从比较法的视角看,至少在对我国著作权法影响深远的德国著作权法和日本著作权法上,就看不到与“剽窃”相同或者类似的表述。这一简单的比对不禁让人感到有些不安:在著作权法中叽确规定“剽窃”的立法安排是否合适?能否经得起学理上的分析?本文将怀揣这样的问题,对司空见惯的概念“剽窃”投去新的一瞥。
  二、剽窃的涵义
  由于语言的有限性,法律语言不得不大量地借助日常语言,著作权法亦不例外。例如,著作权法上的“作者”、“作品”、“复制”、“发行”等等都来自于日常语言。尽管“剽窃”出现在著作权法中,但不同于前面这几个概念,无论是《著作权法》本身,还是《著作权法实施条例》抑或最高人民法院的相关司法解释,均没有对“剽窃”给出过明确的定义。
  法律法规中出现的术语如果没有被法律法规赋予定义,那么在确定其涵义时,通常有两种途径。
  一种途径,是直接将该术语作为日常语言时的语义照搬过来。著作权法未对“剽窃”给出明确的定义,是否就意味着在作解释时,就必须与日常用语的涵义保持一致呢?关于这一点,国家版权局版权管理司在权司[1999]第6号批复中给出过一个不具有拘束力的解答。按其理解,著作权法所称抄袭、剽窃是同一概念,指“将他人作品或者作品的片段窃为己有”。而这种定义实际上来自辞书。{8}这个定义中的描述—“窃为己有”,虽然直观形象,但实在算不上精确。借助日常语言并不能担保法律上的涵义就与日常的涵义一致。在多数情形中,法律语言中的规范性用语,其意义较日常用语精确。{9}既然著作权法只保护表达形式而不保护思想内容,那么至少要作一下修正:《著作权法》上的“剽窃”,理应指将他人作品中具有独创性的表达形式“窃为己有”的行为。
  另一种途径,则是通过学术共同体达成的共识—有关学理解释的通说来确定其涵义,例如对“故意”、“过失”的理解。然而令人遗憾的是,在国内的著作权法著述中很少能看到学界对“剽窃”的深入探讨。这一现象本身就说明,学界是采用前一种途径来把握剽窃这一概念的。尽管我们可以推测著作权法学界或许普遍将“欺骗性地将他人作品的表达形式窃为己有”作为对剽窃的学理解释,然而这样的解释依然因为模棱两可、缺乏基准的表述—“窃为己有”而让人难以捉摸。
  从字面上看,将他人作品的表达形式“窃为己有”,意思是让读者产生错觉,误以为作品中出现的表达形式是“剽窃”者自己创作的。但这句话仍可有多种理解,既可以是直接利用他人具有独创性的表达形式,{10}也可以是通过演绎的方式利用他人具有独创性的表达形式。{11}属于前者的,例如有复制、信息网络传播、表演等;属于后者的,主要包括改编、摄制、翻译等。鉴于此,侵害著作权的剽窃行为可作如下解析。
  (一)对著作人身权的侵害
  剽窃与著作人身权的关系,首先体现在对署名权的侵害上。将他人的作品或作品片段“窃为己有”,最为常见的表现形态,就是将他人的整部作品作为自己的作品来发表。这时首先侵害到原作作者的署名权。至于将他人作品中具有独创性的表达形式作为自己的独创呈现出来时,或许会有人认为这属于引用不当,但引用本身就是对著作权侵害的例外,这种不当的引用,自然就毫无悬念地构成对署名权的侵害。既然使用了他人的具有独创性的表达形式,就应当通过适当的方式将其与自己的表达形式区隔开来。同时,剽窃还可能构成对发表权的侵害。这种情形应该不多见,主要是将他人尚未发表的作品或者作品片段中具有独创性的表达形式“窃为己有”并公之于众的情形。
  (二)对著作财产权的侵害
  著作财产权中最有可能受到侵害的,首先是原作品著作权人的复制权。这一点毋庸解释。如果剽窃并非原封不动地再现,而是改头换面,则有可能侵害到原作品著作权人的改编权、{12}摄制权(摄制电影时“借用”他人作品中具有独创性的表达形式)或者翻译权。此外,随着对剽窃作品的进一步使用,还有可能侵害到原作品著作权人的其他权利,例如发行权、表演权、出租权、信息网络传播权、展览权、广播权等。
