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【期刊名称】 《中国法学》
国家立法三十年的回顾与展望
【作者】 刘松山【作者单位】 华东政法大学
【分类】 法律信息
【中文关键词】 立法体制;法律体系;从实际出发;适应改革需要;科学化与民主化
【期刊年份】 2009年【期号】 1
【页码】 31
【摘要】 值此改革开放三十周年之际,本文从立法体制和社会主义法律体系的形成,立法从实际出发与改革开放的关系,以及立法民主化的进程等角度,回顾和总结全国人大及其常委会在新的历史时期成效卓著的立法工作,具有十分重要的理论与现实意义。而在总结经验的基础上,分析和研究法律制定过程中遇到的一些困境和问题,预期未来中国立法事业的走向,也具有积极意义。
【英文摘要】 After thirty years Reform and Opening to world movement, to review and summarize the out-standing legislative work of Chinese People's Congress and its Standing Committee from the standpoints of legis-lative system and the composition of socialist legal system etc. is very important and will helps to predict the future direction of China's legislations.
【全文】法宝引证码CLI.A.1123641    
  1978年,党的十一届三中全会提出:“为了保障人民民主,必须加强社会主义法制,使民主制度化、法律化,……从现在起,应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上来。”[1]从那时至今,全国人大及其常委会开展了大规模的立法活动,立法工作取得巨大成就。总结30年来的国家立法工作,对于进一步健全和完善立法体制,做好立法规划和立法计划,健全和完善社会主义法律体系,提高立法质量,推进依法治国事业,具有重要意义。
  一、统一的、分层级的立法体制已经形成
  我国立法体制的设置始于1954年宪法。1954年宪法规定:全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关。理解54年宪法关于立法体制的规定有两个重要因素值得注意:一是,它秉承马克思主义一切政治权力集中于人民代议机关之手的理论,并模仿了前苏联1936年宪法关于“苏联的立法权只能由最高苏维埃行使”的规定。二是,根据54年宪法规定的精神,所谓立法权,只有一个,就是指“国家立法权”,既不包括82年宪法以来全国人大常委会所具有的立法权,也不包括今天的“地方立法权”和有些观点所提出的“行政立法权”。[2]1954年宪法规定全国人民代表大会唯一地行使国家立法权,有一个重大背景,即旧中国处于半殖民地半封建的分裂状态,大大小小的军阀割据了各地方政权,国家实际没有统一的法制。新中国建立后,为了维护国家的统一,必须实行法制的统一。宪法将国家立法权高度集中和统一于全国人民代表大会,首先是基于这一历史背景考虑的,而这在当时也是十分必要的。但那时,由于我们对立法任务的繁重性与复杂性,以及由此带来的立法体制的统一性与层级性,还缺乏足够的认识与实践,所以,在全国人民代表大会之外,全国人大常委会、有关行政机关和地方权力机关能否进行立法,以及享有多大范围的立法权限,是经过54年宪法以后长时间的探索,特别是最近30年的实践和探索,才逐步加以解决的。
  (一)全国人大常委会获得国家立法权,是立法体制的重大变革
  根据54年宪法的规定,国家立法权只能“唯一”地由全国人民代表大会行使,它的常委会只有解释法律、制定法令的权力,不能制定法律。但不到一年的实践证明,仅由全国人民代表大会唯一行地使国家立法权,不能适应国家各项事业的需要。1955年一届全国人大二次会议即通过专门的决议,授权全国人大的常务委员会在代表大会闭会期间,“适时地制定部分性质的法律,即单行法规”。[3]但是,根据这一授权,全国人大常委会所制定的只能是“部分性质的法律”,并且只能称为“单行法规”,而不能冠以“法律”的称谓,也即“国家立法权”仍然只能由代表大会行使,常委会不能行使。至于“部分性质的法律”之效力和范围等问题,授权决议则是付之阙如。54年宪法制定后的实践很快又表明,常委会仅仅制定单行法规还不够,代表大会制定的法律在其闭会期间还面临及时修改的繁重任务。因此,1959年的二届全国人大一次会议再次授权常委会“对现行法律中一些已经不适用的条文,适时地加以修改,作出新的规定”。但是,常委会对代表大会的法律进行修改须遵循什么原则,受怎样的具体限制,在这一授权决议中未能解决。
