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【期刊名称】 《现代法学》
经济法的社会利益考辩
【英文标题】 Social Interests in Economic Law【作者】 李昌麒陈治
【作者单位】 西南政法大学【分类】 经济法
【中文关键词】 经济法;社会利益;价值判断
【英文关键词】 economic law;social interest;weighing of values
【文章编码】 1001—2397(2005)05—0016—11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 5
【页码】 16
【摘要】

本文试图提供这样一种分析的框架:将社会利益置于干预者、社会利益与个体成员的三元维度之中,考察社会利益如何在干预者与个体成员的互动博弈中获取生存空间,进而从社会利益与个体利益的关系中推出本文对社会利益的基本界定;这一界定将社会利益看成不确定多数个体利益相互平衡、协调的产物;这种解读与经济法界域下实质正义的思想恰可相互佐证。

【英文摘要】

This paper attempts an analysis of the framework in which social interests,interferers and individuals form a ternary relation.It is observed how social interests survive in the fierce competition of interferers and individuals.Thus.from the relation between social interests and private interests,this paper delineates the ambit of social interests.By this delineation.social interests are deemed as a balance and reconciliation of the private interests of undetermined major individuals.Such a presumption is identical to the idea of substantial justice in economic law.

【全文】法宝引证码CLI.A.132863    
  
  毋庸质疑,社会利益是经济法一项十分重要的法益内容。[1]它作为一条贯穿经济法始终的红线,所渗透出的社会性、公共性型构了经济法各项制度的基本框架与整体轮廓,给出了现代社会国家干预经济的目标指向与利益诉求。同时,经济法兼具的政策性、模糊性及由此导致的不确定性,也不容忽视地凸显出传统形式法治与现代国家干预的紧张关系,从而使社会利益正当性论证面临着诸多诘难或问题:其一,认为社会利益是于预者人为刻意促成的结果,它不仅损害了个体自主追求自身利益的自由,而且为政府滥用权力提供了条件,成为政府谋求私利的保护伞。这里不仅涉及一个如何辨识基于社会利益进行的干预与假公济私的干预的问题,而且涉及是否只存在依托于政府干预的社会利益的问题;其二,认为社会利益是无法确定的。究竟什么是“社会的”,什么又是“个体的”?个体的利益是否会在社会利益的名义下被消解,而社会利益概念自身又是否会在变动不居的价值判断中变得毫无意义?社会利益与个体利益是在利益天平的两极抑或只是模糊的交织?其三,判断社会利益的标准是什么?是完全放任于个案中的裁量与衡平,抑或设计出相对确定的机制寻求规则刚性与自由裁量的并存之道?其四,社会利益并非经济法的专有概念,在宪法及其他各部门法中,社会利益的相关条款依然存在,这与经济法对社会利益的调整有何区别?面对这些问题,我们试图将之放入社会利益与干预者,社会利益与个体以及社会利益、干预者与个体这样三个分析框架,回答社会利益的合理性与基本内涵。
  一、社会利益的解读
  (一)社会利益与干预者
  1.以自生自发秩序理论为参照