  如此一来,即便将著作权法上的“剽窃”限定为将他人作品的表达形式全部或者部分地“窃为己有”,规定了“剽窃”的《著作权法》第47条第5项还会与该条其他项所规定的侵权类型发生重叠。无论是该条第2项的“未经合作作者许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表”的行为,还是第3项的“没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名”的行为,都可以理解为将他人的作品“窃为己有”。至于第6项的“未经著作权人许可,以摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品,或者以改编、翻译、注释等方式使用作品”的行为中,也包含以演绎的方式“将他人的作品或者作品的片段窃为己有”的情形。
  综上所述,第47条将“剽窃”作为一种单独的著作权侵害类型加以规定,在逻辑上存在严重的缺陷,实际上它涵盖了多种侵害著作权的形态,与其他的侵害类型发生交错。{13}这将会给法律适用带来困惑。然而,更为严重的问题还在后面。
  三、“剽窃”入法引发的问题
  如果说“剽窃”入法造成的仅仅是侵害类型上的交错,那还不算是致命的缺陷,顶多在适用具体条款时会造成适用者的迟疑和适用的不统一,并不会对实体的判断带来实质性的影响。然而,“剽窃”的人法所带来的问题没有到此终结。如下文所述,实际上它给著作权侵害的判断也造成了混乱。
  (一)“剽窃”的道德色彩
  尽管著作权法学界能够站在抽象的高度上区分作为著作权法术语的“剽窃”与作为日常语言的“剽窃”,但在细微处是否还能保持清醒的认识则很难说。特别是由于作为日常语言的“抄袭”、“剽窃”具有浓厚的道德色彩,当某位学界人物被贴上这两个标签后很可能就意味着其学术生命,乃至政治生命的终结。因此,学术界往往将抄袭、剽窃定性为“学术不端”,并在此之外创设道德色彩淡薄的概念—“引注不当”、“学术失范”等。学界为卷入学术事件的当事人辩护时,常常说其行为仅仅构成“引注不当”、“学术失范”,“但不构成抄袭(剽窃)”。被贴上这两种标签后的人,其操守不至于遭到毁灭性的评价。在汪晖事件中,部分挺汪派就认为“汪文”仅仅存在学术失范意义上的瑕疵。{14}而在后一事件中,复旦大学学术规范委员会也认定“朱文”在学术规范方面存在瑕疵,但“对其剽窃抄袭的指控不能成立”。不难想象,由于“剽窃”所带有的浓厚的道德色彩,使得裁判者在判断某人的行为是否构成著作权法上的“剽窃”时,会有意无意地受到上述学术不端与学术失范之二元论的影响,并表现出相当的谨慎、保守,因为事关他人的前途。
  “引注不当”、“学术失范”有别于“抄袭”、“剽窃”,但并不能担保它一定不构成著作权侵害。{15}这是因为,在著作权法上,如果使用到他人作品或者作品片段中具有独创性的表达形式,{16}原则上都构成对著作权的侵害,除非该使用行为构成合理使用(在这里主要是引用)。而引用有着严格的构成要件,凡是不满足该构成要件的,就不构成引用。而不构成引用的使用,就属于著作权的侵害行为。可见,学术不端与学术失范的二元论纯粹是学术界内部的判断基准,于著作权法无涉。若运用著作权法的基准来衡量,这种二元论不过是一厢情愿的概念游戏。
  (二)基准量化的冲动
