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【期刊名称】 《法学家》
服务贸易领域的紧急保障措施探析
【英文标题】 Urgent Safeguards Measures in International Service Trade
【作者】 石静霞【作者单位】 对外经济贸易大学
【分类】 国际商法
【中文关键词】 服务贸易 紧急保障措施 跨境提供 商业存在
【期刊年份】 2003年【期号】 5
【页码】 150
【摘要】 本文探讨了新一轮服务贸易谈判中制订紧急保障措施规则的问题。在回顾了谈判的过程、进展及目前所面临的困难之后,作者着重分析了几个焦点和难点问题,例如在服务贸易领域制订紧急保障措施规则的必要性、在何种模式基础上来设计紧急保障措施制度、援引该制度的理由是什么、对于紧急保障措施适用条件中的几个基本概念(如进口、国内产业、严重损害和严重损害威胁等)如何界定以及在不同的服务提供方式下如何实施紧急保障措施等。
【全文】法宝引证码CLI.A.1123298    
  
  紧急保障措施(emergency safeguard measures,ESM)是世界贸易组织新一轮服务贸易谈判中有关规则制定的一个重要问题。[1]根据服务贸易总协定(General Agreement on Trade in Services,下称“GATS”)第10条的规定,成员方应在非歧视原则的基础上就紧急保障措施问题进行多边谈判。此类谈判的结果应在不迟于WTO协议生效之日起的三年内生效。据此,有关紧急保障措施的谈判应最迟于1998年1月1日结束。但由于所牵涉的利益重大、各成员方之间分歧明显,导致该谈判的进行举步维艰。GATS规则工作组多次未能在规定期限内就有关问题达成协议,致使谈判经过四次延期而未果。[2]现在确定的谈判结束期限为2004年3月15日,已经比GATS预定期限长了6年多时间。从目前情况来看,虽然至最后期限所剩时日已不多,但谈判是否能够取得重要进展或面临再一次延期,尚难以预料。以此为背景,本文将首先介绍紧急保障措施谈判的有关情况,之后对紧急保障措施制度在服务贸易中的必要性、特殊性及具体制度的设计等方面进行分析与探讨。
  一、有关紧急保障措施的谈判
  (一)关于谈判情况的回顾
  GATS规则工作组自1995年3月成立后,就将紧急保障措施的问题列入了谈判日程。迄今为止,工作组已经举行的40多次正式会议和许多非正式会议上都涉及这一问题。[3]八年多来,成员方已就紧急保障措施谈判提交了许多正式或非正式的意见,并对在GATS框架下是否需要建立紧急保障措施制度以及如何设计该制度的问题进行了充分的讨论。谈判可以分为两个阶段:
  第一阶段(大致从1995年至1998年),成员方的讨论主要集中于一些基础性的问题。例如,紧急保障措施的行使应当代表何种利益?这种措施应当在什么情况下采取、其目的是什么?可以采取的措施有哪些?在确定损害结果以及因果关系上应采取什么方法?澳大利亚、泰国、瑞士、美国、中国香港、新加坡以及秘鲁先后就紧急保障措施问题提交了正式的书面意见。应GATS规则工作组要求,秘书处准备了几份背景材料和文件。
  到了第二阶段(大致从1999年至今),成员方的讨论集中于一些更为具体的技术性问题,主要包括:(1)如何界定“与贸易有关的损害”(traderelated injury)?(2)在采取保障措施时,成员方需要遵守的基本纪律,如最惠国待遇(MFN)、预先通知、措施的临时性和逐步自由化、既得权的保护等。(3)可适用的措施范围;(4)紧急保障措施可能采取的形式。[4]
  2000年,东盟国家提交了一份有关服务贸易紧急保障措施的“概念文件”(concept paper)。[5]别的成员(如波兰、韩国等)也提交了更具体的文件。之后,GATS规则工作组主席发布了一个说明性的清单,引导成员方进行有关的讨论。该清单包括下列问题:“国内产业”的定义及既得权的保护、保障机制的适用模式、“同类服务”的概念、确定损害结果与因果关系的标准、可适用的措施种类、补偿、特殊和差别待遇、合理行使保障行动的条件、通知与协商程序、透明度及监督机制等。[6]