  当代自由主义的重要代表哈耶克明确反对诸如“社会政策”、“社会民主”等以“社会的”作为限定语的名词。这不仅源于它是一个“模棱两可的概念”,“一个群体,一个民族,一个地区的全部人口,一个公司,一个协会,一个团体,一个部落,一个帮派,一个族群,或种族、宗教、运动和娱乐项目的成员,以及住在一个特定地方的居民,都是社会或能够构成社会”{1},因而无从确定“社会的”确切范围;而且,更重要的还在于,“‘社会的’一词的实际含义与标准含义在不断地变化着,”从一个简单的描述词,日渐变为一种“倡议”,直至“一种用理性主义道德取代传统道德的指令。”{2}这显然背离了哈耶克所一贯主张的非建构的自生自发的社会秩序理论,误认为这一秩序是人之刻意所促成,并进而要求人们服从这一指导性或支配性的权力{3}。
  在哈耶克看来,诉诸“社会的”便意味着“将社会成员以特定的方式(即有可能把整个社会产品的特定份额分派给不同的个人或不同的群体的方式)组织起来,并成立一个将社会成员的各种努力协调起来的权力机构去实现某种被视为正义的特定分配模式”{4},由此导致的结果是,有关实现正义的职责被置于“那些有权向人们发号施令的权力机构的手中。”{5}但经由成立特定的机构,委诸特定的权力以实现社会利益并非真正有效,事实上,“政府已学会使用‘社会正义’这块敲门砖为自己谋取私利。”{6}基于此,哈耶克主张“我们必须否弃这样一种幻想,即我们能够经由审慎的思考而‘创造人类的未来”’,这一作为“最终结论”的阐述揭示了哈耶克一贯的论辩路径,即对社会进程做有意识的控制或指导的各种诉求,不仅永远不可能实现,而且只会导致自由的丧失,进而摧毁文明{7}。由上观之,自由主义论者反对带有“社会的”一系列称谓,乃在于他们于“社会的”和干预者之间搭建起一种逻辑关联,而干预者的建构理性恰是其非建构的社会秩序与自由理论所无法包容的。申言之,“社会的”意味着干预者的人为建构,在“社会的”语境之下,“以自生自发的方式发展起来的东西与国家刻意组织起来的东西之间的区别在这个组合词中被完全遮蔽了”{8},而基于干预着的人为理性刻意促成社会正义之实现,则是自生自发秩序理论所排斥的,后者将正义立基于非建构性标准之上,并进而强调正义的非道德性标准、非人格化标准、非强制性标准、行为而非结果标准{9},与之相对,前者强调正义的道德基础,关注个殊化的特别利益,设计强制性规范,侧重于结果或目的导向,呈现干预者的积极建构理性。至此,基于非建构的理论前设,自由主义论者反对干预者的人为建构,进而排斥提供了干预空间与条件的带有“社会的”一系列称谓。因循这样的逻辑,社会利益显然亦难具有合理性。
  2.一种回应:社会利益的合理基础——实质正义
  相对于体现普遍化价值的形式正义而言,实质正义反映的是一种具体化的价值。这于利益享有的主体方面,意味着局部的、特定的个体或群体的价值;于利益的实现程度方面,意味着现实的享有与满足。在这种意义上,它并不止于为社会成员提供有助于其追求各自目的的工具,经由促进个人追求个人目的而达致普遍利益,亦即哈耶克所指的“整体的抽象秩序”,而着力积极寻求社会成员具体的、现实的利益享有的途径,因而,人为的努力、有意识的设计与理性的建构对于达致这一特定结果凸显出特别的意义。
  背离普遍利益,转而经由干预者的介入求诸具体、现实的特定结果,它的正当性抑或合理性基础又何在呢?这正是面对前述自生自发社会理论基于非建构理性而排斥社会利益的观点所必须作出的回应。显然,在强调形式规则的传统法治观看来,法律的普遍性、规范性、稳定性、自主性与逻辑性是具有决定意义的,其中心目的便在于经由规则的确定化束缚政府的权力。尽管“也可以采取范围较规则更广泛、阐述也更模糊的原则形式,或为实现某种社会、经济目标而接受政策的指导”,承认“法律的安排受制于人们根据社会生活的需要和公平与正义的要求所作出的定期性评价”,但在普遍与个殊化,规范性与事实性,稳定性与变动性,自主性与回应性,逻辑性与经验性诸对并立的概念范畴中,他们更侧重于前者{10}。其间暗含的理论假设是坚守规则自治,形式至上,个体便可获致追求自身利益的机会与条件,而诉诸干预者的政策指导抑或定期评价,只会损害个体追求自身利益的自由。