  一种普遍的观点认为,“量”—涉及他人的表达形式在该他人作品中所占的比例以及在自己作品中所占的比例,才是判断构成“剽窃”与否的判据。这种立场早在《著作权法》颁行之前就已经出现。文化部曾于1984年就《图书、期刊著作权保护条例》颁行过实施细则。该细则第1条详细规定了引用量的上限:引用非诗词类作品不得超过2500字或者被引用作品的1/10;如果多次引用同一部长篇非诗词类作品,总字数不得超过10000字;引用诗词类作品不得超过40行或全诗的1/4,但古诗词除外;凡引用一人或多人的作品,所引用总量不得超过本人创作作品总量的1/10,但专题评论与古体诗词除外。尽管该细则因为其基准的僵化遭人诟病并最终被废止,但这种使用一定量的他人作品才构成对著作权的侵害的量化观念并未因此被抛弃。近年来的一些文献中出现了呼吁建立统一的量化基准的主张。{17}还有人更是直白地建议要“设定两个阈值,一个阈值是门限值,只要高于这个阈值就可以怀疑抄袭,当然有可能误查,需要进一步人工判定;另一个阈值是临界值,只要超过此临界值,就判定为抄袭”。{18}更有人提出了精确的数值基准。{19}目前流行的反剽窃软件,其工作原理就是通过检测语段的相似度来判断论文是否构成剽窃。相似度超过一定标准,则被推定为剽窃。{20}当下,著作权法学界以及司法实践部门普遍有如下的认识:即使是不符合著作权法规定的引用,但只要涉及他人作品的量很少,就够不上抄袭、剽窃,或者说侵权。例如,在受法学界广泛关注的王天成诉周叶中案中,北京市高级人民法院在二审判决中宣称:“被控侵权作品有7处与王天成涉案作品的表述基本一致,本应注明来源。考虑到该7处总计只有1398字,相对于王天成论文4万余字的总数以及《宪政解读》一书22万余字的总数而言,字数较少;且散见于《宪政解读》一书之中,故根据本案具体情况,不宜认定为侵权。”{21}虽然这段文字没有使用“剽窃”这样的表述,但根据其前文分析可以断定,这里的“侵权”显然是指《

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【参考文献】 {1}前一事件以王彬彬的论文《汪晖的学风问题—以<反抗绝望>为例》(载《文艺研究》2010年第3期)为导火索,引发了众多学界精英的讨论。后一事件的经过,《人民日报》2011年1月13日“文化”版有详细报道。
{2}《中国青年报》于2010年7月17日刊载了郑也夫、张鸣、邓晓芒、董健、李醒民、刘绪贻、陆谷孙、汪丁丁、王建民、李世洞、杨玉圣等学者发布的《就汪晖教授涉嫌抄袭事件给中国社会科学院、清华大学的公开信》。
{3}在中文文献中,对于剽窃概念最为详尽、理智的分析,当属[美]理查德·波斯纳:《论剽窃》,沈明译,北京大学出版社2010年版。在该书第15至57页,波斯纳论述了剽窃的本质在于欺骗性复制和与信赖进而与期待相联系的欺诈。但波斯纳本人也清醒地认识到,上述理解与著作权法上的法律效果并非总能一一对应。
{4}第47、48条采用的表述是“侵权行为”。这里的“侵权行为”,应当解释为“侵害行为”或者“加害行为”。这是因为,要构成侵权行为,按照通说,要满足损害事实、加害行为与损害之间的因果关系、加害人的过错、加害行为的违法性这四个要件。第47、48条所列举的仅仅是加害行为,如果加害人没有过错,是不会构成侵权行为的。
{5}著作权法保护作品中的表达形式这一命题实际上包含两层含义。其一,仅仅抄袭、剽窃思想内容,不构成著作权法上的权利侵害。其二,即使将他人作品中的表达形式“窃为己有”,如果“窃为己有”的仅仅是不具备独创性的表达,那么仍然不构成对著作权的侵害。因此,即使一字不变的抄袭,也未必就一定构成对他人著作权的侵害。后一层涵义往往被忽略。
{6}参见杨利华、冯晓青:《学术不端与知识产权—以学术剽窃及其治理为视角》,载《重庆大学学报(社会科学版)》2010年第6期;杨巧:《美术作品相似是否构成“剽窃”的认定—对一起文字画作品侵权案的思考》,载《知识产权》2010年第4期。有人更是用图示形象地描绘出了剽窃与著作权侵害之间的部分重叠关系。参见周翼:《剽窃的法经济学分析》,载《探索与争鸣》2009年6期。不过,也有个别反对意见认为,我国法并未接受思想内容与表达形式的两分法,从而主张著作权法应当对剽窃思想的行为也有所作为。参见方流芳:《学术剽窃和法律内外的对策》,载《中国法学》2006年第5期。
