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【期刊名称】 《法律科学》
环境保护与反垄断法绿色豁免制度
【作者】 焦海涛【作者单位】 中国政法大学民商经济法学院
【分类】 环境保护法
【中文关键词】 企业间环境协议;反垄断法豁免;经济效率;比例原则
【英文关键词】 VEAs; the exemption system of antimonopoly law;efficiency defense;proportionality
【文章编码】 1674-5205(2019)03-0107-(015)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 107
【摘要】 企业间环境协议是实现特定环境目标的有效手段,但也存在限制竞争的风险。反垄断法规制企业间环境协议,必须协调好环境目标与竞争目标的冲突。基于经济、法律与环境间的内在关联,以及环境保护的基础性地位,反垄断法的实施应当整合环境保护的需求。为此,一方面需要对满足特定条件的环境协议排除禁止性规定的适用;另一方面要利用豁免规则,将环境收益纳入效率抗辩的范围之内。在判断是否给予环境协议豁免时,可以对环境协议的目标、其中包含的限制行为的性质、是否促进了经济效率及其对消费者的影响,以及限制竞争的程度是否合乎比例原则等内容作出审查。我国《反垄断法》第15条也规定了环境协议豁免制度,但在豁免标准与豁免条件的设定上,既没有充分考虑环境收益的特殊性,也没有施加比例原则的限制。
【英文摘要】 Voluntary Environmental Agreements (VEAs) between undertakings provide a more efficient and effective way to protect environment, but they generally violate antimonopoly law. It is necessary to coordinate the conflicts between environmental objectives and competitive goals. Based on the intrinsic connections among economic development, legal system and natural environment, environmental protection requirements must be integrated into the definition and implementation of antimonopoly law. On the one hand, those VEAs which meet specific conditions should be excluded from the prohibitive provisions of antimonopoly law; on the other hand, the environmental benefits should be included in the framework of "efficiency defense". The exemption conditions including imply that the agreements should have proper environmental objectives, hardcore restrictions must not be existed, and the agreements need to realize benefits for consumers that could not otherwise be realized. China's AML also provides the exemption system of environmental protection, but the exemption conditions there are some unclear. The particularity of environmental benefits has not been fully considered, and the principle of proportionality has not been stipulated in China's AML.