  然而,伴随着社会经济生活日趋复杂,秩序变动逐渐频繁,那种“列出一些事实作为国家可以正当地进行干预的条件,并确定一些国家可以运用的措施作为法律后果”的传统规范模式“大致上是失败了”,法律呈现反形式化并进一步趋向实质化。在哈贝马斯看来,“实质化产生于这样一个事实,即‘法律自由,也就是做自己愿意做的事情的法律许可,如果没有事实自由,也就是没有事实上选择所允许之事的可能性,是毫无价值的’,而社会受益权利的根据,则在于‘在现代工业社会的条件下,大量基本权利承担者的事实自由的物质基础并不存在于他们所支配的环境之中,而根本上依赖于政府的活动’。”{11}这种政府活动承担包括提供基本生活保障、准备基础设施、制定计划和预防风险的广义的政治导控任务,具有明显区别于古典意义上的反应性的、两极性的和选择性的干预性行政的特征,而呈现出面向未来的趋势。这一趋势在诺内特与塞尔兹尼克的社会理论中被进一步明确化为一种新的法律类型,即“回应型法”。学者图依布纳对此作出了如下归纳:第一,目的至上,目的性的兴起把严格刻板的规范结构转变为“结构开放的”标准和“结果导向的”规则;第二,法律探究的经典方法需要转变成“社会政策分析”的方法;第三,法律的实质化完全对应于全新的制度结构和组织结构,要求由非科层的“后官僚组织”实行的“规制而非裁判”;第四,在法律制度之外,它的边界需要在政治环境和社会环境方面进行重新界定;第五,实质理性伴随日益增强的国家规制而日益涌现出来,它通常与福利国家的成长和市场体制中的国家干预相关联,要求“法律判断和道德判断的整合、法律参与和政治参与的整合”{12}。
  可以看到,实质化、实质法及所追求的实质正义都摆脱了传统形式规则自治的僵硬与保守,而与政府积极干预相伴随,这是社会经济发展的产物,是满足社会成员具体的、现实的需要的结果,是实现社会利益的目的所在。因而,“目的至上”、“结果导向”、“政策分析”、“道德评价”皆与人们的需要相联。换言之,需要国家介入经济生活,以寻求具体的、现实的利益。而需要国家干预正是作为现代国家干预经济的基本法律形式——经济法的核心论断{13}。基于此,我们可以搭建起如下的逻辑关联:国家以社会利益为价值诉求,实为回应社会成员满足其自身具体、现实的利益的需要,在规则之外综合各种政策分析、价值观念与道德评判因素在内对经济生活的介入,以此实现实质正义。这首先意味着社会利益——实质正义——国家干预具有内在的逻辑一致性;其次,干预者的介入并非社会利益实现之唯一路径,社会利益亦可在个体成员自主追逐利益的过程中自然达致,只有当存在具体、现实的利益无法经由自身完全实现而产生一种外力介入的需要时,国家的干预方为正当,因而在社会利益与国家干预之间并不存在直接的、必然的逻辑关联性。尽管我们有必要作出这样的强调,然而,不容忽视的是这样的事实:作为一个以民主和法治为其价值追求的政府,都不可能坐等社会利益的自然形成,它总会运用自己的智慧与能力,去寻求一种自然秩序与设计秩序良性互动的法律机制,以实现社会实质正义。因此,强调干预者的限权性与授权性的有机结合,这是规范国家干预的法律形式的应有之义。
  (二)社会利益与个体
  将社会利益的合理性置于实质正义之上,一方面在于回应自由主义论者反对基于人为建构追求特定结果,进而排斥社会利益的主张,从法的实质化、类型化的实质法的角度阐释社会利益存在的合理性,另一方面也试图从社会利益的享有主体层面揭示社会利益与个体的关系。
  就社会利益与个体的关系而言,存在这样几种观点:其一,社会利益与个体利益自然通约,即认为社会利益可完全经由个体自主追求自身利益而自然达致。这一观点的典型代表是亚当·斯密的“看不见的手”的自由放任理论。其二,不承认社会利益,即认为社会利益只会被干预者当作实现其个别特殊利益的“敲门砖”。这一观点的典型代表是前述哈耶克的自生自发的秩序理论。其三,个体利益之总和构成社会利益,即认为社会所具有的利益不能独立于或对抗于个人的利益,社会利益只意味着“组成社会的各个成员的利益之总和”{14}。持这一观点的如功利主义学派的代表人物边沁。