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【期刊名称】 《现代法学》
风险社会中的司法权能
【副标题】 司法改革的现代化向度
【英文标题】 The Judicial Function in the Risk Society:Viewing Judicial Reform in Perspective of Modernization
【作者】 韩德明【作者单位】 江苏警官学院
【分类】 理论法学【中文关键词】 司法权能;风险社会;司法改革;现代化
【英文关键词】 judicial function;risk society;judicial reform;modernization
【文章编码】 1001—2397(2005)05—0090—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 5
【页码】 90
【摘要】 司法改革的重要前提之一是正确定位司法权能,司法权能的定位应紧密联系一定社会的现代化发展背景进行。西方发达国家的现代化发展已进入风险社会阶段,风险社会的反思现代化性质促成着程序法范式的形成,并内在地要求对司法权能进行新的定位。这种风险社会中的司法权能定位对中国司法改革具有重要的启示意义。为了推进中国司法改革,应针对中国社会发展状况对司法权能进行合理定位。
【英文摘要】 One of the important prerequisites of judicial reform is to assess the status of the judicial function,which is closely lined with the process of the modernization of a society.In western countries,modernization has entered the stage of at—risk society.Being a characteristic of the at—risk society.reflexivity modernization quickens the step the formation of the legal paradigm ot procedure.which inherently requires a reassessment of the status of the judicial function.Such an assessment in the at—risk society has an inspiring significance for China’s judicial reform.To improve China’s judicial reform,we ought to assess the status of the judicial function in accordance with China’s present social development.
【全文】法宝引证码CLI.A.132872    
  一、司法权能与现代化
  法社会学家始终坚持法律是一种社会制度的立场,“法律既是由理性所发展了的经验,又是由经验所证明的理性”{1},这是法社会学家对法律与社会环境之相互关系的基本性质所作出的判断。将法律和司法置入特定的社会历史语境进行考察,既探讨法律和司法对社会目的的促进权能,又界定社会对法律和司法的制度期待,一直为法社会学家所孜孜以求。当前我国法学界有关司法改革之话语云团已呈膨胀状况,不过,关于司法改革主题的更多的话语秩序主要还是因循着一种唯理性进路,即从法律自身的自主性理论逻辑路线论证着司法改革的目标、方法和制度安排,少有将司法改革研究纳入一种经由经验求索理性的研究范式。其实,司法制度的选择并没有唯一的正义论方案,如果有什么唯一的正义论方案,那么这种方案也只能被称作合理性方案,它并不建立在纯粹理性的知识论基础之上,因为,诚如哈贝马斯所言:“合理性很少涉及知识的内容,而主要是涉及具有语言能力和行动能力的主体如何获得和运用知识。”{2}举例言之,我们就不能将三权分立权力架构下的西方司法制度作为中国当下司法制度改革的范例和目标,我们也不能仅仅只从似乎已经十分自律的法律或法学自身的逻辑出发去推论当下中国的司法制度的应然方向;因此,本文探讨中国司法改革的方法论选择更多地是一种法社会学进路,即赋予当下中国社会发展背景以司法改革这一事件的发生和演化的语境论地位,在兼顾司法制度机理的自身逻辑的同时,更多地将社会发展和法制现代化运动所催生的法律范式转型(transformation of legal paradigm)作为论证中国司法制度改革的语境论场域,进而界定当下中国的司法权能,从而为具体司法制度的设计提供参照坐标。
