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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
透视内地与香港协议管辖制度的整合
【副标题】 从国际趋势和管辖权协调的角度
【英文标题】 On the Harmonization of Jurisdiction by Agreement between Mainland and Hongkong Based on International Tendency and Jurisdictional Harmonization
【作者】 张淑钿【作者单位】 深圳大学
【分类】 比较法
【中文关键词】 协议管辖;管辖权冲突;管辖权协调;香港法律
【英文关键词】 jurisdiction by agreement;jurisdiction conflicts;harmonization of jurisdiction:the law of Hongkong
【文章编码】 1001—2397(2008)05—0008—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 5
【页码】 8
【摘要】 内地和香港协议管辖制度在适用范围、形式要件、限制条件、性质认定和效力等方面存在的立法差异,减损了运用协议管辖制度协调两地管辖权冲突的效用。2006年两地有关认可和执行协议管辖的民商事判决的安排的规定虽对协议管辖制度进行了部分整合,但涉及范围有限。应结合国际趋势和立足两地实际立法,探讨两地协议管辖制度整合的可能性并设计相关的制度。
【英文摘要】 The effect of harmonizing jurisdictional conflicts by using the Choice of Court Agreement is weakened because the Mainland and Hongkong define the scope of application,formal essentials,restriction condition,cognizance and effect of jurisdiction by agreement in different ways.The Choice of Court Agreement signed in 2006 makes an attempt to conform the jurisdiction system but the effect is limited.Therefore the feasibility of harmonizing the jurisdiction by agreement shall be studied based on the international tendency and the legal system of the Mainland and Hongkong.
【全文】法宝引证码CLI.A.1123586    
  一、序言
  协议管辖制度指双方当事人合意选择涉外民事案件管辖法院的制度。由于其体现了对当事人意愿的尊重,协议管辖制度有利于解决管辖权冲突,也有利于促进当事人信服和自觉履行法院的判决。正如美国最高法院曾说:“一个合同事前明确审判争端的法院和将适用之法,是一个获得对任何国际商业交易都很重要的秩序和可预见性的不可或缺的前提”{1}。但是,由于立法差异,各国协议管辖制度的不同不仅可能引发协议管辖制度自身的法律冲突,而且将削弱协议管辖制度解决管辖权冲突的效用。“法律制度的差异将无法保护当事人选择法院时的正当期待”。{2}要最大效能地发挥协议管辖制度以化解管辖权的冲突,必须对该制度的具体运用予以明确规定。在这一点上,2001年欧盟《布鲁塞尔规则》和2005年海牙《选择法院协议公约》作出了典范,在采纳协议管辖制度作为解决管辖权冲突重要机制的同时,两公约明确了排他性协议管辖的适用条件和优先效力。
  协议管辖制度也是我国内地和香港都认可的管辖制度。2007年我国《民事诉讼法》第242条和第243条对其予以规定。香港《高等法院规则》也规定如果合同“载有一项条款,表明原讼法庭具有司法管辖权聆讯并裁定就该合约进行的任何诉讼”,则当事人可以申请法院对域外当事人进行送达。两地法院在各自司法实践中都认可并充分利用协议管辖制度化解两地管辖权冲突。与此同时,两地还通过磋商试图整合双方的协议管辖制度。最新的成果体现在2008年8月1日生效的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事判决的安排》(以下简称《安排》)的部分条款。但是极其有限的条款和旨在解决判决承认和执行的立法目的使得《安排》无法完全应对内地和香港协议管辖制度在适用范围、形式要求、限制条件、效力等方面的众多差异。往往,满足一法域要求的管辖协议在另一法域可能是无效的,这在很大程度减损了协议管辖制度协调两地管辖权冲突的效果。为此本文拟在比较两地协议管辖制度差异的基础上,考察国际社会协议管辖制度的最新发展,阐释在与国际接轨和立足本地特点的前提下整合两地协议管辖制度的必要和可能。
  二、内地和香港协议管辖制度的具体整合
  (一)扩大协议管辖制度的适用范围并限定单一法院选择