  2001年,美国、欧盟、加拿大、委内瑞拉、巴西、墨西哥、智利、瑞士、新西兰、阿根廷等就紧急保障措施的谈判提交了正式或非正式文件。2001年7月,GATS规则工作组要求主席准备一份纲要,根据说明性清单中所列的十个条目归纳讨论的情况。主席分别在2001年8月和12月提交了两份纲要,基本上列出了成员方的主要建议及相关评论,从中体现出成员方之间存在的大量分歧。[7]有鉴于此,工作组主席邀请了一些成员,请他们在前述纲要的基础上,对目前所建议的各种方法进行比较,但未得出比较统一的结论。
  到了2002年,成员方在继续提出各种建议的同时,开始对有关的建议进行审议,并在2002年7月通过了一份工作计划(work program),确定谈判的核心工作为确定、细化和巩固(identify,elaborate and consolidate)紧急保障措施的共同原则和解决该措施的必要性和可行性方面的问题。
  2003年2月25日,工作组召开最近一次会议,主要讨论了下列问题:对GATS第10条谈判要求的解释、紧急保障措施的必要性及可行性、紧急保障措施的适用模式、经济一体化协议和WTO文件中有关保障措施类型的规定等。[8]
  (二)对谈判进程的评价及展望
  从上述对紧急保障措施谈判基本情况的回顾来看,成员方对该谈判给予了高度重视,全面积极地参与了有关谈判,并且充分讨论了紧急保障措施的各种问题。但谈判取得的实际效果甚微,到目前为止的主要成绩仅是确定了在服务贸易领域建立紧急保障措施需要讨论的问题。对于具体问题的解决,特别在一些关键问题上,成员方并未达成一致意见,导致谈判未能取得预期成果。[9]事实上,近年来的各种文件似乎表明,由于讨论的问题越来越细化和深入,成员方的分歧显得越来越明显。
  根据2003年3月15日GATS规则工作组主席发表的工作报告,在服务贸易领域适用紧急保障措施的谈判又一次陷入僵局。谈判只是在很少的原则方面达成了共识,许多基本问题上的分歧还是很大。[10]因此,工作组主席似乎有些悲观地谈到,即使成员方现在决定草拟紧急保障措施的草案,它们对于这项工作如何进行也缺乏共同的认识基础。现在只剩半年多的时间,成员方需要迅速找出解决僵局的办法,否则很难在2004年3月15日之前完成谈判。
  实际上,能够使紧急保障措施谈判继续进行、并能如期结束的关键,取决于各成员方的政治愿望(political will)。从历次谈判重大复杂问题的国际经验来看,政治愿望对于达成谈判结果是非常关键的,不管该最终结果是什么。因此,如果没有成员方强有力的政治力量的介入,在最后期限前恐怕很难完成谈判内容。[11]另外,在谈判截止日期之前,成员方应当妥善利用的一个机会是将于2003年9月在墨西哥坎昆举行的第五次部长会议。根据工作计划,在这次会议上,各成员应当盘点谈判中取得的进展,并对那些众多的未达成一致意见的问题进行商讨,力争在最后期限之前完成谈判。但坎昆会议无果而终。
  二、服务贸易领域需要紧急保障措施吗?
  紧急保障措施谈判之所以如此困难重重的原因之一,在于成员方对是否需要在服务贸易领域建立紧急保障措施的问题存在很大分歧。这是谈判紧急保障措施首先要解决的问题,成员方对此提交的建议有不同的观点,GATS规则工作组在这一问题上的努力未能取得实质性进展。在讨论紧急保障措施的各种技术层面时,还涉及到建立该制度是否可行的问题(feasibility)。
  (一)成员方关于紧急保障措施必要性(desirability)的分歧
  多数发达国家对建立服务贸易领域的紧急保障措施制度持基本反对的态度。例如,美国作为世界上最大的服务出口国,从自身利益出发,一直在对紧急保障措施谈判的必要性进行质疑。[12]欧盟及其成员在最近提交的一份意见中,认为紧急保障措施的必要性和可行性问题尚未得到解决。[13]瑞士认为,考虑到现行GATS规则的灵活性,似乎并无必要引入专门的保障机制。[14]
  这些国家反对建立紧急保障措施的理由主要是GATS义务的灵活性和松散性。它们认为,根据GATS所设计的灵活框架,成员方进行的服务业开放承诺基本上能够反映一国服务业的发展现状和承受能力。尤其是按照服务承诺的肯定式列举(positive list)方法,国民待遇和市场准入都是成员方自主承诺的义务。成员方如果觉得开放某一服务业的条件不成熟,则总是可以选择不开放该部门。此外,GATS众多的例外性条款,[15]与GATS义务的灵活性结合在一起,已经足以保护每个成员方在特殊情况下的利益。因此,GATS规则工作组无法有效证明在服务贸易领域内确实需要建立保障机制。