{7}在我国的专利法理论和实践中,对于将他人的发明创造申请专利的行为,是作为专利申请权乃至专利权的权属纠纷来处理的。但这种做法无异于将专利权赋予发明创造但并未通过专利局最先向社会公众公开的人,有违专利法的基本理念—专利权应当赋予通过专利局最先公开自己发明创造的人。参见解亘:《冒认专利效力考(上)》、《冒认专利效力考(下)》,载《南京大学法律评论》2003年秋季号、2004年春季号;李扬:《知识产权法基本原理》,中国社会科学出版社2010年版,第520-539页。
{8}辞海对剽窃的解释是:“抄袭他人文字以为己作”,参见《辞海(第六版彩图本)》,上海辞书出版社2009年版,第1733页。
{9}参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第84页。
{10}即国家版权局在上述批复中所称的“低级剽窃”,前注{1}王彬彬文中所称的“老老实实式”。
{11}即国家版权局在上述批复中所称的“高级剽窃”,前注{1}王彬彬文中所称的“改头换面式”。
{12}当然,改编与复制的界限是一个问题。《著作权法》对改编权的定义为“改变作品、创作出具有独创性的新作品的权利”(第10条第14项)。从这个定义就可以看出,改编权的范围非常宽,除去翻译、摄制电影的一切改变行为,都属于这里的改编。从《著作权法》第10条第1款第5项所列举的“印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍”来看,狭义的复制一般都是对作品原封不动的再现—dead copy(原封不动的复制)。问题是,复制是否允许有一定程度的改变?与此相关的一场争论是围绕美术作品的临摹展开的。主要文献有刘春田:《著作权实践中的独创性判断》,载《著作权》1994年第4期;金渝林:《论作品的独创性》,载《法学研究》1995年第4期;郑成思:《临摹、独创性与版权保护》,载刘春田主编:《中国知识产权评论》(第1卷),商务印书馆2002年版。然而,这些争议其实源于对临摹的不同理解。主张临摹就是复制的观点,只不过是将“具有个性的临摹”排除在临摹之外。因此。两者之间并没有质的区别。双方的立场其实是一致的:只要没有融入再现者的个性,就还是复制,不属于二次作品。所以,复制不限于dead copy,稍微的改变还在复制范围之内。当然,要在复制与二次作品之间划一道清晰的界线,是不可能的。
{13}法院在认定著作权侵权时,有时并不在意著作权人具体何种权利受到侵害,而是笼统地判定是否侵犯著作权。由于“剽窃”的入法,法院可能会只认定是否构成“剽窃”,而不再具体判断著作权人的何种权利受到了侵害。
{14}至于在学术不端与学术失范的区别问题上,学术界是否存在共识,颇令人怀疑。不过,这个话题不属于法学上的学术问题。
{15}类似的观点,参见朱显荣:《试析抄袭的认定标准》,载《河南司法职业警官学院学报》2005年第2期。
{16}需要注意的是,即使抄袭原文,如果原文的表达形式因为司空见惯而不具有独创性时,仍然不构成著作权法上权利侵害。这种司空见惯的表述,在学术类的作品中比较容易看到。
{17}杨嘉文:《试论我国<著作权法>上的剽窃标准》,载《法制与经济(上半月)》2007年第6期。
{18}赵俊杰、谢飞:《基于段落相似度的论文抄袭判定》,载《电脑与电信》2008年第8期。
{19}王凌峰:《学术规范中反剽窃的信息技术视角》,载《图书与情报》2006年第4期。
{20}当然,如果运用反剽窃软件的目的不在于为侵权判断提供依据,那就不属于著作权法的问题了。
{21}北京市高级人民法院(2006)高民终字第1254号民事判决书。
{22}“使用”在著作权法中有特定的涵义,仅仅指触及《著作权法》第10条第1款所规定的著作支分权的行为。阅读行为就不构成对他人作品的“使用”,因此根本就不属于对作品的“合理使用”行为。
