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【期刊名称】 《现代法学》
假释撤销条件比较研究
【英文标题】 A Comparative Study of Conditions of Parole Revocation
【作者】 柳忠卫【作者单位】 山东大学法学院
【分类】 刑法学
【中文关键词】 假释撤销;假释期间;恩惠理论;假释义务
【英文关键词】 parole revocation;parole terms;grace theory;parole duty
【文章编码】 1001-2397(2006)01-0143-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 1
【页码】 143
【摘要】

撤销假释是对假释犯不遵守假释条件的惩罚方式之一。罪犯在假释考验期内再犯新罪应当不分犯罪性质、罪过形式和刑罚轻重,一律撤销假释。在假释考验期内,发现罪犯尚有漏罪,不应撤销假释,而是应根据漏罪的具体情况,分别处理。对于假释期间违反应当遵守的假释条件一律撤销假释的规定是不合理的。只有对情节严重的违反假释条件的行为,才应当撤销假释。

【英文摘要】

Parole revocation is one of the punishments on a parolee who fails to abide by the conditions of parole.A parolee shall return to prison where he/she commits a new offense regardless of the nature,form or penalty of the offense while a parolee may not reurn to prison where he/she is discovered that he /she hsa evaded a crime.He/she should be tredted respectively in accordance with his/her evading.It is inappropriate to return all parolees back to prison without differentiating their failure to abide by the conditions of parole.Only when a parolee flageantly violates parole conditions should a parole be revoked.

【全文】法宝引证码CLI.A.132926    
  一
  假释撤销是指假释犯因违反假释条件而导致有关机关终止假释状态并将其收监继续执行剩余刑罚的活动。遵守假释条件是假释犯获得假释的前提条件之一,也是其在假释期间应当履行的法定义务。不遵守假释条件,就意味着假释犯可能面临被收监执行刑罚的后果,撤销假释是对假释犯不遵守假释条件的惩罚方式之一,这也是假释与刑满释放的本质区别。在刑满释放的情况下,行为人不存在要遵守一定条件的问题,处于该状态下的行为人只要没有实施新的犯罪行为,就不会被重新收监继续执行刑罚。
  关于假释撤销的根据,即有关机关为什么可以撤销假释,理论上有三种较为令人注目的观点:第一种,恩惠理论(grace theory)。该理论认为,假释是一种由假释委员会的恩惠赋予的优惠权利(privilege),是一种行政恩赦。假释并没有赋予假释犯任何权利(right),它随时都可以被撤销。第二种,合同理论(contract theory)。这种理论观点认为,假释是国家与假释犯订立合同的产物。根据这种合同假释犯应当在一定期限内遵守一定的条件,如果假释犯在一定期限内遵守了合同规定的条件,那么,期限届满就可以获得完全的自由,合同就自行终止。