  但大多数发展中国家对紧急保障措施的谈判非常积极。泰国认为,根据GATS第10条的规定,根本不需要讨论是否应当规定保障措施的问题,服务贸易对紧急保障措施的需要是不言自名的,正如在货物贸易领域建立保障措施制度的理由一样。目前的谈判任务在于如何更好地设计这一制度,以便能够使有关成员方在非歧视的基础上,真正有效地处理服务贸易中的紧急情况。[16]以东盟国家(ASEAN)为首的成员方,则向秘书处提交了具体的框架性建议。[17]
  支持建立紧急保障措施的理由在于:一方面,在服务贸易自由化进程中,发展中国家成员有必要利用保障机制对相对落后的国内服务业进行适当的保护,使其免受潜在的伤害;另一方面,保障机制与更高程度的自由化之间有密切的关系。如果有保障机制可资补救,发展中国家成员会建立起承担更广泛的服务自由化的信心,在今后的服务贸易谈判中更加放心地做出新的减让。
  上述两派的观点分歧很大,以至于似乎可以得出这样的结论:紧急保障措施的必要性问题在更大的程度上是一个政治问题,而非法律问题,因此在GATS规则工作组内部得到解决的可能性较小,最终应当取决于发展中国家在服务贸易中的综合谈判力(bargaining power)。[18]
  (二)对紧急保障措施在服务领域必要性的分析
  从保障措施的本质、目的和功能等方面进行分析,在服务贸易领域需要建立保障措施制度。保障措施在本质上是一种“背离性质的条款”(escape clause),其作用相当于某种形式的安全筏(safety valves)。WTO文件中有不少保障措施的规定,例如关税与贸易总协定(下称“GATF”)第19条“对某些产品进口的紧急措施”以及乌拉圭回合在此基础上达成的《保障措施协定》。此外还有《农业协定》第5条、《纺织品和服装协议》第6条和一些区域贸易协议中的有关条款。[19]
  在此意义上而言,GATS中的众多例外性条款也具有同样的性质。正因如此,一些成员提出,GATS中已经不需要另外的保障措施条款。我们注意到,GATS中的确有上述具有安全阀性质的规定,它们无疑都有保障的作用,但并不适合处理保障措施条款所专门针对的未预见的情况(unforeseen developments)。[20]这也是GATT本身包含上述性质的例外条款,但依然有第19条的保障措施规定以及专门的《保障措施协议》的原因。换言之,紧急保障措施所适用的情况与别的具有保障性质的条款是不同的,其作用也是这些条款所不能替代的。[21]进一步而言,在服务贸易中,当因贸易自由化导致的进口增加,正在威胁或可能威胁国内同类服务或直接竞争服务的提供者时,成员方应当能够采取紧急保障措施,给国内服务业提供调整适应新竞争条件的喘息空间,以消除贸易协议中的承诺和义务所产生的临时困难或压力。[22]
  保障措施的另外一个目的是,为成员方接受更高程度的服务贸易自由化免除后顾之忧。在贸易谈判中,成员方在义务的承诺方面有两种选择:一是尽可能地将成员方的义务事前(ex ante)严格列明,事后没有保障措施可以援引。二是成员方的承诺可以更自由一些,但事后(ex post)可以采取保障措施。相比较而言,前者的优点在于可预见性强,不确定因素少。但缺点在于成员方应当非常谨慎,这样导致自由化的承诺会较少。后者的优点在于可以进行更高程度的自由化承诺,但必须设计充分的规则,以避免保障措施被滥用。[23]介于二者之间的理想状态是能够找到一种相对的平衡,而平衡的关键在于谈判结果是否能够充分地考虑进出口各方的利益。
   尽管保障措施本身对在行业基础上进行的服务业承诺程度并没有决定性影响,也并不意味着必然导致更大的自由化,但规定保障措施可以确保一种“自卫性的”(defensive)利益,它可能有助于促进贸易自由化,或在整体上对贸易自由化进程带来某种政治价值。[24]这种价值体现在,如果成员方知道有合适的保障措施可以援用,它们会更放心地作出减让。因此,设计新的保障机制的合理I生在于它对将来的服务市场开放的贡献,这是我们在服务贸易中需要保障措施的另一层次的原因。
  (三)紧急保障措施的经济成本
