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【期刊名称】 《中国法学》
论竞争法中的法定赔偿:制度变迁个案的解剖
【副标题】 基于不正当竞争案例的整理与研究【作者】 李友根
【作者单位】 南京大学【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 不正当竞争;定额赔偿;法定赔偿;制度变迁
【期刊年份】 2009年【期号】 1
【页码】 145
【摘要】 《反不正当竞争法》第20条规定了反不正当竞争案件中损害赔偿额的计算方法,但是对于既无充分证据证明原告损失、也无法认定被告所得的情况,没有相应的规定。司法实践中,为了解决此类案件,法院进行了各种探索,并逐渐确立了定额赔偿的制度。但此种制度一直受到合法性的困扰。在商标法、著作权法以及专利法明确规定法定赔偿金制度后,反不正当竞争法中确立此种制度也势在必行。而法学理论界对这一制度变迁未能提供相应的理论支持与关注,是法学研究值得总结的教训。本文通过对我国司法案例的类型化整理与系统考察,对这一制度变迁过程进行了研究。
【英文摘要】 Although the Article 20 of "Law of the People's Republic of China Against Unfair Competition" obtains the method of calculating the compensation for the damage in the unfair competition cases;there is no regulation under the circumstances when it is hard to estimate either the losses of plaintiffs or the profits de-rived from the infringement by defendants. In the judicial practice,courts tried to seek the way to resolve those cases and gradually established a system of setting a fixed compensation;but this system has the problem of le-gality. After the establishment of legal compensation system in the areas of Trademark Law,Copyright Law and Patent Law, it is imperative to set this legal compensation system in the area of Against Unfair Competition Law. However, the legal theory circle doesn't pay enough attention or give support to this system changing which should be learned through legal research. This thesis does research on this system changing through or-ganizing and reviewing the related judicial cases.
【全文】法宝引证码CLI.A.1123648    
  我国《反不正当竞争法》第20条规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”对此,理论界的一般看法是:“赔偿额的确定有两种方法。一是直接法,即以被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失为赔偿额。二是拟定法,即以侵权人在侵权期间因侵权所得的利润为赔偿额。”[1]
  但是在实践中,无论是确认受不正当竞争行为损害的经营者(本文统称为原告)的损失额,还是查实从事不正当竞争行为的经营者(本文统称为被告)所得的利润额,都不是一件容易的事。这不仅是因为不正当竞争行为种类繁多、形式各异,更为重要的是法院确认此类损失额或利润额,均必须符合证据规则的要求,而其结果往往是难以被确认。
  于是,无论是为了贯彻实施《反不正当竞争法》以维持竞争秩序,还是为了保护合法经营者的利益,抑或是合理合法地确定侵权人的民事赔偿责任,均需立法、司法及法学理论解决这样一个问题:当原告的损失或者被告的利润难以确认时,如何确定被告的损害赔偿责任及其具体数额?
  本文拟通过梳理我国各级法院针对不正当竞争案件所作的判例,总结司法实务对该问题的回应与变迁的历程,结合理论学说及立法的相应变化,探讨竞争法特别是反不正当竞争法中法定赔偿制度的确立,并以此为个案分析我国法律制度发展变化的一般规律。
  一、赔偿制度的文本解读
  《反不正当竞争法》第20条对不正当竞争行为损害赔偿责任的规定,很大程度上是受《商标法》规定的影响,因此商标侵权行为损害赔偿责任的理论与实践,是理解不正当竞争行为赔偿制度的重要依据。
  早在《反不正当竞争法》颁布之前,法院在处理我国第一起不正当竞争案件的损害赔偿责任时,实质上就是借鉴了《商标法》的相应规定:
  山东省高级人民法院1990年在审理山东省莒县酒厂诉山东省文登酿酒厂一案中,在认定被告构成不正当竞争行为后,判令被告赔偿原告“实际经济损失”27多万元。当时,我国《商标法》第39条规定了商标侵权人的赔偿额为“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失”。虽然法院并未明确指出该实际经济损失究竟是侵权人的利润还是被侵权人的损失,而且其判决赔偿的法律依据是《民法通则》第118条,但鉴于该案一审中认定为商标侵权行为且判令赔偿额为26万元,可以认定其计算方法是受到商标法赔偿制度的直接影响。[2]
  《反不正当竞争法》制定后,该法第20条关于损害赔偿的规定,虽然其表述顺序与商标法规定不尽一致,但其内容基本一致,也足见其受到商标法的直接影响。而且,无论是学者的理解还是相关部门的解释,均以商标法的赔偿制度作为理论与实践依据。例如,国家工商行政管理局在解释该条时指出:“当发生被侵害的经营者的损失难以计算的情况时,本条规定赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获利的利润,使其成为法定计算标准。……至于因侵权所获得的利润,是指除成本和税金外的所有利润。”[3]这一解释的直接依据就是最高人民法院在1985年11月作出的《关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》的规定,即:“被侵权人可以按其所受实际损失请求赔偿,也可以请求被侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润(除成本和税金外的所有利润)作为赔偿额。”[4]
  长期以来,商标理论与实务界对于商标法中的损害赔偿额计算方法都是基于损失数额的推定与拟定的理论:“被侵权人请求商标侵权人赔偿损失,对损失数额的大小,由于被侵权期间商品市场供求关系的变化、被侵权人自身经营的好坏、资金周转情况以及其他自然条件等诸多因素的影响,极难举出证据予以证明。因此,为了使被侵权人所受到的损失获得补偿,对损失数额的确定,各国商标法一般都按推定或拟定原则加以处理。推定是指侵权人在侵权期间因其行为所获得的利润(指除成本和税金外的所有利润)推定为被侵权人损失的数额。拟定是指被侵权人请求赔偿时,可以将其注册商标使用时一般所能获得的金钱数额,即因被侵权而减少的利润数额,作为自己受到的损失的数额。我国《商标法》第39条的规定就是推定和拟定原则的运用。”[5]在《反不正当竞争法》制定后,这一理论被移用到不正当竞争行为的损害赔偿额规定的理解之中。在全国人大法工委撰写的释义中,作者们解释道:“赔偿额以给被侵害的经营者造成的实际损失为限。……有时因为不正当竞争行为给受侵害的经营者造成的损失很难计算,由此难以确定具体的赔偿额,在侵害人与受害人之间容易引起较大分歧。所以反不正当竞争法规定,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。有许多民事侵权行为给他人造成的损失是难以计算的,是否难以计算,要根据个案的不同情况,在侵权期间,有的受害人的营业额和利润与以往年度的同期相比有所下降,但有的受害人的营业额和利润与以往年度相比可能持平或有所不升,但这并不能说它没有受到侵害,也不能说它没有遭受损失,由于这个损失是难以估量的,所以可以以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润,赔偿受害人的损失。”[6]
  在《反不正当竞争法》颁布后、实施前的特殊时期,已有法院参照该法的规定运用被告获利额的方法判定赔偿额。
  在浙江省舟山市普陀区人民法院审理的林某诉傅某非法截取他人加工业务案中:“由于此案发生、起诉均在《反不正当竞争法》实施之前,审结在该法实施之初,普陀法院未适用《反不正当竞争法》进行审理判决,而是适用了《民法通则》及《经济合同法》……此案虽未适用《反不正当竞争法》判决,但赔偿额的计算参照了该法第20条的规定。法院认定双方第一次协议约的‘被告承担四年来按产值30%的直接经济损失’有效,按被告1989年至1991年三年经营中获利的30%赔偿,并由被告承担原告为此案调查而耗的合理费用。”[7]
  《反不正当竞争法》实施后,在法院早期的司法实践中,对于不正当竞争行为的损害赔偿责任及具体赔偿数额,基本上是按照法律的这一规定及其理论进行审理与判决的。
  例如,在天府之国公司诉红磨坊公司一案中,法院既调查了原告营业额的下降,也调查了被告的营业额,认定“被告的行为直接造成了原告营业额下降的损害结果”,故判决被告赔偿3万元人民币,显然这一赔偿数额基本上是依据原告损失额而确定的。[8]而在厦门市粉末冶金制品厂诉横竹金属制品厂一案中,一审法院判令被告赔偿2万多元,二审法院在查明被告的销售额后,按照行业的一般利润率确定被告毛利润为17万多元,并以此为计算根据判令被告赔偿原告同额的经济损失。[9]
  最高人民法院在《反不正当竞争法》实施之初,在公报上公布这两起不正当竞争案件,除了指导各地法院正确实施该法外,对于赔偿额的确定也有一定的指导与统一意义。而这两起案件,正好全面反映了法律所规定的两种赔偿额确定方法。
  二、赔偿额确定方法的变迁过程
  (一)判例总览
  我国是成文法国家,未实行判例制度,各级人民法院(包括最高人民法院)的生效判决对于其他法院的审判活动并不具有拘束力。但是,基于统一适用法律的考虑,最高人民法院在发布司法解释以统一、规范各级法院的司法审判活动之外,还建立了案例参考和指导制度,即通过有选择地发布各级人民法院的案例,对其他法院起到一种参考、指导的作用,其中尤以《最高人民法院公报》(以下简称《公报》)所公布的案例最为典型。因此,借用判例的概念,我们可以认为,《公报》所公布的案例具有判例的特征,是法学界关注、研究司法实务问题的最为权威与典型的案例资料。
  自1990年至今,《公报》所公布的与不正当竞争相关的判例共计20起(见表一),分析这些判例所确定的损害赔偿额的计算方法,可以清晰地了解该方法的变迁过程。