  对全国人大和它的常委会之间立法权限做出重大改革的是1982年宪法。在十一届三中全会以后的宪法修改中,加强人民代表大会制度成为一项重要内容。加强人民代表大会制度,首要的是扩大全国人大常委会的职权。扩大常委会职权的核心内容则是,改变代表大会唯一地行使国家立法权的体制,规定常委会和代表大会共同行使国家立法权,制定法律。82年宪法还进一步对常委会和代表大会之间制定法律的范围做了明确的界分,即“基本法律”由全国人大制定,常委会所制定的是“基本法律”之外的法律,即非基本法律。82年宪法赋予常委会的另一项重要职权是,常委会在代表大会闭会期间,对代表大会制定的法律进行补充和修改。值得注意的是,82年宪法在扩大全国人大常委会立法权限的同时,又对保证常委会行使立法权不超越代表大会的职权或者不违背代表大会的意志,做出了三项明确的限制:一是,常委会制定的只能是非基本法律,凡属“基本法律”的事项,常委会不能制定法律。二是,常委会对代表大会制定的法律只能进行部分补充和修改,并且不得同该法律的基本原则相抵触。三是,代表大会有权改变或者撤销常委会不适当的决定。
  82年宪法确立的全国人大常委会和代表大会之间的这一立法权限,是我国立法体制的一项重大改革,一直延续至今,未有改变。30年来的立法实践证明,宪法在代表大会和常委会之间确立的这一立法体制,符合我国人民代表大会制度的实际情况,是必要的、可行的。30年中,常委会在代表大会闭会期间广泛性地、经常性地行使国家立法权,制定了一大批法律,其立法数量占法律总数的80%以上,成为名副其实的行使国家立法权的常务机关。
  (二)国务院及其部门制定行政法规和规章的权限不断扩大
  根据54年宪法的规定,国务院不能制定行政法规,其部门也不能制定规章。但三中全会后,这一规定既不能适应全国人大及其常委会与国务院之间权限明确、分工合作、互相配合的需要,[4]也不能适应单一制大国中法律规定相对原则,难以适用全国,须由中央行政机关制定实施细则的需要。[5]在现代行政管理日益多样化、复杂化、专业化的情况下,也不可能什么问题都由全国人大及其常委会制定法律。[6]因此,82年宪法第89条明确规定,国务院有权根据宪法和法律制定行政法规,并同时规定,国务院的各部、委员会可以根据法律和行政法规制定规章。
  82年宪法制定后不久,经济建设成为国家工作的中心任务,经济体制改革和对外开放领域遇到的许多问题,都需要制定法律,但条件又不成熟。在这一背景下,彭真创造性地主导全国人大及其常委会对国务院连续进行了三次授权立法。即:1983年,六届全国人大常委会第二次会议授权国务院对职工退休退职办法的部分规定进行必要的修改和补充;1984年,六届全国人大常委会第七次会议授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中,拟定有关税收条例,以草案的形式发布试行;1985年,六届全国人大第三次会议授权国务院对于有关经济体制和对外开放方面的问题,可以制定暂行的规定或者条例。[7]这三个授权决定使得国务院不仅直接从宪法规定中获得了独立的行政法规制定权,还从全国人大及其常委会那里获得了对应当制定法律的事项制定行政法规的相当广泛的权力。
  不仅如此,在理论和实践中,对上述宪法第89条有关国务院“根据宪法和法律”制定行政法规中的“根据”原则,还进行了长期讨论。一种观点将“根据”原则理解为“职权说”,即国务院除了根据宪法和法律规定的具体授权外,在职权范围内也可以制定行政法规。持此观点者被认为对行政法规权限的理解失之过宽。另一种观点将“根据”原则理解为“依据说”,即国务院制定行政法规应当有宪法和法律的直接根据和具体的授权。持此观点者被认为对行政法规权限的理解失之过窄。[8]围绕这一问题,在九十年代中后期立法法的制定过程中,对行政法规的权限究竟如何确定曾有过激烈的争论。客观地说,82年宪法制定时,确是未曾料到国务院在制定行政法规的权限方面会出现如此复杂的情况,更未料到对“根据”一词的理解日后会产生如此大的分歧。
  但82年宪法中“根据”一词真的属于模糊不清或者用语疏忽吗?值得注意的是,82年宪法修改档案中未曾留下对第89条“根据”一词的准确说明,特别是彭真和胡乔木在宪法修改的有关说明中没有对该用语做出解释。这从另一方面表明,在当时看来,“根据”一词的含义是直接和明确的,更不会产生歧义。而按照我们对现代汉语的习惯理解,“根据”一词显然应当作狭义的即上述“依据说”的理解,即国务院只有“根据”宪法和法律的具体规定,才能制定行政法规。[9]曾任宪法修改委员会秘书处副秘书长的张友渔在1983年7月4日中央举办的省、市、自治区政法领导干部轮训班学习新宪法的辅导报告中,有一些关于国务院制定行政法规的表述很值得我们注意。在谈到维护法制统一和尊严需要注意的问题时,张友渔十分肯定地说:“国务院只能根据宪法和法律来制定行政法规”,“国务院的行政法规是根据宪法、法律定的,是执行宪法和法律的具体措施”。[10]张友渔的这一表述很明确地揭示了立宪的原意,即对“根据”一词应作狭义的理解。
