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【期刊名称】 《法学家》
司法资格考试与我国法官选任制度的改革
【英文标题】 The Judicial Qualification Test and the System of Selecting Judges in our Country
【作者】 张泽涛【作者单位】 中南财经政法大学
【分类】 法院【期刊年份】 2003年
【期号】 2【页码】 75
【全文】法宝引证码CLI.A.1123278    
  首届统一司法资格考试已经如期举行,社会各界对此的反映大抵是赞誉有加。诚如有些学者所言:“国家统一司法考试制度的确立,是司法观念潜移默化地更新导致法律制度的典型例子,也是我国这些年来司法和法律改革的一个最突出的成就。”[1]但是,任何个别制度的成功运作都必须有配套的观念与机制作为支撑,对统一司法资格考试而言也莫能外。换言之,必须对我国现行的司法体制进行适度调整,以与统一司法资格考试相协调。
  一、法官选任制度比较研究
  概览当今世界各国的法官选任制度,主要有行政机关的任命制与代议机构选举制(在我国则是由人大及其常委会任命与选举制)两种形式。一般而言,大多国家是采用单一的任命制,也有兼采任命制与选举制者,而纯粹只采用单一的选举制方式的国家较为少见。
  选任法官是采用选举制而不是任命制,有大陆法系传统的国家曾经进行过一场激烈的争论。一种观点认为,如果法官由任命产生,则难以摆脱政党和行政部门的干涉,而由选民选举产生,则有助于司法独立。另一种观点认为,由于选举过程本身也是受政党操纵的,因此选举产生的法官也难以摆脱政党的影响。尤其是在当代社会法律日趋复杂,法官应具备高深的法律知识,如果法官由选举产生,则选民对法官的内在素质很难有足够的认识,且法官为迎合选民的好恶,极易在当选后作出不公正的裁判,反而会损害司法的独立。[2]在这场争论之中,后一种观点占据了主导地位。故大陆法系国家基本上都是采用任命制的方式来选任法官。
  在法国,各级法官是由总统和司法部长分别任命的,其高级法官由总统任命,其他法官由掌玺司法部长任命。法国设有最高司法会议,它是协助总统实施司法监督的机构。最高司法会议由11名委员组成,总统担任该会议主席,司法部长任担任副主席。该会议对最高法院法官和上诉法院院长的人选提出建议,尔后由总统任命。其他法官由司法部长任命,该会议也可以提出意见。[3]虽然,从法国最近司法改革的走向来看,法国最高司法会议的组成人员已经进行了重大改组,但是对法官采取任命制的方式并没有发生任何改变。[4]
  德国的法官由国家元首、政府部长等结合任命。根据德国基本法的规定,除法律另有规定的外,联邦法官由法官选任委员会提名,联邦总统任命。各联邦最高法院法官的任用,由主管各该领域的联邦部长同法官选任委员会共同决定。各州的法官任用,由州司法部长同法官选任委员会共同决定。[5]德国的法官选任委员会通常是由联邦法务部长担任主席,11名各州的司法部长以及联邦议院选举的11名代表组成。[6]联邦议院推出的11名代表实质上是由民意代表间接参与法官选拔与任用的一种途径。
  英国虽然是普通法系国家的典型代表之一,各级法官(包括不领薪的业余法官)一律不经选举,而以任命方式产生。[7]具体而言,英国的治安法官是由当地议会所属的顾问委员会推荐,经大法官同意之后向英王提名,正式委派“维持当地治安”。支薪治安法官由大法官提名,英王委派。记录法官是从业10年以上的律师经向大法官提出申请,经批准后由英王任命。巡回法官是由大法官提名,英王任命。高等法院法官也是大法官提名,英王任命。常设上诉议员(或称法律议员)都是上议院议员,大法官是当然的常设上诉议员,又是上诉院议员。总之,英国的七类法官一律都是任命的。[8]从英国法官的任命程序可以看出,英国法官的任命权力几乎完全操纵在大法官手中。“因为首相不可能非常了解情况,甚至首相对谁是候选人根本就不太关心。”[9]