  表一:《最高人民法院公报》公布的不正当竞争案件赔偿计算方法统计[10]

┌────┬────────┬───────┬────┬────────┬────────────┐
  │期号  │原告案例    │类型     │原告诉请│法院判决    │赔偿计算依据      │
  ├────┼────────┼───────┼────┼──┬─────┼────────────┤
  │90-3  │莒县酒厂    │仿冒装潢   │100万  │一审│26万多元 │商标侵权,被告获利   │
  │    │        │       │    ├──┼─────┼────────────┤
  │    │        │       │    │二审│27万多元 │被告获利        │
  ├────┼────────┼───────┼────┼──┼─────┼────────────┤
  │94-3  │天府之国公司  │仿冒知名服务 │8万多  │一审│3万元   │原告营业额下降     │
  ├────┼────────┼───────┼────┼──┼─────┼────────────┤
  │95-1  │粉末治金制品厂 │商业秘密侵权 │45万  │一审│1.3万多元 │不清楚         │
  │    │        │       │    ├──┼─────┼────────────┤
  │    │        │       │    │二审│17万多元 │被告销售额乘行业毛利润率│
  └────┴────────┴───────┴────┴──┴─────┴────────────┘


┌─────┬────────┬───────┬───┬──┬─────┬───────────────┐
  │95-4   │陶瓷研究所   │商业秘密侵权 │   │一审│264万多元 │被告销售额乘原告利润率    │
  ├─────┼────────┼───────┼───┼──┼─────┼───────────────┤
  │97-1   │杭州娃哈哈集团 │商业诋毁   │993万 │调解│200万   │               │
  ├─────┼────────┼───────┼───┼──┼─────┼───────────────┤
  │98-2   │南京电力自动化厂│冒用名称   │298万 │一审│近40万  │被告销售量乘原告利润     │
  ├─────┼────────┼───────┼───┼──┼─────┼───────────────┤
  │98-3   │北京泰德公司  │商业秘密侵权 │30万 │一审│13.6万  │被告侵权获利         │
  ├─────┼────────┼───────┼───┼──┼─────┼───────────────┤
  │99-2   │许昌许继电气公 │商业秘密侵权 │13.5万│一审│18.63万  │被告销售额乘平均利润     │
  │     │司       │       │   ├──┼─────┼───────────────┤
  │     │        │       │   │二审│6.2万   │被告销售获利额        │
  ├─────┼────────┼───────┼───┼──┼─────┼───────────────┤
  │99-2   │南海富士宝公司 │商业秘密侵权 │200万 │一审│102万   │被告销售量乘单位利润     │
  │     │        │       │   ├──┼─────┼───────────────┤
  │     │        │       │   │二审│维持原判 │               │
  ├─────┼────────┼───────┼───┼──┼─────┼───────────────┤
  │99-3   │北京中锐公司  │商业秘密侵权 │31.8万│一审│10万   │协议委托费用、市场经营再投资、│
  │     │        │       │   │  │     │诉讼实际支出等因素酌定    │
  ├─────┼────────┼───────┼───┼──┼─────┼───────────────┤
  │99-6   │泰山公司    │冒用装潢   │不明 │一审│2. 1万  │计算依据不明         │
  │     │        │       │   ├──┼─────┼───────────────┤
  │     │        │       │   │二审│维持原判 │               │
  ├─────┼────────┼───────┼───┼──┼─────┼───────────────┤
  │01-2   │金洪恩电脑公司 │冒用知名商品 │20万 │一审│2万    │依被告的侵权程度确定     │
  │     │        │名称     │   ├──┼─────┼───────────────┤
  │     │        │       │   │二审│调解,1万 │               │
  ├─────┼────────┼───────┼───┼──┼─────┼───────────────┤
  │03-5   │北京地坛医院  │知名商品名称 │20万 │一审│25万   │损失与获利不能确认,酌情确定 │
  │     │        │       │   │  │     │赔偿数额           │