如果在一定期间内违反合同规定的条件,就是违反了合同,就应根据合同撤销假释。第三,继续监管理论(contin-uing custody theory)。这种理论观点认为,假释犯继续处在假释部门或监狱长的监管之下,他的宪法权利是受到限制的。撤销假释仅仅是监管程度的改变,即使有正当程序的话,也不应当在撤销假释时要求正当程序{1}。不同的假释撤销理论反映了人们对假释撤销制度认识的差异,体现在立法上就表现为各国刑法规定的假释犯应遵守的条件以及撤销假释的条件有很大的不同。另外,受不同假释撤销理论指导下的假释撤销实践,在对撤销条件的把握以及对假释犯权利的保护上也存在很大的差别。但综合地看,世界大多数国家的刑法对假释撤销条件的规定主要集中在以下三个方面:(1)假释犯在假释期间又犯新罪。(2)在假释考验期内,有关机关发现了假释犯在假释之前还犯有他罪未经法院裁决,即我们通常所说的发现漏罪。(3)在假释考验期内,假释犯不遵守应当遵守的事项。下面对上述可能导致假释撤销的情形分别加以介评。
  二
  假释以罪犯不具有人身危险性为实质要件。但假释决定机关在决定假释时所作出的罪犯不具有人身危险性的结论基本上是一个主观的判断,罪犯是否真的不具有人身危险性,则有待于其回到社会以后的实践检验。另外,人身危险性又是一个处于动态变化之中的事物。有的罪犯虽然在假释出狱时确实已不具有了人身危险性,但出狱后在各种不利因素的诱导和作用下,其人身危险性可能再度萌发。由此观之,人身危险性确实是一个难以把握的东西。但有一点可以肯定的是,罪犯在假释期间重新犯罪的事实表明其人身危险性已从一种犯罪的可能性转化为现实性,因而应当认为在假释期间实施了重新犯罪行为的罪犯其人身危险性并未消除,该罪犯不符合假释的实质要件,不宜继续留在社会上服刑改造。基于此,各国刑法都把罪犯在假释期间重新犯罪作为撤销假释的主要根据之一。
  (一)各国刑法关于如何处理假释犯在假释期间重新犯罪的立法例
  各国刑法都规定假释犯在假释期间只要有重新犯罪行为,就应当或者可以撤销假释。但在具体内容及撤销条件宽严的程度上,其规定又各不相同。概括地说,各国关于假释犯重新犯罪处理的立法规定主要有以下几种情形:
  1.规定假释犯在假释期间只要实施了犯罪行为,不论其犯罪性质、罪行轻重、罪过形式及刑罚种类如何,一律撤销假释。如《朝鲜刑法典》第57条规定,在期满前释放期间(假释期间)又犯新罪的,将未执行部分的全部或一部并入对新罪所定的刑罚,合并执行。《西班牙刑法》第99条规定,假使在假释期间,受刑人重新犯罪……则取消假释。《阿根廷刑法典》第15条规定,如罪犯又犯罪……则撤销假释。我国《刑法》第86条第1款关于假释犯在假释期间重新犯罪的处理规定也属于这种情形。
  2.规定假释犯在假释期间再犯新罪原则上要撤销假释,但有特殊原因也可以不撤销假释。如《奥地利刑法》第53条规定,行为人于考验期间,再犯罪而受有罪宣判者,法院应撤销假释。但有特殊原因足认行为人虽系再犯罪,惟将不再为犯罪行为时,得不撤销之。《瑞典刑法》规定,假释者在假释期间又犯新罪,法院对之除有特别原因外,应当撤销假释。
  3.根据假释犯在假释期间实施犯罪的罪过形式的不同,规定不同的处理方式。具体又有两种不同的方式:第一种,规定只有故意犯罪才撤销假释,过失犯罪不产生撤销假释的效力。如《韩国刑法典》第74条规定,受徒刑以上刑之宣告,并经判决确定者,假释处分即失其效力,但因过失犯罪而受刑之宣告者,不在此限。我国台湾地区“刑法”第78条第1项规定,假释中更犯罪,受有期徒刑以上刑之宣告者,撤销其假释,但过失犯罪不适用此规定。第二种,规定故意犯罪必须撤销假释,过失犯罪是否撤销假释,由假释撤销机关裁量决定。如根据《俄罗斯联邦刑法典》第79条第7款第(2)、(3)项的规定,被判刑人实施过失犯罪,则关于撤销或保留假释的问题由法院决定;被判刑人实施故意犯罪,则法院根据本法典第70条规定的规则对他处刑。由上述规定可以看出,在俄罗斯,假释犯在未服完的刑期内又实施新的故意犯罪是撤销假释的无条件的和强制性的根据;被假释人在尚未服完的刑期中又实施新的过失犯罪,是撤销假释的任意性根据。法院根据新罪的性质、所造成的后果的严重程度、犯罪人的身份和他在尚未服完的刑期中的表现,可以保留也可以撤销假释{2}。