其四,社会的、共同的利益优位于个体的、自我的利益,即认为在个人与其社会存在的关系之中,首要的便是“强调道德共同体的价值高于道德个体的价值,并强调社会、历史、整体和关系等非个人性因素在人类道德生活中的基础性和必然性意义”,而社会“不只是经由某种契约联系在一起的个人间的结合,它毋宁是一个人们因共享一些相同的习俗和信念而结合在一起的社群”,因而不仅应当关注“个人权利和行为的社会实践限制”,而且还须强调“对于社会共同体价值目的所承诺的责任”{15}。持这一观点的如社群主义论者。本文的基本观点是:社会利益也是个人利益,但不能完全经由个人利益的自主实现而当然获致;社会利益并非个体利益之简单汇总,相对于个体利益亦并非处于绝对优位;社会利益与个体利益并非居于利益天平的两端,亦不是模糊地交织而难以辨识,社会利益与个体利益间不能一劳永逸地划定绝对性的疆界。社会利益乃经由不确定多数之个体利益的协调与平衡而落实于具体、现实的利益。[2]正如有学者指出的,社会利益是“利益结构的一个终结点”{16},从利益分配的角度上讲,社会利益本身不能用于分配或再分配,而是利益分配的结果。这从另一侧面佐证了本文的观点。
  1.社会利益是个体利益彼此协调后的产物。这意味着它“不是仅仅作为一种‘普遍的东西’存在于观念之中,而且首先是作为彼此分工的个人之间的相互依存关系存在于现实之中”{17};不是一种无可名状的“神秘的精神共同体”,它所表明的是“个体的意志,如同个体的习惯和愿望一样,因观念的相互影响而改变”{18};还意味着“在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限”{19}。由此可知,社会利益是现实的、互相影响而彼此改变、恪守外部界限的个体利益。“社会的”存在于个体之问,个人愿望的实现乃基于与他人愿望的协调及他人愿望的满足,是在使其中一个成员的境况变得更好又不使其他社会成员的境况变得更糟(即帕累托改善)的条件下实现相互利益的衡平,增进共同的福利。“社会的”又存在于个体本身,诉诸社会利益之目的,在于使“人们通过努力和劳动而能够建构他们自己的生活,进而使之与人之个性的尊严相一致”{20}。由此,社会利益既具体、现实化为个体的利益,又不等于单个个人所欲求的利益的总和,而是一个社会通过个人的彼此协调而生产出来的事物价值的总和。
  2.社会利益是不确定的多数个体享有的利益。这意味着,尽管社会利益具体而现实地体现于个体利益,但享有利益的主体不是全体社会成员,而是不确定的多数个体。主张社会利益即个体利益之加总的论点在经济学家阿罗看来是“不可能”的,经济学上的阿罗定理表明:“根本不存在能够满足集体选择最低限度合理要求的加总程序,换言之,除非在非常简单和非现实的情形中,我们不可能以任何逻辑或有序的方式加总偏好。”{21}这表明如果将社会利益理解为个体利益之加总,那么必须寻求个体偏好加总的具体途径。然而,阿罗定理排斥了用任何明确的方法可能加总个人偏好的假定。而哪些社会成员的偏好将被最终吸纳,抑或哪些成员的偏好将被放弃,则取决于我们选取的决策标准,依据于不同的判断标准,利益享有的主体范围便有所不同。由此,利益主体呈现不确定性。对此,本文将在第二部分详细论述。
  3.社会利益是一种相对的平衡而非绝对的优位。诚如前述,社会利益是主体间利益协调的产物,而并非是以个体利益为一方,社会利益为另一方作出的选择,因此,若将衡平取舍简单地理解为放弃个体利益而选择社会利益,势必又回到将社会利益视为完全超然于个体利益的逻辑轨迹之上,再次陷入究竟什么是“社会的”责难。因而,绝对优位的观点无助于体味社会利益概念本身的价值,相反,还会将之推人理论与现实的困境。具体而言,社会利益与个体利益呈现如下四种关系:第一,个体利益和谐并存下的社会利益。这时的社会利益与个体利益相互交融,社会利益即直接体现为个体利益;第二,限制个体利益下的社会利益。此时社会利益存在于个体利益的相互克制之中,表现为因“相互影响而改变”的个体利益;第三,剥夺个体利益下的社会利益。基于社会利益对个体利益予以剥夺,典型的例子是公益征收制度,此时,对个体利益的限制达致最大限度,但这亦不能构成所谓“公益”与“私益”的对立,因为公益征收必须符合必要原则、比例原则与补偿原则{22}。在以上诸项原则之下,社会利益存在于受到限制但同时获得补偿的主体及受益于征收的其他主体之中;第四,提升个体利益下的社会利益。这表现为个体私益经由民主的程序提升为社会公益。由此,很难断定社会利益比之于个体利益具有绝对优先的地位。