  │     │        │       │   ├──┼─────┼───────────────┤
  │     │        │       │   │二审│驳回原告 │非知名商品特有名称      │
  ├─────┼────────┼───────┼───┼──┼─────┼───────────────┤
  │04-6   │上海避风塘公司 │知名服务   │50万 │一审│驳回原告 │               │
  │     │        │       │   ├──┼─────┼───────────────┤
  │     │        │       │   │二审│驳回原告 │               │
  ├─────┼────────┼───────┼───┼──┼─────┼───────────────┤
  │05-3   │周德荣刑事案  │侵犯商业秘密 │   │一审│认定100万 │侵权人销售量乘权利人平均销售 │
  │     │        │罪      │   │  │     │利润             │
  │     │        │       │   ├──┼─────┼───────────────┤
  │     │        │       │   │二审│维持一审 │               │
  ├─────┼────────┼───────┼───┼──┼─────┼───────────────┤
  │05-3   │哈尔滨啤酒公司 │知名商品特有 │50万元│一审│30万   │损失与利润均难以查清,酌定赔 │
  │     │        │名称     │   │  │     │偿数额            │
  │     │        │       │   ├──┼─────┼───────────────┤
  │     │        │       │   │二审│调解   │原告放弃赔偿         │
  ├─────┼────────┼───────┼───┼──┼─────┼───────────────┤
  │05-6   │中国药科大学  │擅自使用名称 │30万元│一审│10万元  │根据被告的侵权手段、时间、范 │
  │     │        │       │   │  │     │围、社会影响和主观过错程度等 │
  │     │        │       │   │  │     │因素酌定           │
  │     │        │       │   ├──┼─────┼───────────────┤
  │     │        │       │   │二审│被告撤诉 │               │
  ├─────┼────────┼───────┼───┼──┼─────┼───────────────┤
  │05-10   │王跃文     │假冒原告署名 │50万元│一审│10万   │赔偿数额酌情确定       │
  │     │        │       │   ├──┼─────┼───────────────┤
  │     │        │       │   │二审│未上诉  │               │
  ├─────┼────────┼───────┼───┼──┼─────┼───────────────┤
  │05-10   │王跃文     │假冒原告署名 │5万  │一审│2万元   │损失与获利均无证据,据侵权时 │
  │     │        │       │   │  │     │间等因素酌定         │
  │     │        │       │   ├──┼─────┼───────────────┤
  │     │        │       │   │二审│自动撤诉 │未预交二审受理费       │
  ├─────┼────────┼───────┼───┼──┼─────┼───────────────┤
  │06-9   │古洞春公司   │虚假宣传   │30万元│一审│10万   │综合各种因素酌定       │
  │     │        │       │   ├──┼─────┼───────────────┤
  │     │        │       │   │二审│驳回原告 │不正当竞争行为不成立     │
  └─────┴────────┴───────┴───┴──┴─────┴───────────────┘

  分析表一所提供的相关资料,我们可以发现下列现象:
  第一,1999年以前的法院判决,基本上是以原告损失或者被告获利作为确定被告不正当竞争行为损害赔偿额的依据。需要说明的是,有4起不正当竞争的案件虽然是公布于1999年,但这些案件的生效判决均在1999年以前作出的。
  第二,1999年以前的法院判决中,损害赔偿额的计算方法,既有被告实际的侵权获利、也有被告销售额乘以行业平均利润,还有被告销售额乘以原告利润率的计算方法。
  第三,2000年以后《公报》公布的9起案件中,7起案件采用酌定赔偿的方法,其余2起案件中一起属于被告不构成不正当竞争行为因此不涉及损害赔偿问题,另一起属于刑事案件。
  由此,需要研究的是,在《反不正当竞争法》第20条未作任何修改的情况下,为什么法院普遍性地在2000年以后不再使用原告损失或被告获利的计算方法确定损害赔偿额,而采用酌定赔偿的方法确定呢?这一计算方法是否具备合法性,其背后的变迁过程与理由是什么?
