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【期刊名称】 《现代法学》
刑法伦理解释论
【英文标题】 The Ethical Interpretation Theory in Criminal Law
【作者】 张武举【作者单位】 西南政法大学
【分类】 刑法学
【中文关键词】 伦理;善恶观念;批判;入罪解释;出罪解释;解释主体
【英文关键词】 ethics; good and evil;criticism; liberal interpretation of a crime; narrow interpretation of a crime;subject of interpretation
【文章编码】 1001-2397(2006)01-0052-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 1
【页码】 52
【摘要】 刑法解释问题的关键是依照什么价值原则和指导思想来理解和适用刑法条文,对此,迄今为止的各种刑法解释理论都没有给人们以正确、简单的指导。本文提出的“伦理解释论”认为,最好的刑法解释应当在刑法文本用语的最大含义范围内选择、适用最符合公众善恶观念的含义。“入罪解释论”和当下流行的“出罪解释论”都是荒谬和错误的。与“合乎伦理地解释刑法”相比,由谁来解释刑法、用什么方法来解释刑法并不重要。
【英文摘要】 Interpretation of criminal law heavily relies upon the values and directive thoughts chosen by people while they are viewing and applying specific statutory sections. To this point,unfortunately,none of the theories has offered us a correct and simple answer. This paper advances an“ethical interpretation theory”which advocates that the best way to interpret a criminal law is to choose and apply to the text the meaning that ismostconsistentwith the public’s judgment of evils.Both the“liberal interpretation of a crime”and“narrow interpretation of a crime,”that is popular now,are fallible.Further,this paper maintains that so long as“a criminal law is ethically interpreted,”neither the identity of the interpreter nor the method of interpretation is of concern.
【全文】法宝引证码CLI.A.132928    
  
  在最基本的意义上,刑法解释是指对刑法文本的诠释。刑法解释至少包括以下两个方面的问题:一是刑法是否需要解释?二是如何解释刑法?关于刑法是否需要解释,法学史上曾经有过旷日持久的争论,时至今日,现代法学业已达成了一个共识,即无论立法者多么充满理性和睿智,他们都不可能全知全觉地洞察立法所要解决的一切问题,也不可能基于语言文字的确定性和形式逻辑的完备性而使法律文本的表述完美无缺、逻辑自足{1}。也就是说,刑法的意蕴只有通过法官对法律条文的理解、解释和适用才能表现出来。既然刑法的实现离不开解释,这样一来,“刑法解释问题的关键就只在于如何认识解释以及怎样解释。”{2}然而,当人们将探询的目光投向刑法解释理论的时候,很快会发现自己处于各种解释论的荆棘丛中,几乎无法找到任何能够指点迷津的统一性见解。于是,刑法解释理论成了脱离立法和司法实践的“说法”,也成了人人绕道而行的理论泥潭,有些学者甚至陷入了类似于奥古斯丁所谓的“对于法律语义,如果不问我,我懂;但如果有人问我,我便茫然”的绝望情绪中。有鉴于此,本文在分析、批判以往刑法解释理论的基础上,提出并论证了“伦理解释论”,力图使刑法解释理论突出重围,并赢得刑法立法、刑事司法活动的尊崇。
  一、对以往刑法解释理论的质疑和追问
  在制定刑法的过程中,立法者总是力求法律条款准确、完备、清晰。然而,正如《拿破仑法典》四人起草委员之一的泼泰利斯所说的那样,不论看上去如何完备,一部典章刚实行,就会有千百个未被预见到的问题呈现在法官面前。这是因为一旦由立法者头脑中转化成成文形式,它就被条文所固定下来,但与此相反,人民永远不会一成不变,他不断地改变着,以及由实情如此多样地改造着其变化效果,在每时每刻产生着某种新的组合、新的事实和新的选择。的确,刑法条文用语本身可能有多重含义,[1]固定不变的律条和变动不居的社会生活之间总是存在着这样那样的矛盾,有着不同价值观念的人们也会对同一刑法条文产生不同的理解。于是,在理解和适用刑法的时候,重新理解或者解释刑法条文就是必然的事情。关于刑法需要解释的理由,学者们的论述颇丰,[2]这里不再赘述。总体上,刑法解释的关键就不再是刑法是否需要解释,而是在刑法用语含义的众多分歧中,人们应当如何决定取舍?令人遗憾的是,迄今为止的刑法解释理论都没有能够就这一问题给我们以满意的回答。下面就以主观解释论(形式解释论)、客观解释论(实质解释论)以及折衷主义解释论之间的对立、混乱和苍白无力说明之。