【全文】法宝引证码CLI.A.1263035    
  反垄断法与环境保护,看似独立的两个领域,却存在紧密关联。一个突出例子是,企业为履行环境法上的义务或者实现特定的环境目标,可能会达成环境协议,这类环境协议中往往含有限制竞争的条款。对这类协议的规制,是反垄断法上的一个难题。反垄断法的主要目标是经济效率,环境收益则是一种社会收益。在这两种目标发生冲突时,反垄断法的实施一旦过于强调经济效率目标,可能不利于企业通过环境协议来解决环境问题。
  很显然,在环境保护价值日益受到重视的今天,反垄断法的实施不能不考虑环境问题。基于环境保护的需求,有必要在反垄断法中确立环境保护豁免制度。环境保护豁免制度也可称绿色豁免制度,是指对那些虽限制了竞争但却有利于环境保护的行为,当满足特定标准时,在反垄断法上予以豁免的制度。
  本文以企业间环境协议为例,分析这些协议产生限制竞争效果时,反垄断法应当如何对其规制,以便实现竞争价值与环境价值的平衡。在此基础上,文章进一步提出了企业环境保护行为的反垄断法豁免路径与豁免标准。
  一、企业间环境协议的界定
  (一)企业间环境协议的含义
  在环境保护领域,自愿性环境协议(voluntary environmental agreements)主要被理解为企业或者企业协会与环境规制机构达成的承诺实现某些环境目标的协议[1]。这种协议的操作方式主要是,立法机构或者监管者设定好协议内容,包括环境目标、协议期限、履行方式、监督机制以及必要时的惩罚措施等,企业随后就这些内容作出同意的意思表示并开始履行协议。这种协议在美国较为普遍,例如,美国环保署(Environmental Protection Agency)在1992年邀请了1300家企业参加了所谓的“33/55计划(33/50 Program)”,自愿参与的企业必须提交一份削减17种有毒化学物质排放或转移的计划书:1992年削减33%,到1995年削减50%[2]。这种环境协议因公权机构的介入,很大程度上仍存在规制因素,所以有学者称其为“合作规制(co-regulation)”或“规制协议(regulatory agreements)”[3]。
  将环境协议仅视为规制协议是一种较为狭义的理解。{1}广义的环境协议包括各类主体之间达成的以保护环境为内容和目标的协议,除企业与政府可达成环境协议外,企业与企业之间也可以就共同减轻污染、使用环保标签或设定环境标准等内容达成环境协议[4]。不同于规制协议,企业间的环境协议完全建立在自愿的基础之上,是一种真正的“自我规制协议(self-regulation agreements)”。基于反垄断法主要规制企业行为,企业间环境协议在反垄断法上具有特别意义,本文讨论环境协议时,主要集中于企业间的环境协议。
  欧盟委员会2001年颁布的《横向合作协议指南》设有专门一章讨论环境协议问题。指南将环境协议定义为:“当事人承诺,按环境法的要求减轻污染,或者达成环境目标,尤其是《欧共体条约》第174条[5]规定的环境目标的协议”[6]。按照该定义,协议约定的目标或者措施,需与相关条例所认定的某一污染物或某类废物的减少直接相关,也即这些协议的目的和主要内容应该是减少污染,这就排除了那些减少污染只是其他措施副产品的协议。在指南中,委员会还表明,对运用环境协议作为政策工具,去实现条约或欧盟环境行动计划[7]中设定的环境目标,委员会持肯定态度,只要这类协议与竞争规则相容[8]。
  2002年5月,欧盟委员会通过了《“简化和改善环境规制”行动计划》[9],目标在于简化和改善环境规制手段,主要措施之一是鼓励在欧盟层面及各成员国采用自我规制的方式实现环境目标。环境协议是自我规制的重要形式之一,为此,2002年7月,欧盟委员会专门颁布了《关于“简化和改善环境规制”行动计划框架下欧盟层面的环境协议》。该文件将环境协议界定为:“利益相关者承诺按环境法的要求减轻污染,或者实现《欧共体条约》第174条设定的环境目标的协议。”这与2001年《横向合作协议指南》的界定基本一致。在谈及自愿性环境协议的意义时,欧盟委员会认为,简单的命令与控制式的管理手段(command-and-control)的作用有限,在有些案件中,自愿性环境协议将成为解决环境问题的最为合适和灵活的方式。作为传统规制措施的替代,自愿性环境协议还能鼓励企业创新并应对环境挑战[10]。
  (二)企业间环境协议的常见类型