  4.规定假释犯在假释期间实施了某种性质的犯罪才撤销假释。如《意大利刑法典》第177条规定,如果被假释的人实施了……同一性质的违警罪,[1]假释将予以撤销。《罗马尼亚刑法典》第61条规定,犯罪分子在假释期间又犯新罪,法院可以根据犯罪之性质,决定保留或撤销假释……如所实施的行为是对国家安全、公共财产的犯罪、对和平与人类的犯罪或给国民经济造成重大损害的犯罪,必须撤销假释。《蒙古刑法典》第53条规定,被假释的人,如果在没有执行完毕的刑期内实施了新的、不轻于原罪的犯罪,法院应当把未执行完毕的那部分刑期并入对新罪所判处的刑期内。
  5.规定根据应判处或已判处刑罚的情况决定是否撤销假释。如《瑞士刑法典》第38条第4款规定,被附条件释放者在考验期间实施应判3个月以上绝对自由刑的犯罪行为的,主管机关命令撤销附条件释放。被附条件释放者被判处较轻的相对自由刑的,主管机关可不撤销附条件释放。《保加利亚刑法》第56条规定,被假释的人实施新罪,对于这种犯罪规定剥夺自由或者其它更重的刑罚的,被假释人应当服完刑罚的未服部分。《日本刑法典》第29条规定,假释犯在假释中又犯罪,被判处罚金以上之刑时,可以撤销假释的决定。《韩国刑法》和我国台湾地区“刑法”都规定,假释犯在假释期间再犯罪,受徒刑以上刑之宣告者,应撤销假释。
  (二)关于如何处理假释期间再犯罪立法例之评析
  上述第一种立法例与后四种立法例相比,表面看来对假释犯在假释期间再犯罪的处理似乎失之过严,没能体现区别对待和刑罚个别化的原则,因而遭到不少学者的非议,在立法上采用此种立法例的国家也不是很多。但笔者却认为,对于在假释期间重新犯罪的罪犯来说,一律撤销假释、收监执行的处理方式是合理的。理由如下:第一,假释以罪犯不具有人身危险性为前提条件和维持条件,也就是说,罪犯人身危险性的有无,既是其取得假释资格的实质要件,也是维持其假释状态的必要要件。因而,具有人身危险性的罪犯就不能继续维持其假释状态。罪犯在假释期间重新犯罪的事实表明,其不仅具有犯罪的可能性,而且这种可能性已演化成一种现实性。不能认为实施了犯罪行为的罪犯没有人身危险性,将这种罪犯继续留在社会上服刑,就违背了假释制度的宗旨。另外,罪犯在假释期间重新犯罪,既辜负了国家和假释决定机关对他的期待,也违反了自己假释时不再实施犯罪行为的承诺,将其收监执行刑罚具有完全的正当性和合理性。第二,将再犯新罪的假释犯继续留在社会上服刑,一方面会因其尚具有人身危险性而对社会的安全与秩序构成潜在的威胁,另一方面会使社会公众对假释的公正性和合理性产生怀疑。由于当今社会绝大多数一般民众的报应观念尚比较强烈,本来就对假释制度心存疑虑和不满,而对假释期间重新犯罪的罪犯不收监执行,则会使这种不满和疑虑加剧,损害假释制度的正义基础,从而失去一般民众对假释制度的支持。第三,从罪犯本身的角度分析,实施新的犯罪行为但不必回监执行刑罚的事实会使其产生侥幸心理,损害法律的尊严,不利于刑罚特殊预防目的的实现。从潜在犯罪人的角度看,犯罪以后可以提前出狱以及假释期间再犯罪不必再回监狱的事实也会使法律的严厉性在其心中大打折扣,从而激发和强化其犯罪的欲望,使其产生逃脱惩罚及受到从轻处罚的心理,不利于刑罚一般预防目的的实现。第四,第一种处理方式规定清晰明确,标准整齐划一,具有很强的可操作性,同时也限制了假释撤销机关的自由裁量权,有利于防止司法擅断,确保司法公正。