  在澳大利亚,法官的任命权也是一种行政权之行使,高等法院的法官由联邦政府任命,州法院的法官由州政府任命。同时,从澳大利亚最近司法改革的动向来看,其中的一种可能即将采取的方案就是设置一个向司法部长提名候选人(被任命人appointee)的委员会。1993年,时任澳大利亚司法部长兼总检察长的米歇尔·杜瓦奇(Michael Lavarch)提出了一份关于改革法官任命制度的报告。该报告的全称为“法官的任命:程序和标准——总检察长讨论报告(Judicial Appointment:Procedure and Criteria(the Attorney Geberal’s Discussion Paper))”。其中一套比较中肯的方案就是设置一个专门向司法部长兼总检察长推荐合适人选的委员会。[10]
  另外,还有些国家的法官直接可由司法委员会任命,如意大利,最高司法会议根据法院组织法决定有关法官的任命、委派、调动、晋升和惩戒事宜。[11]
  在当今世界各国(前苏联和东欧等一些少数社会主义国家除外),对法官的选任采取单一选举制的国家只有瑞士。根据《瑞士宪法》第85条第4款、第96条的规定,法官必须经选举才能当选,经过一定时期还必须经过再次选举才能留任。选举制产生法官的方式之所以能够在瑞士经久不衰,西方学者认为主要有两个方面的原因:其一,一般而言,瑞士法院所审理的案件争讼标的较小,而在美国等一些国家中的法院中审理的往往是一些性质严重、争论标的较大的案件,因此,一些大公司希望通过自己能够施加影响的政党来控制法官的任命,从而有利于公司的利益;其二,瑞士实行的是小国寡民式的民主,大部分选民对法官候选人的情况有较为详细的了解,可以不听从政党的指导和控制而作出明智的投票决策。[12]而我国台湾地区学者邱联恭先生则指出,瑞士之所以能够持续采行法官民选制,一般认为系得助于其人民有高度之民主素养,且其国内之党派对立不激烈等客观条件。[13]
  目前,也有些国家采用选举制与任命制并举方式选任法官,如美国和朝鲜等。在所有采取选举制与任命制并举的国家中,美国的法官选任方式最具代表意义。虽然美国法官的选任制度较为纷繁复杂,但总体而言,联邦法官均由任命产生;多数州的法官由选民或者州议会选举产生,少数州的法官则由任命产生。按照1995年统计的资料表明,“除6个州以外,美国其他州的法官都是经过选举产生的。法官当选以后,在职期间通常是6至10年,也可以延长到15年”。[14]
  根据《美国宪法》第2条第3款的规定和1889年司法示令的规定,联邦法院法官的选任,由总统提名任命,但须经参议院批准。为了保证法官素质,参议院接到总统提名的法官人选名单后,应该将其交予本院的司法委员会审查。该委员会要举行为期五天、偶尔更长时间的听证会,对被提名人的资格、能力、品德、司法观念等事项进行认真调查了解。听证会结束后,举行参议院投票表决。获得参议院批准者即成为联邦法院法官。
  美国绝大多数州的法官都是通过选举产生的。19世纪后期,美国各州的法官选举制度受到批评,其中的一个主要原因是当时的法官选举程序容易滋生腐败,这些法官候选人都是出身于州和地方的政客,他们在选举过程中往往与财阀相勾结,利用经济上的优势来动员移民和工人投票以赢得选举的胜利。