  而同样参加1982年宪法修改的顾昂然,在1999年为共和国五十周年而作的《我国社会主义民主法制建设的伟大历史成就》中也谈到了82年宪法关于国务院制定行政法规这一规定的背景。他在阐述了如上文所述的由于现代行政管理多样化、复杂化、专业化,不可能什么问题都由全国人大及其常委会制定法律的理由后,接着说:“属于国务院行政管理职权范围的事情,有不少问题可以由国务院制定行政法规。”[11]这一解释显然又符合上述有关“职权说”的理解,与张友渔的说明相矛盾,有对82年宪法立宪原意进行扩大的可能。而随后2000年制定的立法法,即对宪法89条的“根据”原则的原意进行了立法性质的扩充解释。根据立法法的规定,行政法规的权限最终包括三个方面:一是,为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。二是,宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项。三是,全国人大及其常委会授权的事项。[12]
  在立法法对行政法规权限的规定尘埃落定后,如何理解宪法第89条中“根据”一词已并不重要了。在立法法的制定过程中,还有一种倾向性意见,要求取消八十年代中期全国人大及其常委会对国务院的三个授权立法决定,特别是取消1985年的范围过于广泛的一揽子授权决定,限制行政法规的权限。但是,经过反复争论和权衡,几个授权决定最终仍得以保留下来。总的看来,立法法的规定实际是在宪法规定的基础上,较大幅度地扩大和明确了行政法规的权限范围。不仅如此,立法法在规章的制定权限方面,也突破了宪法只有国务院部、委才能制定规章的规定,赋予了中国人民银行、审计署以及国务院具有行政管理职权的直属机构制定规章的权限。
  另一个值得注意的情况是,随着国务院及其部门制定行政法规和规章权限的获得和不断扩大,特别是随着数量庞大的行政法规和规章对经济社会生活影响的日益深广,理论和实践中出现了一种独特的提法,即认为中国存在一种“行政立法权”。笔者认为,如果从十分广泛的意义上理解“立法”一词的含义,也许可以说有所谓“行政立法权”。但是,如果从人民代表大会制度的实际情况和我国的宪法体制出发,认为我国存在“行政立法权”的观点显然不妥。因为在人民代表大会制度下,立法权只能由权力机关行使。从这一意义上说,54年宪法关于全国人大唯一地行使国家立法权的规定是适当的。82年宪法将国家立法权赋予全国人大常委会,是因为常委会是全国人大的常设机关,仍然是国家权力机关。
  认为我国存在“地方立法权”的观点是有说服力的,因为地方人大及其常委会是权力机关,而且,我国的地方立法权是全国人大及其常委会下放的一项相对独立的权力(这一问题下文还将论及)。但是,按照人民代表大会制度的体制,宪法第85条明确规定,国务院是最高权力机关的执行机关,也就是说,在国家机构体系中,国务院作为最高行政机关,它行使的是执行权,而不是立法权。进而言之,国务院及其部门以及地方有关人民政府都是执行机关,它们制定行政法规和规章的活动,实质上仍然是执行行为,而不是一种立法行为。那么,是不是说行政机关制定行政法规和规章的活动,就绝对没有立法的性质呢?也不是。需要承认,行政机关虽然行使的是执行权,但有时它可以通过获得立法机关授权的方式,取得所谓立法权。比如,前述1983年至1985年全国人大及其常委会对国务院的三次授权立法,实际就是将自己的立法权授予了国务院,国务院根据这三个授权决定制定行政法规的行为,就是一种行政立法行为。再比如,法律条文中经常规定,国务院根据本法或者法律中的某个条文制定实施细则或者实施办法,而国务院根据这一授权制定行政法规的行为,也不能说就是完全的执行行为,因为该行政法规的内容可能具有一定的类似立法性质的创制性;当然,这种创制性应当是执行中的创制性,或者说国务院是在以制定具有一定创制性特点的法规来完成它的执行行为。而实际上,从行政行为的创制性和执行性的角度看,宪法第89条有关国务院职权的规定也存在一些粗略的因素。比如,根据这一条的规定,国务院领导和管理经济工作。而领导和管理经济工作本身,就既可以是创制性的领导,也可以是执行性的领导,但我们并不能因为这一规定具有一定的模糊性,就认为国务院有权在经济领域制定公司法、证券法以及各类企业法等重要的创制性法律,因为宪法第89条在规定国务院的各项职权时,有一个基本的出发点,即它行使的是执行权,而不是创制性的立法权。所以,严格地说,只有在授权立法的情况下,才可以说行政机关具有所谓“行政立法权”,而从人民代表大会制度体制中国家机构的职权划分看,行政机关不具有“行政立法权”,它行使的只能是执行权。