  由上可知,环境协议的提法主要来自于目的判断,即为实现特定环境目标的协议,从形式上看,环境协议可以表现为立法或实践中已经存在的其他协议。例如,企业间可能会通过协议来规定产品或生产过程应当遵循的环境标准(environmental standards),这种协议既属于环境协议也构成一项标准化协议(agreement on standards);当研发协议(agreement on R&D)的目标是一种更环保的产品或技术时,它也可以被视为一项环境协议。此外,环境协议还可能表现为生产协议(production agreements),如通过成立合营企业联合生产环境产品。欧盟委员会处理的Ford/Volkswagen案[11],就涉及福特公司和大众公司之间一项在葡萄牙生产“环境友好型汽车(environmentally-friendlier cars)”的合营协议。
  也许正因为环境协议与其他协议有着紧密关联,欧盟委员会在2010年新的《横向合作协议指南》中,将“环境协议”一章整体删除,取而代之的是,环境问题评估出现在各类横向协议的审查之中。欧盟委员会在解释删除原因时指出:2001年《横向合作协议指南》“环境协议”一章主要讨论的是环境标准制定中的竞争问题,这个问题放在“标准化协议”一章中更为合适;删除“环境协议”一章,丝毫不意味着环境协议评估的重要性降低,相反,取代原来仅专章论述环境标准的是,现在,委员会清楚地表明,环境协议在其他相关各章规定的横向协议,如研发协议、生产协议、商业化协议和标准化协议中都应评估[12]。例如,新指南在研发协议、标准化协议中就增加了一些有关环境协议的例子[13]。
  尽管欧盟将环境协议规定在《横向合作协议指南》中[14],但有些环境协议可能兼有纵向特征,或者完全是纵向协议[15]。例如,就环境标准协议来说,如果协议参加人都是竞争对手,如某机器的生产商约定只生产符合特定环境标准的产品,则该环境协议属于横向协议;但如果协议当事人也包括生产商的交易伙伴,如配件供应商,则这类环境协议就是一种混合型协议。在IFCO案,欧盟委员会就豁免了一份由德国的水果批发商、零售商、进口商和包装制造商达成的环境协议,协议内容是,当事人承诺按照特定的环境标准去重复使用水果的塑料包装物[16]。在更为著名的涉及包装废物回收的DSD案[17]和ARA案[18]中,当事人达成的环境协议同样既包括横向内容(包装使用者间的协议安排),也包括纵向内容(包装使用者与包装收集利用者间的协议安排)。
  二、企业间环境协议的竞争风险
  (一)一般分析:企业间环境协议的主要竞争风险
  环境协议的目标是保护环境,主要表现为履行环境法上的义务或实现其他环境目标,但有些环境协议可能会限制竞争。不同环境协议带来的竞争风险不同。
  横向环境协议可能产生的竞争风险一般体现在以下几个方面:1.对协议当事人生产经营自由的限制。竞争的有效性意味着企业可以自由决定自己的生产经营策略,但环境协议中的安排可能会限制当事人设计、生产其产品性能的能力,或限制其生产方法。这在环境标准协议上表现得最为明显。2.影响产品的多样性。环境协议可能会要求当事人停止不符合特定环保要求产品的生产或销售,这些产品未必是法律禁止流通的,也许只是当事人为提高产品竞争力的自愿选择。这固然有助于提高产品的环保质量,但影响了产品的多样性,进而影响了消费者的选择机会。3.横向环境协议对当事人的限制效果有时会间接影响上下游市场。环境协议的实施,可能使当事人的产品有很大部分逐渐被淘汰,如停止生产或销售不符合约定的环境标准的产品。如果当事人市场份额不大,这种安排不大可能对上下游市场产生实质性影响,但在当事人具有较大市场份额时,上游的原料或配件供应商以及下游的购买商,可能因难以寻找到替代性交易对手而随之受到较大限制。4.环境协议的达成和实施会便利当事人间的信息交换,这可能促成横向共谋。例如,当事人可能会获知更多的竞争对手的产品研发、竞争策略、价格结构等方面的信息,而在没有环境协议时,获知这些信息十分困难。5.环境协议也可能被用来抵制竞争对手。协议当事人很容易借助环境协议产生“抱团”效果,进而排斥协议外的竞争者。例如,在一项创设并使用私人环境标签的协议中,协议应当具有足够的开放性,其他主体只要满足协议设定的标准,就可以加入协议并使用该标签,但实践中,这类环境标准协议却可能被用来排斥现实或潜在的竞争对手。在APB案中[19],欧盟委员会提出,环境标签不能被用来建立一套排他性的销售或购买网络,相反,创设环境标签的环境标准应当是客观标准,其他市场主体应有充分的自由去加入该环境体系之中。
