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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
论作为行政诉讼法基础概念的“行政行为”
【作者】 闫尔宝【作者单位】 南开大学法学院{副教授,法学博士}
【分类】 行政诉讼法
【中文关键词】 行政行为;行政诉讼法;行政法学;法律适用
【期刊年份】 2015年【期号】 2
【页码】 55
【摘要】

新修改的行政诉讼法以含义宽泛的“行政行为”概念取代了“具体行政行为”,使其成为统领行政诉讼法全部条文的基础概念。这将对我国行政行为法学研究和行政诉讼法的适用形成较大影响。就理论研究而言,法定行政行为的泛化将导致作为学术用语的行政行为的含义进一步稀薄,行政行为这一概念存在被虚置的可能;就行政诉讼法的适用而言,行政行为的宽泛界定一方面会促成由审判法官来完成区分审理对象、选择适用相关法条的局面,增加法官在个案中选择适用具体法条的负担,而另一方面也可能进一步提升学术研究对行政诉讼法律适用实践的指导地位。

【全文】法宝引证码CLI.A.1202158    
  目次
  一、“行政行为”的学术意涵变稀薄
  二、行政行为法基本概念和理论体系需调整
  三、“行政行为”概念需根据个案作区分
  四、学界对行政行为具体形式的研究变重要
  在行政诉讼法修改过程中,全国人大常委会公布的两次修正案征求意见稿在修法内容上有一个重要变化,即在第一稿中保留以具体行政行为作为行政诉讼法的基础概念统领全部法条,而第二稿中则改为以行政行为作为统帅行政诉讼法全部条文的基础概念。在对第二稿提出的个人建议中,笔者主张保留具体行政行为这一法律术语,狭义界定其为行政主体针对具体事件作出的单方法律处置行为,而对于具体行政行为之外的其他行政活动形式引发的争议可考虑设置不同的行政诉讼类型分别进行应对。从最终公布的行政诉讼法修改决定看,立法机关是选择了第二稿的修法策略,由此,行政行为取代具体行政行为成为今后法律适用过程中经常提及的基础概念。[1]不过,从行政诉讼制度的精细化、行政诉讼制度与行政行为法学研究相互衔接与促进的角度出发,笔者保留自己的意见。[2]本文承接立法修改的内容,继续讨论新法内容的落地将会对行政行为法和行政诉讼法的适用带来哪些影响。
  一、“行政行为”的学术意涵变稀薄
  行政行为首先是一个学术用语,进而转化为法律用语。该用语于学术上如何解释,在法律适用中如何界定,既关涉学术发展,又直接影响行政管理和行政审判实践。
  2000年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称“《解释》”)实施后,1991年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》(以下简称“《意见》”)对“具体行政行为”的界定被取消,“行政行为”成为判断行政诉讼受案范围的标准。由此,遵从基本学理对“具体行政行为”的定义所开启的连接学术研究与行政诉讼制度实践的探索偃旗息鼓,“具体行政行为”连带“行政行为”如何界定的问题重新归入混沌状态。[3]那么,《解释》实施10多年来,作为基本学术用语的“行政行为”是否有了明确界定呢?
  从笔者观察来看,围绕着“行政行为”如何准确界定的问题,目前依然存在争议。以罗豪才、应松年、姜明安教授主编的通行教材为代表,基本上将行政行为界定为行政主体实施的直接产生行政法律效果的行为。[4]这一观点的特点是:行政行为是法律行为;行政行为包括抽象与具体、单方与双方行为两大类型。以章志远教授为典型代表,在其论文和著作中,提出将行政行为界定为具有行政权能的组织或个人行使行政权,就具体事项针对行政相对人所作的直接产生外部法律效果的行为。[5]这一界定与德国、日本等大陆法系国家类似。其特点是:行政行为是具体的单方的法律行为。[6]2000年之后,随着《解释》的实施,一些学者,典型代表如叶必丰教授、江必新教授等,开始主张对行政行为重新回归《行政法概要》的界定方式。[7]其特点是“行政行为”涵盖了抽象行为与具体行为、单方行为与双方行为、法律行为与事实行为等多种行为类型。此外,如余凌云教授将行政行为界定为“行政主体在职权行使过程中所作的能够引起行政法律效果的单方意思表示行为”,其特点是排除了事实行为和行政合同行为;[8]胡建森教授将行政行为界定为“行政主体基于行政职权,为实施国家行政职能而作出的,能直接或间接引起法律效果并受行政法规制的法律行为。它由行政规定与行政决定所组成”,其特点是将行政规范性文件的制定行为纳入行政行为范畴,而将行政立法排除在该范畴之外,[9]等等。上述界定多为学者基于自己的理解提出的界定方法,尚未引起足够的共鸣。
  从以上概括介绍可知,我国学界对“行政行为”的理解尚未形成统一认识,此点与德国、日本和我国台湾地区形成鲜明对照,在某种意义上反映出我国学理研究的不成熟。“行政行为”的多义理解势必会影响到法律实践操作,同时学理研究与法律实践之间的有序衔接也受到一定阻碍。
  在新修改的行政诉讼法将行政行为作为基础性概念,并引领全部法律条文的背景下,今后对“行政行为”的理解会发生何种变化呢?考察行政诉讼法的立法目的和当前立法机关对新法规定的解释,参照2000年《解释》所表露出的意图,可以得出这样一个结论:“行政行为”这一基本学术概念将会朝着日益宽泛界定的方向发展,日益成为一个含义稀薄的法学概念。