  (二)变迁过程的第一阶段:被告获利与原告损失的计算方法
  1.被告获利的计算方法
  虽然《反不正当竞争法》第20条在规定赔偿额的计算方法时,首先采用的是原告损失额。但正如立法者所预料到的,也是商标法司法实务所反映的,由于原告利润额的下降往往是由多种原因导致的,而且有些案件中原告不一定有利润额的下降,因此大量的案件中法院采用的都是以被告获利额为计算依据。
  按照最纯粹的理解,所谓被告的获利,当然应当是指被告从事不正当竞争行为实际上所获得的利润。但是,由于被告往往存在账册不全等因素,诉讼中有关证据表明的被告获利往往过于微小甚至是亏损的,因此司法实务中必然要寻求其他方法来确定被告的获利额:在查明被告经营额的前提下,采用行业平均利润率确定被告的获利额,前文所引的厦门市粉末冶金制品厂一案便采用了这种方法。
  该案中,一审法院判决被告赔偿2万多元,原告提起上诉,认为被告实施商业秘密侵权达4年之久,这样的赔偿额显然与实际损失相差甚远,也不公平。二审法院在查明被告的销售额后,按照行业协会证明的行业毛利润率计算被告的获利为17万多元,并以此作为赔偿额。[10]
  本案中原告的上诉理由为法院的计算方法变迁提供了压力,也提供了契机与理由。虽然判例材料中未具体阐述,但我们可以这么理解:一审法院之所以仅判决被告赔偿2万元,其背景必然是有关证据显示的被告获利仅限于此,也无法查清被告的利润率。因此,为了实现公平,二审法院采用了行业协会提供的行业毛利润率作为计算被告获利的标准。虽然这一结果是较为合理的,但不可否认,该计算方法已经对法律规定进行了变通,属于对被告获利的一种推定或拟定。正因如此,直到2000年北京中院的法官们仍然将此种方法视为一种尝试:“我们在审判实践中,尝试原告的损失按被告的侵权制品销售数量乘以原告的单位可得利润或者是行业平均利润来计算。这一方法是对确定知识产权侵权赔偿数额的一种尝试,目的在于解决以审计结论认定的被告经营利润在出现亏损或者利润极小时作为原告损失的不合理性。”[10]
  2.原告损失的计算方法
  立法者之所以设定被告获利作为赔偿额的计算方法,是基于对原告损失难以确定的考虑。但是,司法实践中大量存在的情形是:原告的直接经济损失虽然无法确定,但存在着可以查实的利润率;被告的真实获利虽然无法查实,但其销售产品的数额(无论是销售产品的数量还是销售产值额)却可以查实。
  这种情形下,有的法院创造出了将两种数据相结合的方法确定赔偿额,即被告的销售额乘以原告的利润率。《公报》公布的佛陶集团陶瓷研究所一案和南京电力自动化厂一案便采用了这种方法。[13]
  在南京电力自动化厂一案中,法院指出:“被告天印厂承认的侵权获利仅数千元,以此确定赔偿数额,不利于保护被侵权人的合法权益,也不足以惩戒违法行为。天印厂采用压价方式销售使用原告自动化厂厂名生产的侵权产品,与自动化厂进行不正当的市场竞争,必然影响自动化厂正常的产品销售。因此按自动化厂生产12台与侵权产品相同的产品可获得的利润计算,天印厂应当给自动化厂赔偿经济损失39.96万元,方符合公平原则。”[14]