  当环境协议涉及纵向内容时,它还可能直接对上下游市场上的竞争产生限制。环境协议中可能包含的纵向限制通常是排他条款,可以是排他购买(exclusive sourcing),也可以是排他分销(exclusive distribution)。例如,当事人约定向同一家供应商采购商品,或共同委托一家企业作为排他分销商。这种安排会对市场上的其他供应商或销售商产生排斥效果,也容易导致市场分割。如果协议当事人的市场力量较弱,排斥效果不明显,因为被排斥的供应商或销售商完全可以选择其他的交易相对人;但当协议当事人具有显著的市场力量,排他条款的限制竞争效果较为明显。在废物回收领域,普遍存在排他条款,DSD案和ARA案中,回收企业在特定地域均获得了排他性的回收权,这会对其他回收企业产生排斥效果。
  极端情况下,环境协议可能只是表象,当事人真正关心的并非环境目标,而是借助环境协议来实施价格固定、产量限制、市场划分等行为。这时,环境协议只是从事伪装卡特尔(disguised cartel)的工具,因为没有环境协议作为幌子,这些卡特尔会很容易被发现或禁止。
  (二)典型分析:包装废物回收协议的竞争风险
  废物管理是一个基本的环境问题,由废物的生产者承担回收责任在近年来成为一个全球趋势。生产者责任延伸制度(Extended Producer Responsibility)在这一趋势下产生,它将生产者对其产品所负的责任延伸到产品生命周期后的废弃物处置阶段。{2}这一制度已成为发达国家废弃物回收立法中的重要制度。{3}我国《循环经济促进法》在“基本管理制度”一章中也规定了生产者责任延伸制度。该法第15条第1款规定:“生产列入强制回收名录的产品或者包装物的企业,必须负责对废弃的产品或者包装物回收;对其中可以利用的,由各企业负责利用;对因不具备技术经济条件而不适合利用的,由各生产企业负责无害化处置。”[20]
  由生产企业承担回收义务会增加企业成本,尤其在生产企业自己履行回收义务时,不仅成本巨大,也十分不便,这种成本增加最终还会转嫁到消费者身上。所以实践中,企业除自行回收外,也可委托他人尤其是专门的废物回收企业来负责具体的回收工作。我国《循环经济促进法》第15条第2款也规定:“对前款规定的废弃产品或者包装物,生产者委托销售者或者其他组织进行回收的,或者委托废物利用或者处置企业进行利用或者处置的,受托方应当依照有关法律、行政法规的规定和合同的约定负责回收或者利用、处置。”
  回收义务的履行方式由此分为两种:个别回收(individual solution)和集体回收(collective system)。个别回收通常表现为具有回收义务的企业在其销售点自行回收废物;集体回收的操作方式一般是,具有回收义务的企业加入一个系统,由该系统保证定期从最终消费者手中回收废物。集体回收的本质是委托回收,委托回收协议是一种典型的环境协议。
  集体回收在欧盟是被企业用作履行回收义务的普遍做法,尤其在包装废物回收领域较为常见。欧盟在1994年发布了《包装和包装废物指令》(Directive 94/62/EC)[21],并在2004年修订(Directive 2004/12/EC)[22],2013年再次修订(Directive 2013/2/EU)[23]。所有成员国都必须贯彻包装废物指令,大多成员国通过制定包装条例的方式,将指令要求内部化。
  通过订立环境协议而实现集体回收,对具有回收义务的企业来说,可以大大减轻回收成本,但这种协议也可能会产生竞争问题。下文将结合欧盟DSD案[24],对包装废物回收协议中的竞争风险进行分析。
  在德国,DSD公司是唯一一家在全国范围内经营包装废物回收和再利用系统的企业,由承担回收义务的企业创立于1990年,其资金主要来源于加入该系统的企业的缴费。该回收系统的运作方式大致如下:1.销售包装的制造商、进口商、经销商等具有回收义务的企业可自由决定是否加入该系统,一旦选择并缴纳费用,则被许可在销售包装上使用该系统的“绿点”商标,凡印有“绿点”商标的销售包装,都由DSD公司负责回收和再利用。这样一来,DSD公司承担了每一家企业的回收义务,企业们便从自己的回收义务中解脱出来。2. DSD公司自己并不参与实际回收,而是委托地方的收集公司(collecting companies)回收。DSD公司与地方收集公司签订服务协议(Service Agreement),并保证在某一地区,只委托一家收集公司。这意味着,一个地区只有一家收集公司帮DSD工作,其他收集公司被拒之门外。当然,DSD公司并不限定地方的收集公司只为自己服务。DSD公司与地方收集公司签订的协议一般持续15年。3.包装废物收集并分类之后,由收集公司移交给DSD指定的专门公司,这些公司与DSD之间签有协议(Guarantee Agreement),保证接受并恢复再利用这些已使用过的包装废物。