  (一)三种基本的刑法解释理论
  关于如何解释刑法,向来就有主观解释论与客观解释论以及相关折衷论之学说论争
  主观解释论是一种强调探询立法原意的解释论,也是19世纪盛行于西方的法律解释原理,其精髓可以用美国学者霍姆斯的一段话来概括:“当遇到制定法时……可以说就像是与主权者的命令打交道,你唯一要做的事就是了解主权者想要什么…”{3}。这种刑法解释论强调,由于刑法条文是立法者为社会设计的行为规范,表达了立法者希望或不希望、允许或不允许从事什么样行为的主观愿望,本身就具有明确性,所以法官只有在刑法规定的权限内依法办案、行使权力,才能使法律的安全价值得到保障。这一主张因强调尊重和忠实于刑法文本表达的立法原意,重视刑法条文的形式价值,故而也被称作形式解释论。主观解释论崇尚立法权威、力图限制国家司法权力,以完全排除法官的自由裁量因素为出发点,在反对司法擅断的启蒙运动时期,这种绝对的严格规则主义法学观点自然而然地成为早期罪刑法定原则的思想基础。主倡罪刑法定主义的刑事古典学派代表人物贝卡利亚就曾主张刑法“应当用几何学的精确度来解释”,“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”{4}
  客观解释论是一种强调现实需要的解释理论,也是19世纪末20世纪初盛行于西方并逐渐取得优势至今仍在世界上居于通说地位的法律解释原理。该说承继以耶林为代表的自由法学派的精神,认为独立于解释者理解之外的作品的意义是不存在的,作品的意义只出现在作品与解释者的对话之中。客观解释论认为,刑法一经制定,就与立法者相分离,成为一种客观存在。因此,刑法解释的目标并不在于探求立法者在立法时的意思,而在于探求存在于刑法内部或刑法自身的合理意思,并使这种合理意思适应社会的发展变化。这种解释论注重发现刑法文本现在应有的客观意思,强调刑法文本的独立性,主张根据变化了的社会情势与刑法适用目的,挖掘刑法文本的潜在含义,做出“合乎社会需要”的解释,因而又被称为“实质解释论”。
  折衷说,又称综合解释论。该说认为:“刑法之解释宜采主观与客观之综合理论,即原则上采主观理论,对于刑法条款之解释仍应忠实地停留在立法者立法时之标准原意,惟如有足够之理由证实立法当时之价值判断,显因时过境迁而与现阶段之公平、正义、社会情状与时代精神不相符合时,则应例外地采客观理论”,该说还指出,“采主观与客观之综合理论,则时间之因素在刑法之解释上亦扮演一重要角色,对于新近公布施行之刑法条款,则以主观理论为主,就法律条文之实体内容,以事解释。反之,对于公布施行已久之刑法条款,则因法律诞生至法律适用,已经过一段长时间,故应着重客观意思,以为解释。”{5}
  (二)质疑
  上述三种学说中,主观解释论和客观解释论之间的冲突是直接和明显的。比如,主观说主张在刑法解释时再现立法者原意;客观说却认为,刑法解释的目标就是阐明解释时刑法条文客观上所表现出来的意思,而不是立法者制定刑法时主观上所赋予刑法条文的意思。又如,在精神主旨上,主观解释论否定司法权的恣意与专横,强调法律的安全价值和保障机能;客观解释论却意图扩大法官的自由裁量权,强调司法的能动作用。
  折衷说试图在主观说和客观说之间选择一条中间道路,并希望以此来缓和二者之间的冲突;它既肯定立法原意的存在,也不认为立法原意是不可超越的;既强调刑法的安全价值和保障机能,又兼顾刑法的公平价值和保护机能。但折衷说所持的立场决定了其理论自身具有不可克服的缺陷。因为,主观说和客观说的冲突在实质上是不可调和的,试图将二者融为一体、并以此来缓和二者的冲突的折衷态度,本身就可能继承了二者各自所固有的弊端。
  当然,上述三种解释论都有其合理性的一面,但是,它们同时又都存在着一定的不足。比如,就主观解释论而言,强调立法价值的倾向固然可取,但解释者能否真实地再现立法者的原意?他在解释法律的时候能够抛弃自己的经验知识(或曰偏见),完全站在立法者的角度去阐释文本的含义吗?即使能够做到这一点,但如果这种立法意图在适用时因时过境迁而招致极大的不公平时,“再现立法者的原意”是不是符合法治的精神?这样的“再现”又有什么值得追求或者夸耀之处呢?质言之,主观解释论的初衷自有可取之处,但对立法原意的过分遵从,难免会使刑法解释、适用背离社会需要,丧失实质合理性。就客观解释论而言,虽然诠释者不可能抽离其身处的传统和实际处境而对文本进行理解和诠释,理解和诠释必须在每一个处境重新进行{6},适当承认解释者的个人见解能够克服刑法的不周延性、滞后性和僵化性的弊端,但如若抛开刑法文本,以解释者的个人价值观念替代立法原意,势必与权力分立制衡精神、罪刑法定原则产生对立,降低刑法文本确定性,损害公民的自由,导致刑法解释、适用的恣意性,使法律的安全价值丧失殆尽。
  更为重要的是,上述三种理论都无法给刑法的解释者、理解者或适用者以明确的指导。比如,即便像主观解释论者所认为的那样,刑法解释者的解释能够令人惊奇地达到“再现立法原意”的要求,人们仍然不明白如何才能将立法者的原意通过法律适用完全再现出来,更不明白当某一法律条文用语存在多种含义的时候,他通过什么途径去验证他所选择的那个含义就是立法者的意图。同样地,即便像客观解释论者所主张的那样,刑法解释应当允许解释者的个人观念溶入解释过程,但为了确保刑法不至于由“庄严的公共典籍”蜕变为司法人员的“私用家书”,我们当然需要提醒解释者合理地(而非恣意地)解释和适用刑法。然而,客观解释论却未能为人们提供衡量解释结论是否“合理的”标准。这样,当人们意欲将一般的、抽象的刑法条文规定运用到具体的、特殊的个案时,当人们站在多元的、歧异的刑法条文用语含义面前的时候,除了恶意利用、左右踌躇、你争我吵之外,还能做什么呢?我们不得不惊诧于上述刑法解释理论的苍白无力了!