  第二种立法例与第一种立法例基本相同,区别在于它以假释犯在假释期间再犯罪必须撤销假释为原则,而以不撤销为例外。其立法意旨在于防止司法实践中出现不适宜撤销假释的特殊情况时但立法却无明文规定的状况,有利于对一些特殊情况的灵活处理。但这种立法例的弊端有二:第一,就《奥地利刑法》的规定看,它一方面规定假释期间再犯罪应撤销假释,同时又规定有特殊原因认为假释犯再犯罪但将不再实施犯罪行为时,可以不撤销假释,这其实是自相矛盾的。撤销假释的条件是罪犯行为所表现出来的人身危险性。如前所述,罪犯再次实施犯罪行为的事实已足以表明了罪犯的人身危险性。而《奥地利刑法》的规定实际上是把撤销假释的依据定位于罪犯实施第三次犯罪行为的可能性上,这与假释的宗旨及设立假释撤销制度的本意是不相吻合的。另外,在罪犯于假释期间已经实施了犯罪行为的情况下,其人身危险性已经成为一种客观的现实,还有什么理由能证明罪犯不会再次实施犯罪行为呢?第二,退一步说,即使可以因特殊原因而不撤销罪犯的假释,但该种立法例并没有规定一个具体的标准,即哪些情形属于可以证明罪犯没有再次实施犯罪的可能性,因而缺乏实际上的可操作性。而将“特殊情况”的判断完全交由假释撤销机关,则大大增加了其自由裁量权,使得假释撤销机关可以任意决定撤销与否,这样不利于防止司法擅断,确保假释撤销的公正性。因此,第二种立法例是不可取的。
  第三种立法例的特点是从罪过形式的角度对罪犯假释期间再犯罪行为的处理实行区别对待,对于过失犯罪或者规定为不得撤销假释的情形,或者规定为酌定撤销假释的情形。从各国的立法规定看,明确规定过失犯罪不予撤销假释的国家和地区只有两个,即韩国和我国的台湾地区,二者关于假释撤销条件的立法模式几乎完全一致。祖国大陆《刑法草案》第13稿、第21稿、第22稿和第27稿也都曾规定“过失犯罪的,可以不撤销假释。”但1979年《刑法》和1997年《刑法》均没有把过失犯罪作为撤销假释的例外或酌定情形。假释犯在假释期间过失犯罪是否应该撤销假释?过失犯罪作为撤销假释的任意性根据的理论依据是什么?对此,理论上有两种截然相反的观点。一种观点认为,过失犯罪一律撤销假释是不合理的,理由在于:过失犯罪,主观上并无恶意,即使平时品行一贯端正的人,也难免会发生过失犯罪,假释犯在考验期间,纵有过失犯罪之发生,也难谓其对原判罪行无真诚悔改之意。尤其对于轻微的过失犯罪,也一概撤销假释,收监执行原罪之余刑,似乎过于苛求{3}。另一种观点认为,罪犯在假释考验期内犯新罪,即使是防卫过当类的过失犯罪,也应当认定其对社会具有现实的危害性,应当撤销假释。就我国的法律规定而言,《刑法》第86条第3款已规定,对有违反法律、行政法规和国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为,尚未构成新的犯罪的,都应当撤销假释,那么,对已经构成犯罪的(即使是过失犯罪),更没有理由不撤销其假释。因此,罪犯在假释考验期内因过失犯新罪的,应撤销其假释{4}。笔者赞同后一种观点,但认为对于过失犯罪应当撤销假释的理由有进一步深入说明的必要。笔者认为,对假释犯在假释期间过失犯罪之所以应当撤销假释,其理由主要有如下几个方面:第一,刑法以处罚故意犯罪为原则,以处罚过失犯罪为例外,这是世界各国立法的通例。我国《刑法》更是直接规定:“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任”。[2]这就是说,只有造成严重后果的过失危害社会的行为,才会被立法者规定为过失犯罪行为。因而单从客观危害的角度看,过失犯罪的社会危害性并不一定小于故意犯罪的社会危害性,而有些过失犯罪的社会危害性甚至远远超过了故意犯罪。因而,从犯罪的社会危害性的角度看,把故意犯罪与过失犯罪相区分,并以过失犯罪为由而不撤销罪犯的假释是没有道理的。第二,从过失犯罪的本质上讲,过失犯罪一般都是“不义务犯”,因而客观地说,过失犯罪的主观恶性一般都小于故意犯罪。但正因为如此,《刑法》对过失犯罪大都规定了远远低于故意犯罪的法定刑,而且法院在对罪犯量定刑罚时都充分考虑到了这一点。过失犯罪主观恶性小的情况可以在量刑时予以考虑,但不应作为决定是否撤销假释的一个决定性条件。第三,是否撤销假释,罪犯的主观恶性是一个酌定考虑的因素,但不是决定性因素,起决定性作用的应是罪犯人身危险性的有无。被假释的罪犯本应在假释期间以最大的努力和最大的谨慎来处理和对待自己的生活和工作,但其或是由于疏忽大意,或是由于过于自信而没有履行自己的注意义务,以致于造成较为严重的危害后果,构成过失犯罪。这说明罪犯尚具有相当程度的人身危险性,因而撤销其假释并依法给予相应的惩罚是合理的。这既不违背假释制度的宗旨和基本原理,也有利于刑罚的一般预防和特殊预防目的的实现。