  DSD回收系统的运作模式可作如下图示:
  (图1:DSD回收系统的运作模式)
  根据欧盟竞争总司2005年发布的《关于废物管理系统中竞争问题的报告》[25],上述包装废物回收系统,实际上可以区分为三个层面的行为:一是回收系统的组建与加入;二是包装废物的收集/分类;三是包装废物的再利用。这三类行为分别构成了三个相互独立又彼此关联的相关市场[26],三个市场上都可能存在限制竞争的风险。
  1.回收系统的组建与加入(企业与回收系统之间的关系)
  首先,很多进入回收系统的企业之间是竞争关系,通过它们相互之间以及与同一个公司(DSD)的合作,可能在以下两个层面带来竞争问题:
  一是在包装废物处理方面的合作,可能被这些企业“滥用”,用以实施敏感信息交换或其他限制性行为的手段。此外,借助同一个交易相对人,也容易在这些企业之间形成“中心辐射型卡特尔”或者称“轴辐类合谋(hub-and-spoke conspiracy)”[27]。
  二是这些企业间的合作行为也可能会对包装产品市场上的竞争产生溢出效应(spillover effects)。这些企业之间的合作虽然是关于产品包装的,但包装总是用在特定产品之上,这使得它们之间的合作可能对所包装的产品(以下简称“包装产品”)所在的市场产生影响。一方面,这些企业在包装产品市场上很可能都是竞争对手,其合作可能导致包装产品(或包装本身)的统一设计。另一方面,加入同一回收系统之后,这些企业回收包装废物的成本基本实现了统一,而回收成本是包装产品价格的组成部分之一,回收成本的统一,很可能会削弱包装产品之间的价格竞争。此外,回收成本的统一,也使得企业没有足够的激励去创新设计或者提高产品的再利用能力。
  其次,回收系统与组建和加入该系统的企业之间的合同安排,也有可能限制竞争。这种不合理的合同安排,可能表现在以下方面:
  第一,具有支配地位的回收系统可能会要求其股东或其他企业必须接受系统提供的回收服务,这种排他安排会对回收系统的竞争对手产生排斥效果。不过在DSD案中,这个问题并不存在,因为DSD系统的组建不包含任何排他条款,即DSD的股东并不被要求必须与DSD签订委托回收合同,它们可以加入任何一个与DSD有竞争关系的回收系统;并且,DSD系统也对所有的德国及国外的企业开放[28]。
  第二,回收系统可能会对企业施加不合理的收费。通常,企业应缴纳的费用取决于包装的数量、体积,包装材料的类型,以及包装收集与再利用的成本,但回收系统可能会超出这些因素收取额外费用。例如,DSD与企业签订“绿点”商标许可使用合同时,就要求企业为其德国境内所有使用“绿点”商标的包装支付费用,而不管这些包装是否真的全部由DSD回收[29]。这违反了“无服务,不收费原则(principle of ‘no service, no fee’)”。2001年4月20日,欧盟委员会依据《欧共体条约》第82条(即现在的《欧盟运行条约》第102条)作出决定,要求DSD的收费必须与其代为承担的企业回收义务挂钩,而不能与“绿点”商标的使用挂钩。
  第三,“全无或全有”的规则(all or nothing rule)也可能构成竞争限制。回收系统可能要求企业的全部应回收包装都参与到回收系统中,否则就不提供回收服务。这就是“全无或全有”的规则。根据该规则,企业要么全部接受回收系统提供的回收服务并付费,要么被拒绝参与回收系统之中。该规则一方面会限制回收系统与替代方案之间的竞争;另一方面也会限制企业选择更经济的“混合”方案(即企业基于成本考虑,可能选择部分包装交由系统回收,另一部分包装自己回收)。“全无或全有”规则有一定的合理性,它可以对废物回收与再利用方面的基础设施投资起到鼓励作用,所以,欧盟委员会曾豁免过该规则。但是,随着基础设施投资完毕,进一步投资已无必要,“全无或全有”的规则便不再满足豁免条件中的“必不可少性(indispensability)”[30]要件,因而也就不再被视为合理限制[31]。
  2.包装废物的收集/分类(回收系统与收集公司之间的关系)
  当回收系统自己不参与具体的回收工作时,它便与各地的收集公司之间达成合意,由后者负责具体的废物收集与分类工作。在这个市场上,它们之间是交易关系,其合同中可能包含某些纵向限制条款,主要是排他交易安排。