  选举法官所出现的腐败行为引发了法官选举制度的改革。到20世纪,美国的很多州(如加利福利亚州和密苏里州)开始实行了新的法官选举制度,其具体程序就是由律师和公民组成的专门委员会制定一个法官候选名册,州长从该名册中选择一名法官。法官随后就任,直到下一次选举以竞选连任。从竞选连任的结果来看,通常是绝大多数的法官都能获得连任。这种改革法官选举制度的目的是旨在赋予普通民众参与确定法官候选人的权利,从而使得民众可以间接监控司法权力;同时,通过主要组成人员为律师的专门委员会制定法官候选名册,可以保证法官候选人的专业素质。针对美国州法官选举制的改革,日本比较法学家大木雅夫指出:“不言而喻,民主并不意味着必然能够得到杰出的法官。这一点在选举制度施行不久就已问题初现。然而,通过延长法官任期、事先征求州律师协会的承认等方式,以及持续进行在一定程序上恢复法官对选民的独立性方面的改革,结果仍然在较高程度上维护了法官的素质。”[15]北京大学互联网法律中心
  任命制与选举制作为选任法官的两种主要方式,就笔者所掌握的资料来看,绝大多数国家的法官选任方式都是采用的单一的任命制方式,在采用选举制与任命制并举的美国,对于选举制产生法官的方式,也基本上是异议之声占据上风。因此,笔者只要介绍选举法官的优劣,即可窥见任命制与选举制选任法官各自之利弊。
  选举制产生法官的优点表现在:
  首先,选举制产生法官的方式符合现代民主制度的需要。因为,选举制是民主制的基石,现代民主社会中任何公共权力的行使都不能完全避开社会民众,通过公民的选举制度,就可以使法官的审判活动符合普通公民的正义感,从而防止司法因背离民意而异化为一种不受民众监控的恣意权力。
  其次,选举制可以避免行政权对审判权的干涉。通过选举制产生的法官,除选民之外,州长和立法机构都不能罢免通过选举程序产生的法官,因此,法官的选举制度可以防止法官随获胜党的进退而进退,可以避免行政任命可能出现的行政首脑拣其所好、与其意气相投的人来担任法官,这样,就可以排除行政机关和立法机关对司法活动进行干涉的可能,有利于法官独立自主行使审判权。
  法官选举制的弊端表现在:
  首先,通过选举制的方式选任法官难以保证法官的素质。因为选举人通常对法官候选人的素质、品行、以及专业技能难以充分了解,因此,被选出的法官可能并不一定适合法官职业。按照代议制之父密尔的话说就是:“在所有政府官员中,最不应该由人民选举产生的是司法官员。……在选民的良好品质当中,并未把特别要求于法官的那些品质即冷静和公正计算在内。……法官有义务完全象对待其他的人一样来对待他的政友或他所了解的人;但是如果一个选民这样做,那就会是没有尽到责任和愚蠢可笑了。”[16]
  其次,选举程序虽然可以使法官走出行政干涉的阴影,但却又可能滋生另外一个弊端:选民对司法活动的评价一般是基于朴素的是非观,而法官审理案件的过程是一种严格的逻辑推理过程,并按照成文的实体法作出判决。因此,普通民众与法官对同一案件的评价往往存在很大的差别,选举制的后果可能导致法官为了迎合选民的胃口而作出非理性的判决,这种判决往往与实体法的要求相违背。法官因为凭借民众的朴素正义感而作判决是其不称职的一种体现。“以前希腊人和罗马人已把因正义感而激怒视为不理智法官的选举特征。”[17]同时,民众投票产生法官也就意味着民众也可以投票罢免法官,这样做的弊端也是很明显的:“如果法官可以由民众投票免职,则凡是希望取而代之的将为此目的利用法官所作的一切判决;只要他认为可行,就将不按规定程序把所有的判决摆在完全无能力的公众面前,因为公众没有审理过案件,或者由于缺乏审案所必要的警惕或公正:他将利用民众可能有的感情和偏见,或者尽一切力量煽起这种感情和偏见。”[18]
  同时,从美国选举制产生法官的实践来看,似乎也有不尽人意之处:“尽管选举法官还一直被坚持着,但普遍而且正确认为选举司法机构是失败的。”[19]英国是普通法的代表国家之一,但是它一直不沿用美国法官选举制度,其原因之一是因为:英国“支持选举产生法官观点的人不多,而对此持反对意见的人数却很多。问题是,如果以选举方式产生法官,那也很难保证一定是把称职的律师放到法官的职位上。另外,独立法官的职能之一就是为了保护少数不怕得罪多数,但是如果选举产生法官,那么法官为了得到多数的选票,在保护少数方面就不可能做得很好。”[20]