  总之,行政机关制定规范的权限虽然不断扩大,但并不意味着它就具有“行政立法权”。实际上,在立法机关那里,也从未出现过所谓“行政立法权”的用语,相反,倒是出现过“地方立法权”的常用语。
  30年来,国务院及其部门和直属机构制定行政法规和规章权限的演变,深刻地反映了国务院行政管理职权对国家和社会生活各个方面延伸的广泛性、深刻性和复杂性,反映了在国家权力体系中行政权力不断扩张的实际情况,但无论如何,我们需要充分认识到,在30年的实践中,国务院及其部门(包括它的直属机构)根据宪法和法律赋予的权限,制定了大量的行政法规和规章,对于充分有效地行使行政管理职权,促进经济和社会的发展,不断推进改革开放,发挥了十分巨大的作用。
  (三)地方立法权得到确立并逐渐扩大。
  立法体制中需要解决的第三个重要问题是,地方应否具有立法权,这一立法权放到哪一层级为宜?根据54年宪法和同一年通过的地方组织法的规定,与国务院及其部门不能制定行政法规和规章相类似,地方的各级人民代表大会也不能制定地方性法规,也就是说,地方没有立法权。地方各级人民委员会(人民政府)也不能制定规章。但是,自建国之始,妥善地处理中央与地方关系的问题一直受到高度重视。1956年,毛泽东在他著名的《论十大关系》中提出,在强调中央统一领导的同时,必须充分发挥地方的积极性。但是,立法权唯一地集中于全国人民代表大会,如何发挥地方的积极性呢?毛泽东提出:“在不违背中央方针的条件下,按照情况和工作需要,地方可以搞章程、条例、办法,宪法没有约束。”[13]当然,毛泽东这里所说的制定章程、条例、办法的权力,还不是今天我们所理解的地方立法权,因为根据54年宪法的规定,立法权只有一个,集中在中央,并没有授予地方。
  地方立法权获得法律地位并得到广泛而深刻的运用,是在1979年以后。1979年,彭真主持地方组织法的修改时,一个重要的主导思想,就是要让地方有立法权。他认为,将立法权完全掌握在中央,“一切都由中央制定、颁布,并且定得很死,全国一刀切,那就很难适应千差万别的具体情况,不是挂一漏万,就是主观主义,实践证明不行。”[14]彭真认为,要调动地方的积极性,使地方有权处理自己的事务,必须向地方下放立法权。
  赋予地方立法权又涉及两个问题,一是,究竟将地方立法权放到哪一级权力机关适宜?二是,地方立法权究竟是只放到人民代表大会,还是同时赋予它的常设机关适宜?考虑到地方权力机关的层级较多,立法权的行使不仅与行政区域的大小、经济社会事务管理的复杂性密切相关,也与地方权力机关立法的经验和力量密切相关,而在79年的时候,“文革”期间受到严重破坏的地方各级人民代表大会刚刚恢复建立,彭真主张,先把这个权力放到省一级的人民代表大会和它的常设机关更为适宜。
  对于地方立法权的规定,79年地方组织法的修改经过了一个反复完善的过程。按照最初修改稿的规定,只有省、直辖市的人大及其常委会可以制定单行条例,而没有规定自治区有这个权力。省级立法叫做制定“单行条例”,而不是后来所说的制定“地方性法规”。而且,省、直辖市制定的单行条例要报请全国人大常委会批准才能生效,也就是说,省、直辖市的人大及其常委会实际只有半个立法权。后来,经过反复讨论和修改,地方组织法才规定,省、自治区、直辖市的人大及其常委会可以制定地方性法规,并报全国人大常委会和国务院备案。
  实践证明,79年修改地方组织法时提出的赋予省级人大及其常委会制定地方性法规权力的思想是必要、及时、正确的。79年地方组织法的上述规定很快被1982年宪法确定下来。在这个基础上,地方立法权后来又经过了一个向省会市和较大市不断下放的过程。1982年,全国人大修改地方组织法,规定省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大常委会,可以拟定本市需要的地方性法规草案,提请省、自治区的人大常委会审议制定,并报请全国人大常委会和国务院备案。经过几年的实践,彭真认为,省会市和较大市的地方性法规制定权应当再予下放,因此,1986年修改的地方组织法,又进一步赋予了省会市、较大市人大及其常委会“半个”地方性法规制定权,即省会市和较大市可以审议制定地方性法规,但须报省级人大常委会批准后生效。为什么要求省会市和较大市制定的地方性法规报省级人大常委会批准生效呢?当时的考虑主要有两个:一是认为省会市和较大市的立法经验还相对不足,立法力量还相对薄弱。二是由省级人大常委会批准省会市和较大市的立法,可以防止和避免把某些“土政策”用法规的形式固定下来。在赋予省会市、较大市地方立法权的基础上,后来,全国人大及其常委会又相继以授权的方式和制定法律的方式,赋予了经济特区所在地的市的人大及其常委会制定地方性法规的权力,使地方立法体制日趋完善。