  根据立法机关对新行政诉讼法条文的解读,行政诉讼法修改之后,我国的行政诉讼制度依然保持“民告官”这一显著特点,保护相对人的合法权益仍然是行政诉讼的主要立法目的。为实现此目的,新法第2条所规定的作为引发行政诉讼根源的“行政行为”的含义必然不会被限定得过窄,按照立法机关的解释,其范围涵盖了作为行为与不作为行为、法律行为与事实行为、单方行为与双方行为。[10]也就是说,除学理意义的“抽象行政行为”之外,纳人行政诉讼受案范围的“行政行为”将是一个外延相当开放的法律用语。此一特性早在2000年《解释》出台时即已经有所体现,按照当时最高人民法院的说明,该司法解释所规定的行政行为,是指具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员,与行使国家行政权力有关的,对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应的不作为;不仅包括作为,也包括不作为;不仅包括单方行为,也包括双方行为;不仅包括法律行为,而且包括非法律行为。[11]由此可知,新行政诉讼法所使用的“行政行为”概念在含义理解上与此前的最高人民法院司法解释具有一定承继关系。
  综上可知,在新修改的行政诉讼法以行政行为作为受案范围确定标准和行政诉讼审查对象的前提下,出于扩大对相对人合法权益保护的考虑,立法机关的意图是尽量扩张行政行为的范围,而司法机关也必然会遵从立法意旨而扩充行政行为的涵盖范围,此种立法意图和法律适用实践必将日益影响到作为学术概念的行政行为的理解,行政行为含义的扩展为大势所趋。果真如此,则行政行为的内涵将日益稀薄,范围将日益泛化。由此,“行政行为”界定在我国台湾地区的曲折经历,或将重演。[12]
  二、行政行为法基本概念和理论体系需调整
  如前所述,新修改的行政诉讼法对“行政行为”采用了宽泛解释的态度,可以想见,最广义的行政行为观念将随着法律适用实践的发展而逐步做实。此种立法和司法实践必然会对行政行为法学理论研究带来一定影响,由此,我国大陆地区的行政行为法学基本概念和理论体系必将迎来新一轮的调整。
  首先,行政行为含义泛化、具体行政行为被弃用的背景下,与最高人民法院《意见》对具体行政行为的界定为代表的典型行政行为将不得不寻求新的“冠名”。实际上,在《解释》之后,寻找替代具体行政行为新名词的努力便已初露端倪。如有学者已经有意识地抛弃含义变得日益不确定的具体行政行为概念,而改用“行政决定”、“行政处理”来对应其核心特征,并意图与德日的行政行为、台湾地区的行政处分概念与相应制度相呼应。[13]可以想见,在新法明确将含义稀薄的行政行为作为基础性概念的前提下,一段时间内,学界对具体事件产生法律处理效果的典型行政行为的“冠名”之争将会进一步升级。
  其次,在行政行为含义泛化不再具有典型的法律意义的背景下,从学理建构的角度看,行政行为法的理论体系也将会重新调整。比如,在具体行政行为不再使用的情况下,抽象行政行为这一语词的保留是否还有意义?这一问题必然会被提出。再如,在以行政处理(或行政决定)成为对具体事件的单方处理行为的代名词之后,其他的行政行为形式,如行政合同、行政指导等,也可能摆脱行政行为之下如何安排位置的尴尬而获得独立存在的意义,不再与具体行政行为有任何扯不清的关系。[14]笔者推测,将来的行政行为法体系设计或许可能呈现以下两种状态。
  一是为行政行为在行政行为法理论体系中留有一席之地,但内容将日益简化,有关行政行为的学理讨论将只限于含义和类型的介绍,在此基础上,再根据一定的分类标准、遵循一定逻辑顺序来整合各种行政行为的具体形式。叶必丰教授设计的行政行为体系即如此。[15]二是直接放弃对行政行为基础问题(如概念界定、类型划分等)的介绍,弱化行政行为法体系的观念,分别对行政规范制定行为和行政决定(或行政处理)等各种行政行为具体表现形式直接展开介绍。目前,此种行政行为法体系安排的代表性例证是姜明安、余凌云二位教授主编的《行政法》。该书在介绍完行政法理论基础、原则和行政主体理论之后,便直接探讨行政规范制定行为、行政处理行为以及非强制性行政行为(计划与规划、指导、契约、调解、奖励、资助等)。[16]需要说明的是,此种行政行为法体系设置与我国台湾地区的行政法学理论对行政行为法体系的设计相同。
  以上两种行政行为法体系设计思路各有特点,不好比较其各自优劣。笔者以为,在行政行为含义泛化的背景下,以上两种体系设计思路都可能成为今后行政行为法体系分析的选择项。
  三、“行政行为”概念需根据个案作区分
  新修改的行政诉讼法以“行政行为”作为法定基础概念已是既成事实。但笔者以为,以含义泛化的行政行为概念来统领相关法律条文,只在某种一般程度上解决了行政诉讼受案范围扩展的问题,却无法为不同行政案件的受理和审理提供任何帮助,具体到个案,还需要法官根据既有学理来作出具体判断。
  从学理角度分析,虽然新修改的行政诉讼法以行政行为之名将各种具体的行政行为形式纳入行政诉讼受案范围,但由于不同的行政行为形式性质、类型不同,所引起争议的实质内容有别,相对人的诉求各异,其审理和裁判也必将存在差别。因此,单纯以行政行为来连缀行政诉讼法相关条文并进行概括性表述在立法技术上依然显得过于粗糙,由此造成具体法条的含义理解带有很大的模糊性,并未对个案的处理提供任何指引,需要由法官根据不同案件的具体情况来区分涉案行政行为到底属于何种性质,并具体分析所适用法条中的行政行为究竟针对的是何种性质的行政行为,这就难以避免法律适用上的争议。
  (一)同一法定行政行为概念需对应不同行政行为形式
  新修改的行政行为诉讼法虽然解决了《解释》曾经存在的“

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