  笔者认为,刑法解释领域之所以矛盾丛生、荆棘密布,重要的原因在于人们没有找到居于各种刑法解释类型之上、各种解释都须遵循一以贯之的基础性准则。[3]而刑法解释应受目的律的支配,解释者必须首先了解刑法的目的何在,并以此为出发点解释刑法条文。也就是说,只有结合刑法的基本目的或者价值准则,才能进行恰当的刑法解释。
  (三)追问
  许多学者都意识到了这一问题。比如,日本学者町野朔就曾敏锐地指出:“在进行刑法解释时,结局是必须考虑刑法是为了实现何种目的,必须进行适合其目的的合理解释”{7}。德国学者耶赛克也曾颇具启发意义地说:“解释方法的桂冠当属于目的论之解释方法,因为只有目的论的解释方法直接追求所有解释之本来目的,寻找出目的观点和价值观点,从中最终得出有约束力的重要的法律意思。从根本上讲,其他解释方法只不过是人们接近法律意思的特殊途径。”{8}中国法学家陈忠林教授的一句话更是掷地有声,他说:高明的法官是将不合理的刑法解释、适用成为合理的刑法{9}。
  的确,“合目的”、“合理”传达着我们对任何事物的企盼,当然也是我们对刑法解释、适用的铁则。但问题是,“合目的”、“合理”中的“目的”、“理”却并非不言自明的:刑法目的往往是一种抽象的观念,其具体含义往往更多地取决于解释者的价值判断;世间的“理”也很多,各种“理”之间还存在着这样那样的冲突。那么,在司法实务中,司法人员在解释、适用刑法时,到底应遵循怎样的价值判断原则?人们应当以什么态度对待刑法解释中的价值冲突?耶赛克的敏锐叫人叹服,他说:“在根据法律目的进行解释时,法官总是将宪法的价值判断放在首位,进行符合宪法的解释。”{10}哈耶克的睿智令人肃然起敬,他说:“特定的法律也只有在符合更为一般性的原则的情形下才被认为是正当的。”{11}但是,“宪法的价值”是什么?“更为一般性的原则”又是何物呢?在众说纷纭的宪法理论面前,在莫衷一是的法理学之下,耶赛克、哈耶克恐怕无法(也没有)给我们以简明有力的回答。
  在上述背景下,笔者认为,刑法解释的首要问题,就是当按照不同的解释理论和解释方法对同一对象的解释产生分歧时,我们应当依照什么样的价值准则来决定取舍、做出选择。在这一实实在在的问题面前,我们必须找到居于各种解释方法之上的解释方法,找到统合各种解释方法的价值原则。下文所论的“伦理解释论”正是笔者针对这一问题的管窥之见。
  二、本文的主张——伦理解释论
  (一)主旨
  笔者认为,合理地解释、适用刑法,就是在文本用语的最大含义范围内,选择、适用最符合公众善恶观念的含义。在刑法解释中,指导解释主体价值判断的原则或者精神应当是社会公众的善恶观念。是否体现社会公众善恶观念,是衡量刑法适用、解释好或者坏的实质标准。“社会公众的善恶观念”就是“合理”中的“理”,它相当于耶赛克所谓的“法律目的”、哈耶克所谓的“一般性原则”。为叙述方便起见,笔者姑且将这一见解称为“伦理解释论”。
  (二)优越性
  笔者不相信“恶意立法”,相信立法者一般都明白“水可载舟、亦可覆舟”的道理,当然也相信,在主权者想要的东西中,秩序居于首要的地位。这决定了我们能够找到社会公众利益和主权者意志的契合点,这个契合点就是对社会公众善恶观念的尊重。因为,只有社会公众的善恶观念得到了尊重,秩序才能形成,主权者的意志才能实现;只有社会善恶观念得到了尊重,社会公众才没有压迫感,才能获得人之为人的基本尊严。另外,无论是刑法原则还是具体的条文规则甚至于

  ······

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【注释】                                                                                                     
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