  在赋予和不断扩大地方人大及其常委会立法权的同时,地方人民政府制定规章的权限也相应地得到确立并有所扩大。82年地方组织法赋予了省级人民政府以及省会市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定规章的权力。后来,经济特区所在地的市的人民政府又相继获得制定规章的授权。地方政府制定规章的权限虽然不能称之为地方立法权,但对执行法律和地方性法规具有很重要的意义,也是地方立法权的重要补充。
  到2000年立法法的制定,我国以全国人大及其常委会为核心的包括国务院和地方人大及其常委会在内的统一的、分层级的立法体制,已经基本形成。这里的“统一”,是指立法体制的统一和法律制度的统一,即国务院以及地方的立法权限来源和统一于全国人大及其常委会,行政法规以下的各种规范统一于宪法和法律,不得与宪法和法律相抵触。这里的“分层级”,是指全国人大及其常委会以下立法主体的多样性和层级性。实践证明,这一立法体制既发挥了中央和地方两个积极性,适应了行政管理的需要,又保障了国家法制的基本统一。
  在统一的、分层级的立法体制形成后,随着立法工作的不断推进,现行立法体制还将进一步趋于健全和完善。比如,在全国人大和它的常委会之间,如何让全国人大能更充分地行使立法权,并进一步划分它与常委会之间的立法权限,将会受到重视和解决。[15]比如,权力机关与行政机关在立法权限方面尚存在一些不清晰之处,有待进一步厘清。这一方面表现为国务院的工作部门与全国人大常委会的工作部门在立法权限方面的不同意见,另一方面表现为地方行政机关与权力机关在政府规章与地方性法规权限方面的争议。这些情况在一些法律、法规和规章的制定中都有反映。立法法虽然对权力机关与行政机关的立法权限进行了划分,但这些划分还是较为原则,进一步划分这一立法权限,以解决实践中遇到的具体和复杂的问题,已成为加强立法工作的需要。再比如,地方与中央立法权限的划分,以及地方立法权的下放和配置方面也有进一步拓展的空间。立法法虽然对中央与地方的立法权限进行了划分,但这种划分仍然是初步的。在地方立法日趋活跃的背景下,有必要进一步明确划分这一立法权限。而在地方立法体制中,立法权究竟下放到哪一级为宜,也是值得探索解决的问题。迄今为止,所谓地方立法权,在层级上仅限于省一级的人大及其常委会,以及省会市、较大市、经济特区所在地的市一级的人大及其常委会。但是,地方管理的需要,地方性事务的范围和情况,相当复杂,不同层级的地方都有独特的地方性事务,都需要充分发挥积极性,而在人民代表大会制度的体制下,省一级权力机关与其以下的各级权力机关在性质上并无区别,既然省一级和较大市一级权力机关有立法权,那么,地市一级或者县一级的权力机关是不是也可以享有立法权呢?从长远看,随着地方人民代表大会制度的不断健全和完善,在避免重复立法和维护法制统一的前提下,地方立法权的进一步下放尚有可以拓展的空间(当然,在立法法制定过程中就激烈争论的较大市地方性法规由省级人大常委会批准的做法也有望得到改变。)[16]此外,司法解释特别是审判机关具体应用法律的解释侵犯立法权的现象,以及一些地方和部门越权立法、立法监督不力的现象,也有望得到进一步解决。
  二、中国特色社会主义法律体系的认识与构建在曲折中前进
  30年来,全国人大及其常委会对中国特色社会主义法律体系的认识与实践经历了一个曲折和不平凡的历程。
  这里有必要追溯一下“法律体系”这一用语的来源。十一届三中全会公报提出要“加强社会主义法制”,并未提出要建立“社会主义法律体系”。就笔者所见,在领导人讲话中最早提出“法律体系”的是彭真。1981年5月27日,彭真在全国人大常委会法制委员会举办的民法座谈会上讲话时提出:“如果说什么是民法的母亲的话,就法律体系本身来说就是宪法”。[17]这是就民法与宪法的关系而提及“法律体系”的。1982年,杨尚昆在五届全国人大第五次会议上所作的常委会工作报告中提出,要“按照社会主义法制原则,逐步建立有中国特色的独立的法律体系。”[18]这个表述也许就是今天人们耳熟能详的“中国特色社会主义法律体系”的雏型。而最早以官方文件或者带有官方色彩的方式提出建设“中国特色社会主义法律体系”的是全国人大常委会法制工作委员会及其负责人。1984年,为隆重纪念建国35周年,中央各部门分别撰写文章回顾过去,规划未来。全国人大常委会法制工作委员会公开发表“为建设具有中国特色社会主义法律体系而努力”的文章,提出了建设社会主义法律体系的奋斗目标。