  我们在承认服务贸易领域需要紧急保障措施的同时,也应当看到,诸如保障措施一类的保护性手段需要付出一定的经济成本。如果保障行动造成最终产品的价格增加,对消费者施加了额外的成本,甚至超过了接受保护的行业所能得到的利益,则会产生损失。因此,保障措施可能对于临时满足国内产业的利益是有用的,但对于实质上的产业调整并不是万能药。[25]这同样适用于服务业。另外,紧急保障措施可以是真正缓解那些开放重要服务部门的WTO成员担心的措施,也可能被滥用为对国内服务产业进行保护的工具。由于许多服务业(如金融、电信等)在国民经济结构中有重要作用,限制其提供可能会对经济的总体运行造成不利影响。这就提出了一个问题:采取保障措施仅仅是为了保护某个特定的国内产业,还是应当基于更广泛的国民经济的观点?是否应当包括一个“公共利益”条款,留待成员方的自由裁量权去解决?[26]
  不管怎样,谨慎运用保障措施这把“双刃剑”是非常必要的,这就意味着实施保障行动时应当遵守一些必要的规则,才能实现该制度的目的和功能。这些规则主要包括:紧急保障措施的实施要符合MFN的标准。该措施是临时的,应当受时间限制,并在其适用期间逐步自由化。一旦情况恢复正常,应当尽可能快地取消该措施。在提起紧急保障措施时应采取客观明确的标准,并详细说明拟采取的措施、与公共政策之间的关系以及损害赔偿等方面的内容。紧急保障措施的实施需要经过服务贸易理事会(CTS)或保障措施委员会的同意,并对其他成员方进行充分的预先通知。任何因紧急保障措施的实施所引起的争议应当受GATS第23条关于争端解决条款的约束。[27]此外,服务贸易的紧急保障措施还应当象GATT《保障措施协议》那样,考虑发展中国家的优惠待遇问题。[28]
  三、紧急保障措施的制度设计及援引理由
  由于服务贸易领域保障措施的特殊性[29],特别是服务提供的无形性、提供方式的复杂性、统计方法的困难和信息的缺乏等,导致在服务贸易领域设计紧急保障措施时需要特殊的考虑。那么在现存的WTO文件中,是否有设计服务贸易紧急保障措施的参照物?现存的区域贸易协议中的保障措施程序有无借鉴作用?[30]
  (一)按照何种模式设计服务贸易紧急保障措施制度
  关于在服务贸易领域紧急保障措施应当采取的模式,成员方提出下列几种建议:第一,参照GATT第19条及《保障措施协定》的规定,采取与货物贸易领域保障措施机制类似的形式。[31]第二,在成员方的具体承诺表中,包含一些保障类型的规定(safeguards—type provisions),但应伴随该行业的自由化承诺。[32]第三,以《农业协定》的第5条作为保障措施的基础,只要符合有关的进口数量或价格触发条件,就可以实施保障措施,并不要求对国内产业造成损害。第四,以《纺织品与服装协定》的第6条作为建立保障措施的基础。[33]但该规定有选择性地针对特别的出口商,因此可能有违于非歧视原则。
  笔者认为,《农业协定》和《纺织品与服装协定》是两类特殊的货物贸易,其中的保障措施条款专门针对于农产品和纺织品贸易的特点而设计,并不适用于服务贸易,而且其规定简单,对在服务贸易领域制订保障措施的借鉴意义不大。第二种建议主要是美国提出的,涉及到如果在服务贸易领域创设紧急保障措施体制,是采取单一部门模式还是采取统一机制的问题。单一部门模式是在各成员的承诺表中,对具体的产业规定不同的紧急保障措施条款。其好处在于能够满足单个部门的特殊需求,对紧急保障措施的适用可以有最少的限制,实际上有利于具有强大实力的发达国家。统一机制也称为水平模式,是多数发展中国家主张的方式。它们认为,与对不同的服务部门适用不同的保障措施相比,对服务贸易各部门统一适用一套紧急保障措施,可以通过对损害的充分评估,更好地适应服务贸易的特点。相反,单一部门模式会导致过分的灵活性,可能使整个紧急保障措施体制趋于复杂和零碎,不能反映服务部门发展相对较弱的发展中国家的利益。[34]
  鉴于上述考虑,并结合保障措施本身的性质,GATT第19条及WTO《保障措施协定》可以作为制订服务贸易紧急保障措施制度的主要参照物。但服务贸易毕竟不同于货物贸易,如果将货物贸易的保障措施规则直接适用于服务贸易,会产生一些概念上的和实践中的困难。因此需要研究的是,如何将GATT第19条和《保障措施协定》的规定进行适当移植,以适用于服务贸易的特殊情况。
  (二)援引紧急保障措施的理由
  GATS中的紧急保障措施无意使成员方引入新的例外,进行国内产业的结构调整或保护幼稚产业,因为已如前述,GATS已经有不少这样的具有安全阀性质的

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