  回收系统在一个地区通常只选择一家收集公司合作,这时收集公司就获得了独家的收集权。这种排他安排具有一定的合理性,因为收集公司为了实施收集行为,往往需要投资基础设施,建立收集网络,排他安排有助于收集公司收回投资成本。在没有排他安排的情况下,收集公司便没有激励进行相关投资,或者被已投资的基础设施“套牢”。但是,这种排他安排也有竞争风险,主要是可能对当地的其他收集公司产生排斥效果。根据欧盟纵向协议集体豁免条例,对于这种排他安排,如果协议双方的市场份额均不超过30%的话,一般很少会产生真正的限制竞争效果。例如,当回收系统市场份额很低的话,被排斥的其他收集公司完全可以寻找另外的回收系统进行合作。如果回收系统市场力量较大——如同DSD那样,它在德国是唯一一家在全国范围内经营包装废物回收和再利用系统的企业,排斥效果就很容易产生。这时,要想得到豁免,就只能进行个案分析。个案分析时,除了要分析回收系统的市场地位外,还应考虑独家协议的持续期。一定的持续期也是确保收集公司收回投资成本的需要,但限制持续期也有必要,因为只有这样,那些在之前投标中失败、未能与回收系统合作的收集公司,才能尽快地参与第二次投标,否则它们可能就会从市场中消失。在DSD案中,DSD与收集公司签订了为期15年的服务合同,欧盟委员会通过调查和分析,认为这一期限过长,当事人最后缩减了服务合同的期限[32]。
  排他安排还可能表现为,回收系统要求收集公司只能与自己合作,这会对回收系统的竞争对手产生排斥效果。只不过在DSD案中,这种独家服务条款并不存在。根据双方合约,收集公司没有义务只与DSD合作,它们有充分的自由为第三人提供类似服务。DSD就此向欧盟委员会作出过承诺[33]。在豁免决定中,这也是欧盟委员会附加给DSD的义务之一。
  除了上述排他安排外,回收系统与收集公司订立的服务合同还可能约定,未经回收系统同意,收集公司不得将其收集设施(collection facilities)提供给第三人使用。DSD案就是如此[34]。欧盟委员会认为,这种安排可能构成对《欧盟运行条约》第102条的违反。在收到欧盟委员会意见后,DSD放弃了对收集设施使用权的限制。与德国DSD从事类似业务的奥地利ARA公司,也曾因阻碍竞争对手使用收集设施而被欧盟委员会认为可能构成市场支配地位的滥用[35]。之所以要求开放收集设施,是因为限制收集设施的使用权,会导致回收系统的竞争对手如果想要回收废物的话,只能另行投资设立一套收集设施,这不仅是投资浪费,也降低了已投资设施的利用率。一般认为,废物收集的基础设施具有网络经济属性,设施的开放与共享对下游市场的竞争必不可少。所以,如果回收系统阻止收集公司开放其设施,则很可能违反竞争法。
  3.包装废物的再利用(次级原料市场)
  收集与分类好的包装物可作为很多新产品的次级原料(secondary material)。这些已整理的包装能否由收集公司使用或交易,往往在回收系统与收集公司的服务合同中有所约定。回收系统往往不允许收集公司进入次级原料市场,即要求收集公司将分类好的包装物免费移交给回收系统指定的公司,包装物的回收利用业务只能由这些专门公司经营。这就是所谓的“零接触规则(‘zero interface’ principle)”[36]。该规则可能会限制竞争,因为在与第三方的关系上,收集公司受到了限制。
  当然,这种限制是否合理,取决于次级原料的所有权归谁。如果次级原料的所有权属于回收系统,则这种限制是可接受的。相反,如果次级原料属于收集公司,则其应当可自由利用次级原料,回收系统不应作出任何限制。在次级原料属收集公司所有时,这种限制只有在一种情况下可能是合理的,即次级原料基本没有市场需求,价格非常低,这时,收集公司没有激励再利用次级原料,则回收系统应当利用或处理掉这些次级原料[37]。
  三、环境目标与竞争目标的协调:环境整合原则
  企业间环境协议的竞争风险需要接受反垄断法的审查,但这不可避免地涉及环境目标与竞争目标间的冲突与协调问题。起源于欧盟的环境整合原则(the integration principle)构成了反垄断法规制企业间环境协议的基本限度,也成了协调环境目标与竞争目标的基本原则。
  (一)环境整合原则的含义与源头
  环境整合原则被认为是现代环境政策和环境法的基础之一[38],它要求将环境目标整合到所有政策和法律的制定与实施领域。该原则的基本含义是,环境政策不应被作为一项独立的政策,而是覆盖所有可能产生环境影响的领域;环境保护并非只是环境政策和环境法的目标,所有政策和法律制度,都应在制定和实施中考虑环境问题。