  第四种、第五种立法例将撤销假释的范围限定于某种性质的犯罪或某种类型以上的刑罚,其目的在于避免对实施了某种轻微犯罪或被判处某种轻微刑罚的罪犯撤销假释,合理地对假释撤销范围进行限定,避免将一些人身危险性极小的罪犯送入监狱服刑,有利于他们的改造。但这种做法同时也会使得撤销假释的范围过于狭窄。如《蒙古刑法典》和《阿尔巴尼亚刑事诉讼法典》规定假释犯只有再犯比原来更严重的罪行时才能撤销假释,这显然大大缩小了撤销假释的范围,不利于发挥假释撤销制度强制罪犯自我约束、自觉改造的作用。况且犯罪性质轻重之间的比较有时是很困难的,如杀人罪和抢劫罪到底哪一个罪更重一些?恐怕难有定论。再如《罗马尼亚刑法典》规定假释撤销一般情况下都由法官根据犯罪性质自由裁量也是不合理的。虽然立法规定要求法官根据犯罪性质决定是否撤销假释,但由于哪些犯罪应当或可以撤销假释缺乏一个明确的标准,因而是否撤销假释实际上完全由法官说了算,这必然导致法官权力的过度膨胀,造成假释撤销权的滥用,有碍司法公正。另外,需要指出的是,由于犯罪构成理论体系的不同,各国犯罪构成的规格也有很大的差异。有的国家犯罪构成规格较低,把一些社会危害性不是很严重的行为也规定为犯罪,如违警罪,有许多即相当于我国的违反治安管理处罚的行为。与之相适应,对这些犯罪的处罚也很轻微。如《意大利刑法》对违警罪的处罚是拘役或罚款;而在日本的刑罚体系中,拘留和科料都是主刑[3],因而国外有立法例将轻微犯罪和轻微刑罚排除于假释撤销条件之外,或者作为假释撤销的酌定条件,有其一定的合理性。在观念上不能把我国的犯罪同外国刑法中的犯罪完全等同起来,而是应进行具体的分析,从而得出对假释犯在假释期间实施某种行为或被判某种刑罚是否应撤销假释的正确合理的结论。
  三
  (一)各国刑法关于如何处理在假释考验期内发现假释犯尚有漏罪的立法例
  1.规定在假释期间发现了漏罪一律撤销缓刑。我国《刑法》第86条第2款规定,在假释考验期内,发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其它犯罪没有判决的,应当撤销假释,依照本法第70条的规定实行数罪并罚。《奥地利刑法》第53条第1款后段规定,行为人于第一审裁判与缓刑或假释之裁判确定前之期间……中之犯罪行为,视为在考验期间内所犯之罪。这实质上是把漏罪与罪犯在考验期间内再犯新罪同样处理,即都作为应当撤销假释的理由。

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  2.规定在假释期间发现漏罪,漏罪被判处一定以上刑罚才可以或应当撤销假释。如《日本刑法典》第29条规定,假释犯因假释前曾犯他罪而被判处罚金以上之刑时,或者因假释前曾犯他罪被判处罚金以上之刑,并应执行时,可以撤销假释。《巴西刑法典》第64条第2项规定,在假释期间发现假释犯尚有漏罪,被判处3年以上刑罚且被判决不可上诉的,则撤销假释。[4]
  3.不把在假释期间发现漏罪作为撤销假释的法定事由。世界上绝大多数国家和地区的立法规定皆是如此。有的地区没有把漏罪作为撤销假释的事由,但规定漏罪的刑罚执行期间不能折抵假释期间。如我国台湾地区“刑法”第79条第2款规定,假释期中另受刑之执行或羁押或其它依法拘束自由之期间,不算入假释期内。根据我国台湾学者的解释,假释期间与他罪

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{13}李罗海,顾文.假释犯在假释考验期限内违法的问题(J).上海市政法管理干部学院学报,1999,(5):45.

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