[19]也是在1984年,法制工作委员会的负责人项淳一、杨景宇、顾昂然联名在《红旗》杂志发表题为“努力建设有中国特色的社会主义法律体系”的文章,提出要“努力建设有中国特色的社会主义法律体系”,以进一步健全社会主义法制,发展社会主义民主,保证社会主义现代化建设事业的顺利进行。这篇文章详细论述了建设中国特色社会主义法律体系需要遵循的指导思想,并指出,这项工作“是一项重大的工程,需要做出巨大的努力,经历较长的时间,决不是一朝一夕、一蹴而就的。”[20]应当说,法工委及其负责人的上述两篇文章,是首次以官方或者半官方名义发出的建设社会主义法律体系的号召,同时,对这一工作的艰巨性、复杂性和长期性也有了较清醒的估计。
  而在实践中,三中全会后,全国人大及其常委会始终在致力于建立、健全和完善社会主义法律体系的工作。仅在1979年,为恢复被“文化大革命”破坏的社会秩序和国家政权,保障公民的基本权利和自由,在经济领域打开对外开放的新局面,五届全国人大第二次会议就一揽子通过了选举法、地方组织法、人民法院和人民检察院的组织法,刑法和刑事诉讼法,以及中外合资经营企业法等七个重要法律。1982年,五届全国人大第五次会议又全面修订了宪法,用根本大法的形式将国家政治、经济、文化和社会生活的各项制度,公民的基本权利和义务,以及国家机构的组织和职权确定下来。1982年宪法和五届全国人大及其常委会通过的诸多重要法律,为社会主义法律体系中的宪法及宪法相关法、刑事实体法和刑事程序法打下了坚实基础。其中,1982年宪法成为社会主义法律体系的核心。此后,全国人大及其常委会以宪法为根据,从实际情况出发,与时俱进地制定了各个门类的法律和有关法律问题的决定,使社会主义的法律体系不断健全和完善。
  但是,在新的历史时期,我们对中国特色社会主义法律体系的认识,是随着对社会主义的认识的发展而不断发展的。这里,对社会主义认识的关键是,社会主义能不能有市场,社会主义的计划与市场是什么关系。应当说,在改革开放初期,我们对这些问题的认识,还不是自觉的,特别是对社会主义要不要搞市场经济,还没有自觉的认识。1979年,全国人大制定的中外合资经营企业法,虽然实际上是推进市场经济的重要法律,但那时,我们对市场、市场经济的认识却是朦胧的、自发的。而在1980年前后,有关方面对要不要制定商标法、专利法、经济合同法等法律曾发生过争论,这种争论从实质上看就是计划和市场的争论。立法机关虽然制定了这些法律,实际上推动了市场的发展,但那时我们在计划与市场问题的认识上,仍然没有突破。1984年,党的十二届三中全会做出了关于经济体制改革的决定,并在决定中提出:“我国实行的是计划经济,即有计划的商品经济,而不是那种完全由市场调节的市场经济。”[21]但是,那段时间理论和实践中对三中全会的这一表述的认识也有不一致的情况,有的倾向于认为我国实行的是计划经济,有的倾向于认为实行的是市场经济,有的持折中说。这些认识在对法律体系的构建以及具体法律的制定中都有明显的反映。典型的情况就是,一些法律的规定中既有市场的色彩,但也有计划经济的烙印。
  而上个世纪八、九十年代,改革面临十分复杂和不断变化的局面,国家和社会生活等诸多方面的社会关系尚未定型,当时各方面对法律体系的结构和范围等问题的认识实际也只能是初步的。在五届全国人大及其常委会立法取得重要进展的基础上,六届全国人大及其常委会围绕经济体制改革和对外开放,以及政治体制改革和民主政治两个重点,在五年内审议通过的法律达37件之多。到六届任期结束时,宪法以及相当数量的法律已经制定。到1987年,党的十二届三中全会以来确立的经济体制还没有大的变动,所以,这一年的10月25日,党的十三大报告总结党的十二大以来的巨大成就时,在概括了“社会主义民主法制的建设逐步发展”后,明确提出:“以宪法为基础的社会主义法律体系初步形成。”[22]也是在这一背景下,1988年,在六届全国人大常委会在向七届全国人大一次会议所提交的工作报告中,对立法工作的进展曾做出同样的结论:“以宪法为基础的社会主义法律体系初步形成”。[23]随后,万里委员长在七届全国人大常委会第一次会议上重述了上述常委会工作报告的结论。[24]显然,那时得出的社会主义法律体系初步形成的结论,是偏于乐观的。现在看来,这主要受到两个重要背景的影响:一是对什么是社会主义的认识尚没有取得实质性的突破。二是对法律体系的结构和形成标志还存在认识上的局限以及实践经验方面的局限。