  协议管辖制度的适用范围决定了哪些纠纷允许当事人选择管辖法院,因而一直是冲突集中的地方。大多数国家对于协议管辖的适用范围都有不同程度的限制。有的只允许涉外案件协议管辖,如德国《民事诉讼法》第38条。有的只允许合同争议协议管辖,如土耳其《国际私法和国际诉讼程序法》第31条。有的只允许财产争议协议管辖,如瑞士《国际私法》第5条。有的允许非合同领域也适用协议管辖,如秘鲁《民法典》。内地和香港对协议管辖的适用范围也存在明显的差异。内地限于涉外财产权益纠纷和涉外合同,排除有关身份、能力、家庭关系方面纠纷事项。香港则基本没有限制,任何涉外民事纠纷都可以协议选择管辖法院{3}。协议管辖适用范围的差异将影响到管辖协议有效性的判断。例如涉港婚姻中,当事人双方在离婚时约定选择香港法院,但原告违反约定在住所所在地的内地法院起诉,被告在香港法院起诉,此时依内地法律,当事人之间的纠纷不属于协议管辖的范围,管辖协议无效,内地法院根据《民事诉讼法》可以审理该案件;香港法院则因为认可协议的有效性而享有案件管辖权,两地管辖权冲突不可避免。
  运用协议管辖制度化解管辖权冲突首当其冲要解决的问题是明确协议管辖的适用范围。《安排》第3条将其限制在民商事合同领域,并排除雇佣合同、消费合同、家事合同和非商业性合同。《安排》确立的适用范围明显小于当前两地立法所允许的适用范围,这是出于尽快达成两地判决承认和执行方面一致意见的需要,并不代表在适用范围上两地再无进一步融合的可能。从国际立法上看,各国有关协议管辖的适用范围大都呈现出不断放宽的趋势{4}。欧盟《布鲁塞尔规则》第1条和海牙《选择法院协议公约》第1条都采用排除法将协议管辖适用范围限制为民商事案件,回避了各缔约国在民事或商事概念上的争议,也顾及了未来可能出现的新类型的民商事纠纷。这一点值得两地借鉴。由于香港没有限制协议管辖的范围,因此关键在于内地立法能在多大范围内允许选择法院。放宽内地立法中协议管辖制度的适用范围并不会引发与香港协议管辖制度的进一步抵触;另外,鉴于两地对于民事或商事案件上的不同概念,借鉴采用排除法化解差异也是行之有效的。因此建议两地可将协议管辖适用范围限制为涉外合同和涉外财产纠纷,同时出于对现有《安排》中两地共识的尊重,可排除雇佣合同、消费合同、家事合同以及非商业性合同。
  协议管辖适用范围的另一个问题是当事人选择法院的数量是否有所限制。这一点两地立法都没有提及。内地理论探讨上多明确要求当事人必须选择内地法院或外国法院,不允许当事人做多个法院的选择,如《中国国际私法示范法》第47条和《民诉法修改建议稿》第30条。《安排》中也做了同样要求,即当事人“约定内地法院或香港法院有唯一管辖权”。严格限制选择法院数量的做法和两大公约的规定有所不同。《布鲁塞尔规则》第23条和《选择法院协议公约》第3条都将协议管辖的法院限制在“某一成员国的某一法院或某些法院”,即当事人对于协议管辖的法院选择范围限制在单个成员国,但是可以选择单个成员国中的一个或者数个法院。两公约做此方面的妥协一方面是因为公约的目的是协调国际民事诉讼管辖权,只在国家之间分配管辖权,因此要求当事人只能选择一个缔约国;另一方面是让步于缔约国在选择法院数量方面存在的允许选择一个法院或多个法院的冲突。但就内地和香港管辖权冲突而言,两地是同一国家下的两个法域,整合协议管辖制度是为了能从根本上解决区际管辖权分配;因此,对于当事人选择法院的数量,应坚持《安排》中的做法,严格限制为选择单一法院,不允许当事人进行多个法院的选择。
  (二)宽泛解释协议管辖的书面形式要求
  管辖协议的形式要求,有些国家严格规定书面形式,如奥地利、法国、日本和英国等国家{5};有的国家也允许口头协议,如瑞士《国际私法》第5条。内地和香港立法也存在形式要求的差异。内地明确要求书面形式而香港允许书面或口头选择法院。于涉港合同纠纷中,双方当事人若口头约定选择香港法院管辖,纠纷发生后原告在内地法院起诉,被告在香港起诉。由于内地法院不承认口头约定的效力,因此约定无效,内地法院直接根据《民事诉讼法》的其他规定行使管辖权;香港法院承认当事人的口头协议效力并据此行使管辖权,此时将造成两地管辖权的积极冲突。
  两大公约采取了折中的做法,一方面要求协议管辖必须采用书面形式,另一方面对书面形式做扩大解释。《布鲁塞尔规则》第23条将书面形式扩大到符合当事人之间的交易习惯或国际商贸惯例。《选择法院协议公约》认为书面形式包括其他任何能够提供可获取的并能经日后使用的信息的客观证明方式,如电话、录音、录像等。《安排》也采用了宽松书面形式要求,包括“合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容、可以调取以备日后查用的形式”。借鉴两大公约的立法,在整合两地协议管辖形式要件规定时,一方面应肯定内地书面形式的要求,以保持内地法律的连贯性,避免口头协议管辖引发的争议;另一方面,对书面形式宜宽泛解释以顺应香港立法的现状。基于此,可以将电话、录音、录像等能有形表现所载内容并能经日后调取查用的客观证明方法也纳入书面形式的范围。
  (三)淡化合理联系的限制条件,坚持级别管辖和专属管辖限制