  资本主义社会现代化发展大致经历了三个历史阶段:法治国(Rechtsstaat)、福利国家(Sozialstaat)、安全保障国家(Sicherheitsstaat),三种社会形态分别对应着三种法律范式:形式法范式、实质法范式、程序法范式{3},三种法律范式下的司法权能定位和制度架构模式也因此而存在显著差异性。划分以上三种法律范式的标准,根本上在于政治国家和市民社会问权力和权利关系调整的价值取向和法律规范特性。
  形式法范式作用于自由资本主义社会现代化发展的早期阶段,其政治哲学基础是政治国家与市民社会的严格分野,奉行形式法治主义,政治国家的权力被“限定在为追求自我选定目标的公民提供一个支持性框架上”{4},其价值取向在于通过形式上的平等实现人的消极自由,契约自由得到形式法律的切实保障和维护,通过法律划出一块不可侵犯的私人生活领域并禁止国家公权力的介入,国家的使命在于维护社会正常运行所必需的安全秩序,国家政治与社会法律相互分离独立。在这种形式法范式下,司法权能根本上在于纠纷解决,司法机构成为国家为纠纷当事人所提供的论坛,诉讼的提起以纠纷的实际发生为前提,法官奉行消极裁判原则,严格解释并适用法律,恪守司法形式主义和规则中心论。基于这种司法权能定位,形式法范式下的司法基本上是按照司法独立原则进行的制度架构,司法活动脱离公共政策的形成过程{5},因恪守“司法抑制主义(judicial restraint)”,从而没有完整而系统的司法审查制度,司法制度成为对立法进行严格解释和适用的一种功能机制,诉讼程序设计取向于当事人主义以实现纠纷解决日的,诉讼程序根本上由当事人双方主导,法官中立并消极裁判,其独立性地位通过对规则的严格遵守和正确适用这种“被动的美德”而得以保证。
  随着现代化进程的逐步深入,形式法范式出现了实质化迹象,这种实质化迹象的根本原因在于形式法内在逻辑本身,因为为形式法治所放纵的市场机制对权利的形式平等保护要求具有一种内在的颠覆性力量,它制造出事实上的不平等;从而,为了确保每个人都具有符合人类生活尊严的物质条件,不甘处于法律这台“自动售货机”之从属而尴尬地位的政治国家就获得了介入市民社会生活的合法性辩护理由{6},家长主义本性的福利国家形态开始出现。作为福利国家主义之必然要求的实质法范式不再主张法律与政治的严格分野,而是将法律认作国家价值原则和政策的一种落实和实施手段,按照法律工具主义处理法律与政治的关系。在这种实质法范式下,司法权能被定位在社会目的实现之上,“司法能动主义(judicial activism)”[1]得到了极大推崇,司法成为通过执行政治政策以实现社会正义——实质平等——的一种“政策实施型司法”{7}。将司法权能定位在以实质平等为内涵的社会正义目的实现之上.决定了实质法范式下的司法从以下维度进行制度架构:以违宪审查为核心内容的司法审查制度得到系统化建制,法官解释法律,也填补规则空隙;对诉讼程序规则的遵守虽然重要,但是程序规则已经成为经常可以被牺牲的对象;司法竞技主义理念下的当事人主导程序过程逐步让位于法官对诉讼的管理,程序被按照分配正义哲学进行深入改造;诉讼程序不再因为过于强调形式平等而成为富人的游戏,它开始考虑弱者的利益维护,法律援助得以建制化;由于不再能够严格划定国家利益和私人利益的界限,公益诉讼制度开始形成。
  二、风险社会的形成及其规范论要求
  资本主义社会现代化发展的第三阶段是风险社会,国家成为安全保障国家。风险社会(Risk Society)概念由德国社会理论家乌尔里希·贝克(Ulrich Beck)首先提出,并对现代社会中的“风险”概念进行了如下界说:“风险可以被界定为系统地处理现代化自身引致的危险和不安全感的方式。风险,与早期的危险相对,是与现代化的威胁力量以及现代化引致的全球化相关的一些后果。它们在政治上是反思性的。”{8}。现代社会中的风险本性上意味着为现代性所推动的、作为理性化之核心内容的经济和科学技术的发展所给人类带来的无法预见并难于控制的不确定性社会后果,当这种风险既成为内在于社会发展的一种根本因素、也成为推进社会发展的一种主要动力的时刻,风险社会形态就开始形成。对于风险社会与工业社会的根本性质差异,贝克进行了如下基本界定:“‘工业社会’或‘阶级社会’这样的概念,是围绕着社会生产的财富是如何通过社会中不平等的然而又是‘合法的’方式实行分配这样的问题进行思考的。它与新的社会风险的范式相重叠,后者要解决的是与前者相类似然而又是极为不同的问题。在发达的现代性中系统地产生的风险和威胁,如何能够避免、减弱、改造或疏导?最后,它们在什么地方以一种‘迟延的副作用’的形式闪亮登场?如何限制和疏导它们,使它们在生态上、心理上和社会上既不妨害现代化进程,又不超出‘可以容忍的’界限?”{9}
