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【期刊名称】 《法律适用》
惩治传销犯罪的法律适用:概念、思路和机制
【作者】 黄芳
【作者单位】 中国社会科学院法学研究所{研究员,教授,法学博士}
【中文关键词】 传销;传销犯罪;非法经营;行政执法;刑事司法
【期刊年份】 2017年【期号】 21
【页码】 51
【摘要】 现阶段我国传销犯罪十分猖獗,打击效果并不理想,根本原因不在于立法的缺位,而是法律适用不到位。实践中对于传销犯罪行为概念认识不清,导致对传销犯罪不定罪、定错罪的情况多发。传销犯罪的定罪思路应当根据其行为方式、犯罪目的、危害后果,秉持行政犯罪定罪理论和刑法想象竞合犯、牵连犯理论,准确适用组织领导传销活动罪、非法经营罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪、诈骗罪等罪名。同时,为了有效防范和遏制传销犯罪的高发态势,必须加强行政执法和刑事司法的衔接机制。
【全文】法宝引证码CLI.A.1242703    
  
  传销犯罪是典型的涉众型犯罪。随着互联网的广泛运用,传销犯罪也插上了互联网的翅膀,化身为“互联网+”犯罪,传销载体趋于高端,从传统的保健品、化妆品等实体商品逐渐进化为新兴产业、电子商务、互联网金融等虚拟投资,打着高科技创业甚至政府扶持的旗号,不但花样翻新,手段也在不断升级,呈现蔓延速度快、涉及地域广、涉案人员多的特点,已经严重扰乱社会秩序和危害社会稳定,冲击社会道德底线,具有严重的社会危害性。特别是刚毕业的大学生和在校大学生已逐渐成为传销组织“围猎”对象,2017年7月东北大学毕业生李文星的死亡更将大学生加入传销组织的悲剧推到了社会的前台。在打击传销犯罪高压态势背景下,不仅传统受害人群有增无减,在校的或毕业不久的青年学生还频频中招。传销犯罪为何仍然猖獗?司法上为何有法难依?法律适用问题难在何处?这些都值得我们认真检讨和反思。
  一、传销的大概念和小概念:传销犯罪行为亟待准确界定
  从源流上考证,传销是舶来品,长期以来在中国野蛮生长。从法律上分析,传销首先由行政法来规范,情节严重触犯刑法的,才能认定为犯罪行为。因此,传销犯罪大致可以划入行政犯罪的范畴。正因为此,传销有了大概念和小概念之分。这也是导致法律适用时对传销概念认识不清的源头。
  (一)传销的大概念
  所谓传销的大概念,就是由规定传销的相关行政法规界定的传销违法行为。这些规定传销定义的相关行政法规主要包括:1.1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》;2.2005年8月国务院通过的《禁止传销条例》;3.2017年8月10日国家工商总局、教育部、公安部和人力资源社会保障部4部门联合发布的《关于开展以“招聘、介绍工作”为名从事传销活动专项整治工作的通知》(工商竞争字〔2017〕139号)等。
  《禁止传销条例》2条明确规定了传销的概念,所谓传销,“是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。”该条例第7条对具体的传销行为进行了如下界定:“(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益),牟取非法利益的(;二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;(三)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。”上述规定可以概括出3种经典传销行为方式,即“拉人头”、“收取会费”和“团队计酬”。
  (二)传销的小概念
  所谓传销的小概念,就是在相关刑事立法和司法解释中界定的传销犯罪行为。相关的刑事立法和司法解释主要包括:1.2001年4月10日最高人民法院发布的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》;2.2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案(七)》;3.2013年11月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》。
  最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定了“对传销活动应当以非法经营罪定罪处罚,同时构成刑法规定的其他犯罪的,则依照处罚较重的规定定罪处罚”。由于各地差异很大,对传销行为有的定非法经营罪,有的定诈骗罪,有的定集资诈骗罪,有的定非法吸收公众存款罪。这种司法上的不统一,在一定程度上削弱了对传销犯罪的惩治力度。[1]
  《刑法修正案(七)》4条规定:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”根据这一规定,传销犯罪,是指以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的行为。
  关于《刑法修正案(七)》中的传销行为的范围,一种观点认为,同时包括了《禁止传销条例》7条中的3种形式,即“拉人头”、“收取会费”和“团队计酬”。[2]另一种观点认为只包括“拉人头”、“收取会费”两种形式,在《刑法修正案(七)》4条关于传销的概念中,只规定了拉人头和收取入门费的传销形式,恰恰没有规定具有经营内容的团队计酬的传销形式。这一规定,将团队计酬的传销行为做了非犯罪化的处理。可以说,这是对传销犯罪的刑事政策的重大调整。[3]
  可见,《刑法修正案(七)》与《禁止传销条例》中规定的传销内涵和外延的确存在差异。这一差异直接引发了理论上的纷争,导致了实践中执法的困惑:“团队计酬”的传销模式,究竟构不构成“组织、领导传销活动罪”?
  为了解决这一法律适用上的困惑,2013年11月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》,其中5条“关于‘团队计酬’行为的处理问题”第1款规定:“传销活动的组织者或者领导者通过发展人员,要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的,是‘团队计酬’式传销活动”;第2款规定:“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动,不作为犯罪处理。形式上采取‘团队计酬’方式,但实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动,应当依照《刑法》224条之一的规定,以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”由此,这一司法解释将“团队计酬”又区分为两种形式,即“构成组织领导传销活动罪的团队计酬传销方式”和“不构成犯罪的团队计酬传销方式”,区分的关键是传销组织发展人员的数量。
  可见,对“传销”的界定,在行政法规、刑事立法和司法解释中存在着差异。行政法规采取了宽泛的规定;刑事立法采取谦抑原则,持限缩的立场;司法解释又根据现实的需要,对刑事立法做了适当扩张解释。但是,可以确定的是,刑法上“传销犯罪行为”的概念,主要是指进入传销组织的人员及其方式,包括3种形式,即:1.“拉人头”,2.“收会费”,3.以发展人员的数量作为计酬或者返利依据的“团队计酬”方式。足见刑事立法及其司法解释对传销犯罪入罪门槛关注点主要是加入传销组织的人数,立法的意旨在于防止传销组织的扩张,防范传销的受害者人数增加,维护社会安宁秩序。
  二、传销犯罪是一系列关联犯罪的集合体,应当区别对待准确适用不同罪名
  有观点认为,对于打击传销,法律的滞后和不够完善是最大的现实问题,传销屡禁不止,究其原因,现行法律对打击传销的规定相对滞后、不完善,给不法分子以可乘之机。现实中,以组织、领导传销罪追究传销人员的刑事责任很难,导致了这样一个现象:“大鱼”难以落网,“虾米”因达不到定罪标准而全跑光。[4]也有观点认为,近年来,国家对传销活动打击力度不断加大,为何还屡禁不止,甚至愈发猖獗?其重要的原因是入罪门槛高导致“立案难”,“刑法和相关司法解释仅规定对30人以上且层级在3级以上的组织者和领导者进行追诉。对于30人以下的,公安机关就不能立案了。”[5]在厘清了传销在刑法意义上的内涵和外延之后,我们可以明确传销犯罪是一系列关联犯罪的集合体,对传销犯罪的定罪思路,不能仅仅依据组织、领导传销活动罪“单打一”,而应当根据刑法想象竞合犯和牵连犯理论以及传销的行为模式、犯罪目的、犯罪手段、犯罪后果的不同,对传销犯罪行为可以定一罪,也可以定数罪;可以直接定组织、领导传销活动罪,

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