  此案的合理性在于既不能直接按被告实际获利额计算赔偿额,也不能以行业平均利润率作为计算依据。一方面,被告以压价的方式销售产品,则无论是直接获利额还是其利润率,均不具有市场经营结果的真实性;另一方面如果原告产品具有一定的特殊性,不存在同行业的可比性时,则行业平均利润不具有适用的前提与合理性。此外,从另一个角度看,如果以行业利润率计算被告的获利,则由于被告从事非法经营活动时其成本构成中不包含合法活动所应有的成本(如获得商业秘密的代价),因此其真实利润率存在着高于行业利润率的可能性。基于上述因素,《公报》公布这两起判例,表明了最高人民法院对于此种计算方法的肯定,实践中也确实被各级法院广为采用。正如有法官在评论北京义利食品公司一案时指出的:
  “我们认为,被告实施的不正当竞争行为的直接后果是挤占了原告的市场。在此情况下,为了公平合理,应采取双重审计的方法来计算原告的经济损失,即通过查原告的账簿,算出原告生产销售一袋产品的平均利润,然后再查被告账,算出被告在侵权期间总计生产了多少袋产品,最后用原告的平均利润乘以被告的生产量便得出了原告的经济损失额,亦为被告应赔偿的数额。”[15]
  当然,这种特殊的赔偿额计算方法,在理论上产生了一个困惑,即该赔偿额是属于原告的损失还是被告的获利?从法院判决的理由、认定及部分法官的评论来看,倾向于将此种赔偿额理解为原告的损失;而有的学者与法官则将其理解为被告的获利:“佛陶所商业秘密案就是按照后者(指将侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润作为赔偿额——引者注)计算损失的,即将侵权人生产的产品总数乘以佛陶所的每件产品的平均利润率,构成赔偿额。”[16]笔者认为,由于此种计算方法同时涉及原被告双方的因素,无论如何理解均有一定的合理性。但是,法院引入此种计算方法的主要理由在于被告侵占了原告的市场,从而导致原告对其应得利润的丧失,这也是引入原告利润率的重要理由,因此理解为原告损失额更为合理。
  3.初步的结论
  在《反不正当竞争法》实施初期,各级法院严守该法的规定,按原告损失或被告获利确定赔偿额。但随着司法实务中呈现出的案件事实复杂性与证据获得难度的增加,法院为了维护市场竞争、实现公平,需要对计算方法进行变通与创新,从而实现了赔偿制度的浅层次变迁。当然,这种变迁同样受到商标法实务的影响与借鉴。正如蒋志培所指出的:“我国法官在审判知识产权侵权案件实践中还创造、积累了其他一些赔偿的计算方法。如在商标侵权损失计算中,以侵权产品的数量乘以商标权人生产每件正牌产品的合理利润之积作为损失赔偿额。”[17]
  (三)变迁过程的第二阶段:商业信誉损失的引入
  为应对司法实践中案件事实的复杂性,法院创新了原告损失与被告获利的计算方法。但是适用这一方法的前提条件是被告销售量与相关利润率的可查实。如果缺乏其中一项,则上述计算方法将难以运用,而法院也将面临新的难题,即:当原告损失与被告获利均无法确认时,则能否判决被告赔偿以及如何确定赔偿额?