  作为现代主义捍卫者的主要代表,贝克、吉登斯、哈贝马斯等社会理论家在审慎关注和判断风险社会这一人类生活崭新境遇时,并没有否定现代性精神之生命前景,而是将风险社会作为现代化进程的一个新型阶段,是现代主义理论进化和实践发展的一个高级形态,他们对风险社会之根本性质作出了相同的判断:反思性(reflexivity)。贝克指出,风险社会的到来,使得“现代化正变得具有反思性;现代化正在成为它自身的主题和问题。”{10}吉登斯指出:“这是一种反思性模式,而不是那种平行线式的模式,在这种模式中,社会知识的积累与社会发展稳定的、更加广泛的控制是同步的。”{11}哈贝马斯则针对后现代思潮对现代性的攻击,强调现代性“为一项包含着尚未实现的解放潜能的未竟事业”{12},将反思现代性建立在“主体性(inter subjectivity)”交往行为基础之上。总之,发达资本主义社会发展已经步入反思性现代化阶段,这种反思性现代化具有极其深刻而重大的规范论意义,其直接后果是催生程序法法律范式的发端,并对司法权能的重新定位和司法制度的基本架构提出新的要求。
  随着风险社会的到来,无论是形式法范式还是实质法范式,都已经无法为一种风险生产型现代化提供合法性基础,对此,我们可以从三个方面进行说明。首先,为形式法范式和实质法范式所赖以为合法性来源的民主立法程序的性质发生了变异。形式法范式所推崇的,以一般化和体系化结构为根本性质的形式实在法面对一个个逾越规则结构的风险事件失去了统摄力,它无法解释核泄露事故到底还算不算事故,如何界定责任?克隆技术是否违法?如果违法,那么它的行为后果又是什么?实质法范式所追求的社会正义目标作为国家介入社会生活领域的合法性根据遭遇这个险象环生的风险社会,理由上变得色厉内荏起来。因水坝建设移民,公益重要还是生活习性权优先?是否会改变生态结构?前者需要求助于人类学家,后者则应听取生态学家的意见。“风险社会的种种危险向专家的分析能力和预测能力,也向承担预防风险职责的行政权力的处理问题能力、采取行动准备和应急措施速度,提出了如此高的要求,以至于福利国家中存在的法规约束问题和法律确定性问题一下子激化起来。”{13}国家的干预政治现在嬗变为一种风险决策政治,而决策的知识资源只能来自技术专家,从而这种依赖技术专家的风险决策程序已经背离了代议制民主中的公民参与,专家替代了选民及其代表。其次,国家的传统政治中心失去了权威,从而作为国家传统政治中心机构产物的形式法或实质法已经不再成为社会生活的唯一规则形态。进入风险社会阶段,那种工业主义和财富生产模式的逻辑前提假定变得可疑起来,传统上认为,“生产力和科学化发展水平,它的变化潜力既没有超出可能的政治行动的范围,也没有取消通过进步发生的社会变迁模式的合法化基础。”{14}但是,现代化的进程的后果毋宁是,基于发展理由而获得合法性的技术和经济(或干脆说是“技术经济”)已经脱离了政治规制,并催生亚政治领域的生成,这种亚政治领域(新社团)逐步颠覆了常规政治中心(如议会、政府)的权威性地位,并产生自己独立的行动规则,而这种行动规则已经不再是民主立法程序的产物。第三,就既有的立法而言,无论它是注重形式的还是追求实质的,都不再完全是对行动的限制,而经常成为行动和实践所利用的资源。吉登斯站在反思性现代化立场上,区分了规则(rule)与规范(norm),认为社会结构及其制度并非限制人们行动的规范,而是人们行动可以借以利用的资源,社会结构及其制度应当是为行动所促成的,而非对行动的限制{15}。
  针对风险社会的性质,哈贝马斯提出程序法范式理论,这种程序法范式既是对形式法和实质法范式的超越,也是对风险社会这种反思性现代化的规范论要求的法律回应。对于程序法范式的基本构成要素,我们可以作出如下归结:(1)风险社会中的合法性法律应当产生于权利平等之公民的商谈性意见形成和意志形成基础之上,并通过兑现民主精神的政治立法过程产生;(2)法律的内容是自由、平等的社会主体相互承认的一个权利体系;(3)法律可以被认作政治的工具,但是它同时也为政治规定了法律可以被利用的程序条件;(4)现代国家的基本法治原则得到维护,但是这些法治原则必须以民主政治为基础,而民主政治的社会根基在于市民社会之交往行动得到法律建制化保证,尤其是公共领域(public sphere)的培植和发育,为理性提供合理性基础的社会交往成为一种权力——交往权力(communicative power){16}。
  三、风险社会中的司法权能及其制度架构
  程序法范式的核心精神是全方位、多层次的“主体性(intersubjectivity)”对话商谈,基于这种法律商谈精神,我们可以对程序法范式下的司法权能作出如下概括:(一)合宪性审查权能 合宪性审查权能导源于法官基于适用法律而必须对实在法之模糊规定的意义释明和“空隙(interstices)”填补权能,即法律解释。基于权力分立和制衡的民主政治理念而预定的司法审查权能至反思性现代化的风险社会阶段得到进一步强化,并以宪法解释、宪法诉讼和监督行政等形式表现出来,其中心是合宪性审查。不过,这种合宪性审查权能形态并不表明司法权力获得了至上性地位,并非要行使替代立法权,否则它与多数民主这一主权在民原则不符。风险社会中强化合宪性审查权能的合法性根据根本上在于:本来应该代表选民意志的立法组织及其成员逐步失去了担保其政策制定和法案形成的风险最小化能力,而福利国家的干预主义一直纵容着行政组织的自我编程现象。但是,这并不意味着司法能动主义得以无限制发挥,司法权能始终不是行使立法权能的替代者,“法院不能充当代替不成熟之王位继承人的摄政者角色。