  4.社会利益与个体利益的边界是变动而非恒定的。正如庞德所指出的:“我们没有必要在从个人人格角度看待所有的事情和根据人格价值考虑共同体价值和文明价值为一方,与从有组织的社会角度看待所有的事情和根据共同体价值或政治价值去考虑人格价值和文明交织为另一方之间,做出一种彻底且一劳永逸的抉择。”在他看来,无论是文明价值的思考抑或根据共同体价值的思考,实际上都可以被归入“个人主义”{23},同样,社会利益的诉求亦可以被纳入个体利益的实现过程之中,个体与社会的边界究应划在何处却是无法恒定的。卡多佐认为,通过这样的途径来划分界限便已足够,即个人与群体以及适于它们各自的生活方式,都拥有和谐发展的范围与机会,而“那条线的位置,并不重要”{24}。
  (三)社会利益——干预者——个体
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  综合前述两个分析框架,可以导出社会利益——干预者——个体这样一个三位结构,即干预者基于满足社会成员具体、现实的利益的需要而介入经济生活,其最终目的与价值目标在于实现个体的实际利益。然而,这仅仅揭示了社会利益可以经由干预者的外部介入而达到的一般框架,并未标示出干预者介入的程度、方式或具体的范围。对此,开启于边沁的功利主义学派将“最大多数人的最大幸福”作为判断是非的标准,而政府的职责就是通过避苦求乐增进社会的幸福。这一主张体现于立法理论上便与“现代社会改革家的思想之间存在着某种联系”,进而为“国家干预和社会改革打开了方便之门”{25}。与“最大多数人的最大幸福”原则相对,考夫曼教授的“反面的功利论”与罗尔斯的“差别原则”提出了干预者为实现社会利益而介入的范围与限度。考夫曼认为,人们对于利益抑或幸福的判断是无法普遍化的,但每个人都致力避免不幸却是普遍存在的,因此,“正义规范的最高要求在于消除或尽可能减轻苦难”,而非谋求“最大多数人的最大幸福”。申言之,社会利益必须以此种方式追求,即“尽可能消除或减轻现存之苦难,不制造可避免的苦难,减少不可避免的苦难,且尽可能不加诸社会个别成员身上”{26}。罗尔斯关于正义的第二个原则,即“差别原则”,其最新的表述是:“社会和经济的不平等应该满足两个条件:第一,它们所从属的公职和职位应该在公平的机会平等条件下对所有人开放;第二,它们应该有利于社会之最不利成员的最大利益。”{27}“反面的功利论”将重点放在消除或减轻存在不利益的状况;“差别原则”则经由改善处于最不利者的状况达致社会利益的实现。两者都旨在摆脱未能实现自身利益者的困境,以此达到推进社会利益的目的,而并非“正面”地向社会成员提供干预者所认定的利益。这对于考量干预者介入的程度、方式或具体范围所具有的意义在于:干预者应当力图寻求改善不利者境遇的途径,着重于克服个体成员在追求自身利益过程中的障碍,赋予有助于其达致自身利益增进的现实机会与条件,增强实现个体利益的自我能
  将社会利益置于干预者——个体的分析框架,暗含了与经济法生成理路之契合,预设了在这一特定分析框架下的社会利益在经济法中的特殊性。质言之,社会利益——干预者——个体的逻辑框架将干预者与个体经由社会利益的范畴有机结合起来,呈现以社会利益为诉求的干预者与个体双向互动的格局,从而构成经济法这一新兴法域的存在空间,亦由此形成了经济法与宪法及其他部门法调整社会利益的不同进路。不容否认,社会利益是宪法、行政法等各部门法共同关注的问题,区别并不在于对社会利益概念本身的认知,而关键在于对社会利益所采取的不同规范态度。在传统公法与私法上,社会利益是作为“界限”而存在的,即划定政府介入私人领域的范围与边界,更多通过政府的消极不作为达到保护个体利益的目的;而经济法则不仅延续了将社会利益作为干预者行为的准绳的宪政思想,而且更将社会利益作为干预者主动作为、积极追求的价值目标,并通过具体的制度供给实现社会利益[3],因而体现了“限权”与“授权”的有机结合,干预者与社会成员的良性互动。
  二、社会利益的求解
  (一)市场自发解:社会利益的理想求解