  1.引入商誉损失的缘起
  事实上,在大量的不正当竞争案件中,缺乏上述前提条件的案件确实存在,并且具有一定的普遍性。例如,在虚假宣传、商业诋毁等类型的不正当竞争案件中,被告可能不存在销售产品的具体数额;而在许多案件中,被告的销售量没有证据予以确定,或者可以确定的销售量远远低于相关当事人公认的实际数额。在此类案件中,法院在判定被告不正当竞争行为成立而又无相应证据证实原告损失额或被告获利额的情况下,如果不判令被告赔偿明显不合理也不公平,于是在实践中逐步引入了商业信誉损失的新方法。
  应当说,引入商业信誉损失作为赔偿额计算方法,一方面是某些案件中原告直接的推动,另一方面则是法院对我国商标法司法实务的借鉴。
  从现有资料来看,北京市中级人民法院1994年受理的美国加州年肉面大王案是推动商业信誉引入不正当竞争赔偿额的第一起案件。
  该案中,原告美国鸿利国际公司以不正当竞争为由,将被告北京市西城区馨燕快餐厅诉至法院,要求被告赔偿商誉损失及律师代理费50万元。法院认定被告侵害了原告知名商品特有的装潢,构成不正当竞争,并指出:“原告不要求以被告非法获利为索赔依据,而仅要求被告赔偿其商誉损失及律师费,该请求并无不妥,应予支持。”最后判令被告赔偿商誉损失费8万元。但是审理此案的法官也承认:“对于商誉赔偿的标准,因无明确的法律规定,受诉法院在对原告的商誉进行综合考虑的基础上,判令被告赔偿8万元。”[18]
  该案的受理与审判处于《反不正当竞争法》实施初期,虽然从相关资料中难以了解法院在确定商誉赔偿时的具体计算标准与性质归属,但可以推断这是作为原告损失来理解的,从而较早地在赔偿额计算方法中引入了商誉损失的方法。
  在此之前,北京市中级人民法院已经在北京巴黎大磨坊食品公司诉北京太阳城商场商标侵权一案中引入了商业信誉损失的赔偿额计算方法。
  在该案中,法院指出:被告商标侵权行为给原告经济上和商业信誉上造成的损害,依照《民法通则》第118条的规定,应当给予原告适当赔偿。但是,鉴于原告尚无足够的事实证明被告的侵权行为给其造成了严重的损害,故对原告提出的过高的赔偿数额(11万元)未予支持。最后法院判令被告向原告赔偿1.48万余元,并特别标明了该赔偿款的几个组成部分:律师代理费(2千元)、调查取证费(2千元)、侵权食品款及利润(876元)、商标信誉损失(1万元)。[19]
  对于该案商标信誉损失赔偿的判决,审理法官认为:“在综合考虑侵权行为的危害程度、原告商业信誉的受损状况等基础上,判令被告赔偿原告一定的商誉损失,这样就加大了对侵权者的制裁力度,充分维护了商标权人的合法权益。此举不仅符合立法本意,在实践中亦被各界所赞同与接受。”[20]最高人民法院在《公报》上发布此案,正是此种赞同与接受的重要表现。
  但是,无论是《商标法》还是《反不正当竞争法》均无商业信誉损失的规定,更无具体的计算方法。因此法院的判决是基于个案中公平的考虑,扩大了对原告损失范围与内涵的理解,将商誉损失认定为原告损失的组成部分,由被告进行赔偿。
  此后,虽然《公报》并未发布此类不正当竞争案件的判例,但各级人民法院在司法实践中不断以商业信誉损失作为计算依据确定被告的赔偿额,并进行了内容丰富、形式各异的创新实践。
  2.商誉损失的具体运用
  (1)以广告费用为依据确定赔偿额
  在虚假宣传的不正当竞争案件中,当原告损失与被告获利无证据支持时,有的法院以赔偿商誉损失为基本理由,以广告费用数额作为赔偿额。
  在中化四平制药厂诉敦化市华康制药厂、《中国电视报》社不正当竞争案中,北京市海淀区人民法院判定两被告构成不正当竞争行为后,认为:“四平厂要求华康厂赔偿248万多元经济损失之主张,因证据不足,本院将视华康厂侵权行为过错程度和四平厂所提供的损失证据,依法判定赔偿数额。”遂判定赔偿6.9万元。二审中,北京市第一中级人民法院在1996年12月判决认为:“原告四平厂要求被告华康厂赔偿退货损失248万多元之主张证据不足,不予支持。华康厂应支付四平厂相等于其支付中国电视报社的广告费用,以赔偿其虚假广告行为给四平厂造成的商誉损失,赔偿数额为23万多元。”[21]