  总之,选举制与任命制两种选任法官途径各有利弊,己方之长正是对方之短。同时,从各国的司法实践来看,通过任命制选任法官还是占据主导地位。但是,无论是通过选举制还是通过任命制产生法官,它们有两点是共同的;一为了确保法官的业务素质,法官候选人还必须由专门的精通法律事务的组织或个人提出;二是为了保证法官能够心无旁骛地行使审判权,被选任的法官通常独立于产生它们的机构、组织或个人。
  二、我国现行选任法官的立法渊源、理论基础及其缺陷
  我国选任法官的途径分为两种:即选举制与任命制相结合。具体而言,根据《中华人民共和国法官法》第十一条的规定:最高人民法院院长由全国人民代表大会选举和罢免,副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由最高人民法院院长提请全国人民代表大会常务委员会任免。地方各级人民法院院长由地方各级人民代表大会选举和罢免,副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由本院院长提请本级人民代表大会常务委员会任免。
  在实际操作中,我们选任法官的程序是:由各地党的组织部门或者法院的党组提出人选名单,经同级党组织审查同意后,由拥有法定提名或提请权的机构或人员,正式提交同级人大及其委员会,再由它按照法定程序选举或任命。同级人大及其常委会在选举或任命法官时,一般是仅凭候选法官个人的简历来投票决定。通常,在各地党的组织部门或者法院党组提出人选名单之前,还要进行诸如民主测评等程序,“任免前实行民主考核,广泛听取群众意见。对于拟任领导的,还要进行必要的民意测验。”据称,“这充分体现了法官任免的人民性与民主性,也显示了我国政治制度的无比优越。”[21]
  我国现行法官选任制度,其直接的理论基础是列宁的无产阶级专政理论,在具体的操作中,虽然与前苏联的做法稍有差异,但总体上而言是沿袭的前苏联的立法。
  前苏联选任法官的方式是单一选举(但与现代西方的法官选举制存在天壤之别)。具体的做法是,“基层的区(市)人民法院的人民审判员由公民直接选举产生,任期5年。区(市)人民法院的人民审判员由相应的各级人民法院苏维埃主席团选举产生。苏联最高法院的审判员由苏联最高苏维埃选举产生。以上审判员的任期为5年。”[22]
  前苏联的法官选举制是以列宁的无产阶级专政理论为直接理论基础的。列宁认为,任何国家政权都包含着专政和民主两个方面。无产阶级专政国家,与资产阶级专政和民主有本质上的区别,它是由多数人对少数人的专政,即广大劳动人民对极少数资本家的专政。列宁设计无产阶级专政的总体思路是在保留议会制的前提下对其进行改革:“摆脱议会制的出路,当然不在于取消代表机构和选举制,而在于把代表机构由清谈馆变成工作机构。”[23]以此来彻底消灭那种“不是完全和绝对依靠人民的、不是由人民选举产生的、不是向人民汇报工作的、不是由人民撤换的国家政权。”[24]具体而言,就是确立工农苏维埃代表大会为代议机构,明确规定国家一切权力属于人民,人民通过工农苏维埃代表大会来行使国家权力,其他一切国家机关都由人民代表苏维埃选举、接受其监督并向其报告工作。
  列宁认为,法院是实行阶级镇压的主要暴力工具。他在1918年4月出版的《苏维埃政权的当前任务》的写作提纲中明确指出:“法庭的作用:恐吓+教育”。在该书中,列宁对此进行了具体说明:无产阶级专政国家需要暴力手段来进行维持,建立苏维埃政权以后,政权的基本任务由武力镇压转向管理工作,镇压和强制的典型表现也会由就地枪决转向法庭审判。因此,作为对敌专政工具的法院,必须牢牢掌握在工农苏维埃代表大会的手中。“法院正是吸引全体贫民参加国家管

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