  实际上,在上述七届全国人大常委会第一次会议上,万里在肯定社会主义法律体系初步形成的同时又提出,我们的法律体系还很不完备,还有许多重要的法律需要制定。比如,我国的行政法体系还没有形成,行政活动还缺乏基本的规范和程序;为了实现和保障宪法规定的公民的权利和自由,还需要制定诸如新闻、出版、结社、集会游行等专门法律;为了适应经济体制改革的深化和对外开放的需要,经济立法的任务仍然繁重。[25]不仅如此,实际上,当时法律体系中的民商法领域才制定了民法通则等几部法律,其他诸多重要的民事基本法律尚未出台,程序法领域也仅制定了刑事诉讼法和和试行的民事诉讼法,行政诉讼法、行政复议法和仲裁法等法律都还缺乏,而社会法则基本没有制定。所以,如果用现在的认识特别是法律体系形成的现状去衡量当时的情况,就会发现,在法律体系的结构还很不完整、种类还很不齐全的情况下,是很难说法律体系已初步形成的。
  上世纪八、九十年代之交,国家正处于由计划经济向市场经济转轨的艰难过程中。那时候,对于改革到底走向什么方向,社会主义究竟是实行计划经济还是实行市场经济,在认识中发生了很多的犹疑和争论。这使得全国人大及其常委会有关市场经济的法律的制定计划一度搁浅,转而将立法的重点移到行政管理方面,所以,现在可以看到,1990年前后立法机关制定的法律大多数都是行政管理类的。由于对社会主义的认识不清晰,类似公司法、证券法等市场经济领域的法律,都未能出台。1992年邓小平南巡讲话后,人们对社会主义的认识豁然开朗,实行市场经济成为党和国家工作的方向。实行市场经济,必须有相关的法律作保障。而当时,法律体系中经济领域的法律基本是部门管理的法律,如前所述,民商领域的法律数量也相当少。在市场经济领域尚缺乏基础和必备的法律的情况下,法律体系的初步形成显然还有很长的路要走。在这一背景下,或者说在邓小平南巡讲话后,最高立法机关对法律体系的认识和实践产生了重要变化,即改变了此前认为社会主义法律体系已经“初步形成”的结论(七届万里和八届乔石两任委员长的讲话以及官方文件中再没有出现类似的提法),同时将市场经济立法作为全国人大及其常委会立法工作的重点。1992年7月1日,万里在全国人大常委会会议上专门作“加快经济立国人大常委会会议上说:“我在前几次讲话中谈到,本届常委会任期内要大体形成社会主义市场经济法律体系的框架。”[27]万里和乔石两任委员长的一系列讲话表明,最高立法机关认识到,要建设社会主义的法律体系,必须加快制定市场经济领域的法律,市场经济的法律健全和完善的进程,直接决定了整个社会主义法律体系形成的进程和阶段。而在实践中,七届特别是八届全国人大及其常委会努力工作,制定了一大批民商和经济类的法律,大体形成了社会主义市场经济法律体系的框架。
  在七、八两届努力的基础上,1998年,李鹏委员长在九届全国人大一次会议上才提出,要在本届任期内“初步形成有中国特色社会主义的法律体系”。[28]也就是说,社会主义法律体系“初步形成”的目标,到九届全国人大时才被重新提出,这比1988年提出这一问题整整晚了10年。这是经过三中全会后20年的探索和实践,最高立法机关对社会主义法律体系构成和形成阶段等问题认识的新发展。在九届任期内,全国人大的法律委员会曾组织力量对社会主义法律体系的诸问题进行了深入讨论和研究。在这一基础上,1999年,法律委员会主任委员王维澄还在常委会会议上专门就中国特色社会主义法律体系问题作法制讲座,以在常委会组成人员内部形成共识。[29]2001年,李鹏在向九届全国人大四次会议所作的常委会工作报告中首次阐明了构成中国特色社会主义法律体系的三个基本标志:一是,涵盖各个方面的法律部门应当齐全。二是,各个法律部门中基本的、主要的法律应当制定出来。三是,以法律为主干,相应的行政法规、地方性法规、自治条例和单条例,应当制定出来与之配套。[30]李鹏这一阐述实际成为对法律体系问题的主流认识。在上述实践探索和理论研究的基础上,党的十五大、十六大和十七大报告以及全国人大及其常委会的有关决议和文件,分别确立了十届任期内“基本形成”法律体系和到2010年“形成”法律体系的阶段性目标。
  在第九、第十届任期内,全国人大及其常委会两次修改宪法,制定或者修改了立法法、监督法、选举法和地方组织法等法律,使法律体系中的宪法及宪法相关法领域的法律逐步增加,制定了合同法、物权法、行政许可法、公务员法等重要法律,丰富和完善了法律体系中的民商法领域和行政法领域的法律。同时,九届、十届全国人大及其常委会还制定和修改了一批经济法领域、社会法领域、刑法领域以及诉讼与非诉讼程序法领域的法律。经过全国人大及其常委会的不懈努力,到九届任期结束,中国特色的社会主义法律体系“初步形成”的目标已实现。到十届任期结束,全国人大及其常委会已制定和修改宪法、法律和有关法律问题的决定300余件,以宪法为核心的大体包括七个门类的中国特色社会主义的法律体系“基本形成”的目标也已实现,国家经济、政治、文化和社会生活的各个方面已经基本有法可依。在这个基础上,通过十一届全国人大及其常委会的努力,到2010年“形成”中国特色社会主义法律体系的目标也完全可望实现。