  限制之一,是要求当事人所选择的法院与案件之间存在某种合理联系,有些国家对此予以明确肯定,如丹麦《民事诉讼法》。有的国家持反对态度,认为当事人选择法院的行为本身就建立了法院与合同争议之间的联系,例如瑞士《国际私法》第5条、意大利《国际私法制度改革法》第4条和突尼斯《国际私法》第4条。内地立法肯定合理联系要求的必要性而香港立法则不加限制。因此一份授权与案件没有任何联系的香港法院管辖的协议,在内地法院看来是无效协议,在香港法院看来则是有效约定,两地管辖权冲突不可避免。合理联系要求虽致力于保证法院管辖权的充分性和合理性,但是却排除了当事人选择一个中立法院的自由和可能。基于此,大部分国家正在逐渐弱化这种合理联系{6}。国际条约也排除这一限制。《布鲁塞尔规则》与《选择法院协议公约》均不要求当事人所选择的法院和案件本身有实际联系,保障了当事人选择一个中立法院的权利,有利于促进当事人在选择具体哪个法院的问题上达成一致。2006年《安排》采纳了香港的做法,删去了内地立法中的合理联系要求。相应引发的问题是涉港案件的协议管辖在合理联系要求上将和其他涉外案件不同,前者不是法定条件,后者仍然是衡量协议管辖合法与否的重要标准。这势必需要化解内地立法的这种内部冲突,现实的方法是通过司法实践尽量淡化内地其他涉外案件中合理联系的要求,对合理联系做相当广泛的要求,包括认定准据法也构成内地合理联系的因素{7}。
  限制之二体现在级别管辖和专属管辖的效力上。不允许对上诉法院进行选择是各国的普遍共识。盖上级审法院为职务管辖,不许任意变更管辖权{8}。如日本《民事诉讼法》第25条。内地和香港立法都有同样的限制。但是,仍然可能引发管辖权冲突的问题是如果当事人错误地进行了级别管辖选择,是否必然导致被选择法域没有管辖权?还是仍然可以由被选择法域根据本地法律确定应受理的级别管辖法院?《布鲁塞尔规则》没有提及,海牙《选择法院协议公约》第5条第3款则规定:“当事人对管辖权的选择不应该影响:诉讼标的或者请求数额的管辖权限;缔约国国内法院管辖权的分配,但是,当被选择法院有权自行裁量是否移送某一案件时,当事人的选择应被适当考虑。”可见,当事人的选择如果违反了级别管辖的规定,选择是无效的。此外,内地立法还限制协议管辖不能违反专属管辖制度,香港法律没有规定专属管辖权,因此不存在着这一限制要求。《布鲁塞尔规则》第25条肯定了专属管辖的优先效力。两地《安排》也要求协议管辖不得违反级别管辖和专属管辖制度。就管辖权的性质而言,级别管辖是程序法对国内管辖权的分配,专属管辖体现的是法律的强制性规定,其效力都应该优先于当事人的意思自治。因此未来仍应坚持级别管辖和专属管辖限制。
  (四)如无约定,选择法院协议应推定为排他性协议
  当事人选择管辖法院的协议包括排他性协议和非排他性协议两类。有的国家没有明确如何认定协议的性质,如意大利《国际私法体制改革法》第4条。有些国家认为如果当事人没有特别约定,则推定该管辖协议为有排他性的协议管辖{5}105,如瑞士《国际私法》第5条。有的国家认为协议的排他性是一个合同解释的问题,与当事人在协议中是否采用排他性的字眼无关,如英国冲突法。内地立法没有区分两类协议,实践观点认为,在当事人没有明确约定的,视为排他性管辖协议{7}31。香港认为协议是排他性还是非排他性和当事人是否在合同中采用“排他性”字样没有必然联系[1]。判断标准是协议是否使

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}Gary B.Born.David Westin.International civil litigation in the United States Coups.Commentary and Materials(M).Deventer,Netherlands:Kluwerlaw and Taxation Publishers,1991,p.172.
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{5}朱志晟.国际民事诉讼中的协议管辖原则比较研究(J).时代法学,2004(5):104.
{6}冯霞.论国际民商事诉讼中的协议管辖原则——兼评我国相关立法及立法完善(J).法律适用,2005(7):80.
{7}奚晓明.论我国涉外民商事诉讼中协议管辖的认定(上)(J).法律适用,2002(3):14.
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{10}H.Scott Fairley and John Archibald.The Hague Convention on Choice—of—Court Agreements:StrengtheningCompliance with International Commercial Agreements and Exante Disputer Resoulution CLause?(J).12 ILSA J Int’l&Comp L 417,Spring 2006,P.427.
{11}黄川.民事诉讼管辖研究——制度、案例与问题(M).北京:中国法制出版社,2001:181.
{12}杨弘磊.论涉港民事诉讼协议管辖条款效力判定中方便与非方便法院规则的运用(J).法律适用.2004(9):3.
{13}杨弘磊.论涉港民事诉讼协议管辖条款效力判定中方便与非方便法院规则的运用(J).法律适用.2004(9):3.
{14}吕伯涛.涉外商事案例精选精析(M).北京:法律出版社。2004:19—29.
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