  社会利益并非仰赖干预者的外力介入方能达致,经由社会成员彼此妥协与克制亦可实现。但就个体自身而言,理性的选择是享受社会利益的成果而不去承受作为社会成员的成本。因此,社会利益的后果具有公共物品的性质。在经济学上,一日一种物品具有公共物品的特征,即决策者不能获得全部收益或承担全部成本,市场便会因效率原因而失灵,而解决的路径可能是市场自身,亦可能是政府外力介入,其中,考察“在不诉诸政府强制的条件下,如何使市场运转得更好”,即是市场失灵的自发解。
  对此,经济学家提供了几种求解的方式:其一,在交易费用为零的前提下,个体成员协商联合提供公共物品并使其共同利益达致最大化;其二,在交易费用为正的前提下,考虑达成协议之外的其他方式,如投票、抛掷硬币、服从独裁者指令{28}。显然,交易费用为零难以为现实条件所满足,而诉诸降低交易成本的其他方式则已经部分脱离市场自身求解的范围。
  (二)价值判断:社会利益的现实求解
  就利益概念而言,其自身便包含着价值判断或价值评判的内容,作为一个表达人们在生活中所产生的各种欲求的重要术语[4],利益本质上即是一个主体对一个客体的享有,或主体对客体之间存在“某种关系”的一种价值形成,换言之,是被主体所获得或肯定的积极的价值。如此,利益即和价值(感觉)产生密切的关联{29}。然而,本文将要论述的价值判断与内含于利益概念的个体对特定客体的价值形成并不相同,毋宁是在主体价值评判的基础上进行的又一次判断,这一次“判断”实乃“一种利益的计算,一种价值的平衡,一种诉诸社团、群体与行业的经验、观点、道德和经济判断的吁求”{30}。质言之,诉诸社会利益的观念而对各种相互重迭和冲突的利益的评价和取舍。“判断”的主体是作为外力介入的干预者,包括了立法层面利益平衡状态之梳理及执法与司法层面的个案衡平;“判断”的客体则是彼此冲突而又无法经由主体自发作出调节的各种利益取向;“判断”的过程是将主体的自我感觉外化、客观化的过程。如此“判断”的标准即依据怎样的原则来决定它们相互之间的分量,进而对利益作出选择抑或放弃的不同的抉择,便成为实现社会利益之重要问题.这便是法律的价值准则、尺度或标准。
  毋庸讳言,寻求一个“大家都能接受的普遍价值准则”是困难的。然而,这不等于说“我们必须放弃一切而将社会交给不受制约的强力”。在庞德看来,“最大限度地满足需要的价值准则……已经足够接近真实”,他为此提出了获得价值准则的三种方法:第一,经验的方法,即通过经验获得,它能够在最不损害整体利益的条件下来调整各种相互冲突或者重迭的利益,同时再通过理性来发展这种经验。这样,价值判断的准则便是一种实际的、能在最少阻碍和最少浪费的条件下来调整关系和安排行为的尺度。第二,理性的方法,即法学家提出的法律前提,依照这些法律前提对新的主张加以评判,包括划定它们的界限,调整与其他利益之间的关系等,这些法律前提包括文明社会中免于被他人故意侵犯、可以控制所发现和占有之物、由社会对个人之不幸承担责任等。第三,权威性观念,即对法律秩序的“理想图景”。在庞德看来,17到19世纪的法律秩序的理想图景是以个人竞争为基础的个人主义与自由主义时代,但20世纪应代之以一幅新的理想图景,其中既有社会合作,又有个人自由竞争{31}。经验的方法将价值判断归结为一个“经验的问题”,暗含着对司法与行政过程中大量个案的累积,因而必须以完备的司法与行政体系为先决条件{32};理性的方法是对社会经验的总结,是经验考验过的理性,恰如庞德所一贯主张的那样,他同时突出了经验与理性二者的重要性,并且强调生活条件的变化会引发经验的更新,而作为评价尺度的法律前提也会相应发生变化。权威的方法诉诸社会合作与个人自由相结合的理想

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【注释】                                                                                                     
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