  该案中,二审法院不仅否定了一审法院的赔偿额计算方法,而且明确提出了商誉损失的赔偿内容。其基本的逻辑是:由于被告的虚假广告导致了原告的商誉损失,而恢复商誉至少需要相应的广告宣传才能实现,因此广告费用视为商誉的恢复费用。
  因此,该案对于赔偿额的创新在于:首先承认商誉损失额可以作为赔偿额,其次以被告的广告费用作为商誉损失额,从而使商誉损失的计算具体化。
  (2)被告刊登广告并赔偿商誉损失
  在北京桑普电器有限公司诉北京创先利科技有限公司不正当竞争案中,法院并未遵循中化四平制药厂案的判决思路,而是由被告自己刊登广告更正虚假广告的影响,从而使赔偿额中不再包括广告费用,而是由法院酌情确定商誉损失费作为赔偿额。
  在该案,北京市海淀区法院认为:判令被告对其虚假广告宣传向社会作出更正,已足以实现司法救济对受害方正当经营权保护的目的,故对原告所请求经济赔偿部分不予支持。此外,虚假广告引起的不正当竞争势必给受害方的商业信誉和商品声誉造成损害,考虑到该案的实际情况与相关情节,判令被告支付一定数额的商誉损失费用,以示惩戒,故判令被告给付商誉损失费人民币1万元。[22]
  该案中,法院对于同样的虚假广告类不正当竞争案件,并未采取前案中化四平制药厂的思路,或许其逻辑是:广告费用实质上属于消除影响的手段,因此应由被告自行消除影响,不应纳入损害赔偿的范畴;商誉损失由法院根据案件实际情况另外计算。但是,以这种思路判决,必然使损害赔偿额的计算没有具体的标准。
  (3)以广告费用的倍数加上商业信誉损失费作为赔偿额
  而在北京多灵多生物保健品有限公司诉北京市海淀区百慧新技术开发部、北京市百慧生化制药厂不正当竞争案中,法院不再固守广告费用等于商誉损失的思路,而是采用了被告广告费用的倍数加上商誉损失作为赔偿额,而商誉损失的具体数额由法官酌情确定(本案中为被告广告费用的倍数)。
  该案中,海淀区人民法院认为:原告提出因不正当竞争行为所致的50万元损失,据本案现有证据,无法得到证实。本院将基于侵权行为人捏造、散布虚伪事实所投入的费用,并根据侵权行为人主观过错程度、行为实施之地域条件,综合判定一笔款项,由侵权人支付给受害人。遂判令两被告支付原告消除侵权行为影响费用人民币2.5万元,赔偿商业信誉损失费2.5万元。
  对于该案的判决,法官在评述时解释道:在符合反不正当竞争法的立法宗旨,本着维护正常经济秩序、保护经营者正当竞争权益、惩戒不公平竞争行为的基本原则的前提下,在现行法律所确定的赔偿额计算方法无法适用的情况下,采取支付消除侵权影响费用的方法,将被告2500元印刷虚假广告的费用乘以10倍,确定2.5万元作为被告支付给原告消除影响的费用。同时,根据消除侵权行为影响费用数额,再判定同等的商誉损失费,使本案原告不仅在实际经济损失上得到补偿,在无形资产的损失上也得到弥补。[23]
  该案的创新之处在于,赔偿额由消除影响费用与商誉损失费两部分组成,而消除影响费为被告广告费的10倍,商誉损失费为消除影响费用的同等数额。因此,本案相比于中化四平制药厂案,实际上提高了商誉损失的计算标准,赔偿额总数实际上是被告广告费用的20倍,而不是该案中的1倍。
  上述各案与法院的司法实践,表明了法院及法官们在处理不正当竞争案件中所面临的困境及其创新的努力。无论是以广告费用或其倍数确定损害赔偿额,还是酌情确定商誉损失费,都已经开始超越《反不正当竞争法》第20条的简单规定,并通过商誉损失概念的引入,开始将“原告损失”导向“商誉损失的自由裁量”,成为酌情赔偿制度的雏形。
  (三)变迁过程的第三阶段:酌定赔偿制度的建立
  1.早期对酌定赔偿方法的否定
  自《反不正当竞争法》实施以来,法院处理的不正当竞争案件中,既无原告损失证据又无被告获利证据的情形并不在少数。但从笔者所收集的案例中,1999年以前法院基本上按照该法第20条的规定确定赔偿额,至多如前文所述进行

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