{23}还有一种观点认为,在使用他人作品片段的情形,如果涉及的量很小,那么就只有在所使用的部分属于作品的实质或者核心部分时,才构成对著作权的侵害。例如在著名的五朵金花香烟案(赵继康诉曲靖卷烟厂著作权侵权案)一审中,昆明市中级人民法院认为:“‘五朵金花’一词无论从形式上还是从内容上,均不构成《五朵金花》电影剧本的实质或核心部分,如果对此单独给予保护,禁止他人使用‘五朵金花’一词,既有悖于社会公平理念,也不利于促进社会文化事业的发展与繁荣”。参见云南省高级人民法院(2003)云高民三终字第16号判决书。可是,著作权法保护的是具有独创性的表达形式,如果仅仅保护“实质或者(核心)部分”,会极大地压缩著作权的范围。此外,“实质(或者核心)部分”与作品的思想内容的界限往往模糊不清。
{24}参见汪建成:《司法鉴定基础理论研究》,载《法学家》2009年第4期。
{25}有些法院在这一问题上头脑有时候是清醒的。例如江苏省高级人民法院于2001年10月发布的《知识产权诉讼案件技术鉴定规则》第10条规定:“人民法院在下列专门性技术范围内委托鉴定:(一)权利人的技术与公知技术对比是否实质上相同;(二)被诉侵权的技术与权利人的技术是否实质上相同;(三)技术开发失败或部分失败,是否因为无法克服的技术困难;(四)专利侵权案件中,被诉侵权的产品或方法的技术特征是否与专利必要技术特征相同或等同;(五)技术转让合同标的是否完整、无误、有效;(六)其他需要鉴定的事项。”上述鉴定规则对专门性技术范围的划定小心翼翼,只涉及事实问题,完全排除了法律判断。不过,上述立场仅仅限于专利和技术合同领域,并未涵盖著作权纠纷中的鉴定。据笔者在江苏省版权处的调查,早期各地法院经常在民事审判中就是否构成抄袭、剽窃委托当地版权行政管理部门作鉴定。著作权行政管理部门(各地的版权处)虽然有行政处罚的权限,但此权限规定在第48条,而剽窃规定在第47条。
{26}参见国家版权局关于盗版制品鉴定问题的复函[权司(2005)70号]。
{27}在专利法和商标法中也同样存在立法模式问题。
{28}参见[日]田村善之:《知识产权法的理论》,李道道译,载吴汉东主编:《知识产权年刊(创刊号)》,北京大学出版社2005年版。
{29}有人主张在判断是否构成抄袭、剽窃时要进行利益衡量。参见杨嘉文:《试论我国<著作权法>上的剽窃标准》,载《法制与经济(上半月)》2007年第6期。
{30}参见[日]圆谷峻:《判例形成的日本新侵权行为法》,赵莉译,法律出版社2008年版,第269-272页。
{31}参见[日]川角由和:《近代的所有权の基本的性格と物权的请求权との关系(二·完)》,《九大法学》第51号(1986年),第63-70页。
{32}在民法领域,最为突出的现象便是用违法性要件来置换而不是扩充权利侵害这个要件。这种以利益衡量来解决纷争的做法是功利主义的体现,最终导致大资本、大工业对个人权利的侵害和对环境的污染。参见[日]原岛重义:《わが国における权利论の推移》,《法の科学》第4号(1976年),第94页。
{33}最为典型的例子,便是《著作权法》在有关法定许可的规定之外,还在多处毫无必要地安插了“获得报酬”或者“支付报酬”这样的表述,第29条和第42条中更是出现了“获得报酬的权利”这种完全不顾法律规范严谨性的表述。初学著作权法的人常常会误以为著作权人还享有一项所谓的“获得报酬权”。
{34}至少要删除《著作权法》第47条的规定。在我国特有的著作权司法、行政二元救济体系的前提下,规定了行政和刑事救济手段的《著作权法》第48条仍有必要保留。不过,第47条和第48条规定的著作权侵害类型究竟有何区别,换言之,为什么对第48条规定的侵害类型追加行政和刑事救济手段,在立法论上并非就没有反思的余地。
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