  当然,中国特色社会主义法律体系还不能说已经完善,经过努力,国家立法的质量必将进一步提高,特别是法律体系内部结构的协调性必将进一步增强。比如,法律体系中对宪法确立的公民各项权利的反映会进一步平衡,公民的民事、经济权利的立法相对较完善,而文化教育权利和社会权利的立法尚不够充分的情况,将会改变。比如,在法律的制定中,实体性的规定相对完善,程序性的规定相对薄弱的情况,也会改变。再比如,经济立法与民主政治立法不甚平衡的情况也会改变。30年来,全国人大及其常委会的立法有一个很重要的特点,就是将经济立法作为立法工作的重点甚至是第一位的任务,在业已基本形成的法律体系中,有关民主政治方面的法律所占的数量相对偏少。根据全国人大常委会的统计,截止十届任期届满,全国人大及其常委会通过的七个门类现行有效的法律共229件。[31]其中,宪法及宪法相关法39件。而这一门类中的专属经济区和大陆架法、国旗法、国徽法、领事特权与豁免条例、缔结条约程序法、领海及毗连区法,以及特别行政区的有关法律共11件,与内地民主政治并无直接联系。所以,有关民主政治的法律实际只有28件,仅占整个法律体系总数的12%。在法律体系中,民商领域的法律有32件,经济领域的法律有54件,行政管理领域的法律有79件。而民商领域和经济领域的法律,实际都是直接为市场经济服务的,行政管理的法律中一半以上也都是直接为市场经济服务的。这样,在已有的法律体系中,实际有一半以上的法律都是直接服务于市场经济的,相比而言,民主政治类的法律所占数量是偏少的。随着社会主义民主政治的不断发展,这方面的法律也必将逐步完善。
  这里需要特别地对法律体系中的部门保护问题加以笔墨。
  部门保护是中国立法中的一种特殊现象。它是随着立法机关之外其他部门对立法的参与和介入而产生的。这里仅以全国人大常委会与国务院的关系来说明。三中全会以后,彭真在主持立法工作时强调,在立法过程中,全国人大常委会要同国务院分工协作,密切配合。为什么要同国务院进行协作呢?彭真的设想是,几个方面“分工协作,经常互通信息,交换意见,酝酿准备,集中精力,力争从立法方面(包括国务院制定的暂行规定、暂行条例)逐步解决一些主要的、关键的问题”。[32]按照彭真的设想,全国人大常委会在立法过程中与国务院相互协作和配合,目的主要是经常交换意见,共同解决立法中一些主要和关键的问题。实际上,全国人大及其常委会在立法中已形成一个惯例,即制定任何一部法律,都有其他相关国家机关的深度参与和介入,都共同讨论和解决一些主要和关键的问题。但另一方面的问题也出现了,即立法机关之外有关部门在参与和介入立法的过程中,也加进了部门保护的想法,并使部门保护演变为一种立法现象。
  部门保护有两方面的表现:一是通过立法保护和扩大本机关、本部门的职权。二是以保护和扩大部门职权为形,以由此获取本部门、本集团的各种利益特别是经济利益为实。在一个法治社会,面对错综复杂的社会关系,各国家机关、各部门在对国家和社会进行管理时,发生职权冲突,是不可避免的,也并不可怕。但是,如果一个机关或者部门在立法中保护和扩张本部门的职权,目的在于获取本部门、本系统人员的经济利益,将部门利益法制化,情况就比较严重了。这种现象在法律的制定过程中已经不同程度地出现,是值得高度重视和急需解决的问题。
  值得注意的是,部门保护问题在实践和理论中早已被各方面提出并受到严肃批评,但却始终未能得到有效解决。何以出现这种情况呢?笔者以为,这有以下主要原因:
  (1)政府部门实际很大程度上承担了法律案的起草工作。我国宪法和法律规定的法律案的提案主体比较广泛,但实践中,绝大多数的法律案和地方性法规案,是由政府的相关部门组织起草和作说明的。这种情况使得,政府部门起草和提案这一环节在一定程度上左右了立法,所以在法律中反映部门利益就不可避免了。
  (2)立法机关之外的有关部门虽然无权审议和表决法律案,但他们实际仍然对全国人大及其常委会的审议和表决起到重要影响。因为:第一,政府部门以及其他国家机关在国家机构体系中实际所处的政治地位,使得立法机关组成人员对它们的意见,需要给以足够的重视和考虑。第二,对于行政管理或者审判、检察实践的专业问题、专门问题,立法机关组成人员的熟悉程度和驾驭能力,有可能比不上部门,所以容易被部门的意见所左右。第三,法律制定后最终要靠有关的部门去执行,如果部门对法律案的有关规定持反对意见,立法机关必然会担心法律规定后的执行问题。这几种因素的存在,增加了立法机关克服法律制定中部门保护的难度。
  (3)立法中公众的参与难以和部门抗衡。全国人大及其常委会制定法律时采取多种形式广泛听取部门之外的意见,甚至对一些重要的法律草案

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