在一个精力充沛的法律公共领域——已经成长为‘宪法诠释者共同体’的公民集体——的批判性审视眼光面前,宪法法院充其量能够充当导师的角色。”{17}(二)纠纷诉求的程序商谈决断权能基于对分权法治原则的遵守要求,司法权能仍然是纠纷解决,而非政策执行。不过,这种纠纷解决权能的实现形式在性质上既非消极裁判亦非职权调查,而是通过兑现商谈精神的诉讼程序。这种诉讼程序的核心内涵是举证和论证,考虑到举证和论证的自我异化性质(主要指司法竞技主义所导致的富人游戏),程序设计对交往理性的兑现充分考虑时间向度、社会向度、实用向度等语境条件,近似地实现高要求之交往理性前提预设。这种纠纷解决权能之内涵,既不是法官对当事人双方竞技结果的一种消极判断,也不是法官对竞技双方的任何一方的意志强制,而是法官对程序的引导和对争议的调停,裁判的根据是争议双方所达成的有限共识或相互妥协;因此,风险社会中纠纷解决的司法权能的实现机制既非竞技主义模式中的消极裁判,亦非职权主义模式中的法官职权

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}沈宗灵.现代西方法理学(M).北京:北京大学出版社,1992.285.
{2}(德)哈贝马斯.交往行动理论(第一卷)(M).洪佩郁,蔺青译.重庆:重庆出版社,1994.22.
{3}(德)哈贝马斯.在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论(M).童世骏译.北京:三联书店,2003.537.
{4}(美)达玛什卡.司法和国家权力的多种面孔(M).郑戈译.北京:中国政法大学出版社,2004.109.
{5}(美)P.诺内特,P.塞尔兹尼克.转变中的法律与社会:迈向回应型法(M).张志铭译.北京:中国政法大学出版社,2004.64.
{6}(德)马克斯·韦伯.经济与社会(下卷)(M).林荣远译.北京:商务印馆,1997.206.
{7}(美)达玛什卡.司法和国家权力的多种面孔(M).郑戈译.北京:中国政法大学出版社,2004.126.
{8}{9}{10}(德)乌尔里希·贝克.风险社会(M).何博闻泽.南京:译林出版社,2004.19.16.17.
{11}(英)安东尼·吉登斯.现代性的后果(M).田禾译.南京:译林出版社,2000.14.
{12}(美)凯尔纳,贝斯特,后现代理论——批判性的质疑(M).张志斌译.北京:中央编译出版社,1999.303.
{13}(德)哈贝马斯.在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论(M).童世骏译.北京:三联书店,2003.535.
{14}(德)乌尔里希·贝克.风险社会(M).何博闻译.南京:译林出版社,2004.227.
{15}(英)尼格尔·多德.社会理论与现代性(M).陶传进译.北京:社会科学文献出版社,2002.235.
{16}(德)哈贝马斯.在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论(M).童世骏译.北京:三联书店,2003.540.
{17}(德)哈贝马斯.在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论(M).童世骏译.北京:三联书店,2003.344.
{18}{19}(德)乌尔里希·贝克.风险社会(M).何博闻译.南京:译林出版社,2004.242.242.
{20}季卫东.宪政新论——全球化时代的法与社会变迁(M).北京:北京大学出版社,2002.290.
{21}(德)哈贝马斯.在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论(M).童世骏译.北京:三联书店,2003.282.
{22}(美)盖郎塔.不同情况下的正义(A).(意)卡佩莱蒂编.福利国家与接近正义(C).刘俊祥,等译.北京:法律出版社,2000.141一142.
{23}(美)波斯纳.法理学问题(M).苏力译.北京:中国政法大学出版社,2002.164.
{24}季卫东.宪政新论——全球化时代的法与社会变迁(M).北京:北京大学出版社,2002.279.
{25}衣俊卿.现代性的维度及其当代命运(J).中国社会科学,2004,(4):20.
{26}季卫东.宪政新论——全球化时代的法与社会变迁(M).北京:北京大学出版社,2002.50.
{27}(美)克里斯托弗·沃尔夫.司法能动主义(M).黄金荣译.北京:中国政法大学出版礼,2004.163.
{28}顾培东.中国司法改革的宏观思考(J).法学研究,2000,(3):5.
{29}(意)卡佩莱蒂.福利国家与接近正义(M).刘俊祥,等译.北京:法律出版社,2000.138—139.
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