  环境整合原则源自欧盟。《欧盟运行条约》第11条关于环境整合原则的规定是:为了促进可持续发展,环境保护的要求必须整合到欧盟其他政策的制定和实施以及个体活动中。
  1957年《罗马条约》并没有规定环境保护的内容。1972年,欧洲理事会在巴黎会议上首次提出了环境问题,表明仅关注经济增长是不明智的。1986年《单一欧洲法令》(the Single European Act)更新了《罗马条约》,在第130R(2)条首次提出了环境整合原则的雏形,该条规定:“环境保护的要求必须作为共同体其他政策的组成部分”[39]。1993年《马斯特里赫特条约》正式赋予环境保护更为优先的地位,《欧共体条约》被插入第2条,首次将可持续发展与环境保护作为共同体的基本目标(fundamental goals)。1999年《阿姆斯特丹条约》再次强调了环境保护的地位,《欧共体条约》第2条表明,高水平的环境保护和环境质量改善(a high level of protection and improvement of the quality of the environment)是共同体的目标;此外,整合原则正式规定在《欧共体条约》第6条之中。
  2009年《里斯本条约》修订之后,环境整合原则调整到现《欧盟运行条约》第11条。欧盟《基本权利宪章》第37条也作了与整合原则类似的规定,即“高水平的环境保护和环境质量改善应整合到欧盟其他政策之中,并确保与可持续发展原则相一致”。
  环境整合原则规定在《欧盟运行条约》的第1部分“原则”之中,表明了该原则具有“一般原则(general principle)”的基础地位。其实,自《单一欧洲法令》提出环境要求应作为共同体其他政策的组成部分之后,环境保护的基础地位就已确立。在Greece案中,欧盟法院裁决,所有共同体的政策必须满足环境保护的要求[40]。环境整合原则的确立过程,也反映了该原则在欧盟法中具有一般属性。在1999年《阿姆斯特丹条约》之前,环境保护的内容主要规定在《欧共体条约》第174条。《阿姆斯特丹条约》形成前,如何确定环境保护问题的地位,有两种观点:一种主张将环境保护的要求吸收到各章之中,即在农业、交通、竞争等章中分别规定环境保护;另一种观点主张放在条约总则中。最后,第二种观点获胜,环境整合原则成了《欧共体条约》第6条的内容。
  欧盟环境整合原则的适用范围非常广泛,不仅覆盖其他政策的制定与实施,也覆盖个体行动(individual activities)。在环境整合原则的帮助下,环境考虑进入所有人类活动的领域。这种趋势被称为生态的现代化(ecological modernization),它来自于这样的理念:经济与社会的发展不被允许——也不应被允许造成环境损害[41]。
  (二)环境整合原则的基本依据
  环境整合原则对所有政策的制定与实施都提出了环境保护的要求,反垄断法作为竞争政策,在实施中也必须考虑环境问题。环境问题在反垄断法实施中的地位,可以从以下方面进行分析,这也构成了环境整合原则的基本依据。
  第一,经济、法律与环境之间存在紧密关联。反垄断法是市场经济下的基本法律现象,凡实行市场经济,必须注重竞争保护,竞争法以维护市场经济秩序为己任;现代市场经济应当以环境保护为基础,而环境保护不能仅依赖自觉过程,必须加强法律保障;同时,不仅环境保护应作为经济发展的基础,环境资源的可持续利用和环境保护也可以运用经济手段。经济、法律和环境三者的互动关系催生了竞争法、环境法和环境经济学的产生,也反映了三个学科之间的内在关联(如下图示)。法律既可用来保障市场经济运行,也可用来保护环境,而市场经济运行不能超出环境负荷,应以可持续发展为前提。所以,竞争法在制定与实施中也必须融入环境因素,不能以追求经济效率的提高来妨碍环境保护目标的实现。
  (图2:经济、法律和环境之间的互动关系)
  第二,环境保护相比经济增长更具有基础性。反垄断法维护竞争机制的本质是提高经济效率,促进经济增长。与经济增长相比,环境保护更具有基础性:一是环境保护事关人类生存,而经济增长更主要是为了人类发展,如果生存受到了挑战,发展也就成了空谈;二是经济增长以环境保护为前提,没有环境保护,经济增长便不可持续,最终也就没有经济增长。基于这种判断,环境保护的价值位阶在当代已经超过经济增长。从权利体系来看,环境权已被上升到基本人权的地位,{4}并被写入了很多国家的宪法之中。{5}欧盟《基本权利宪章》也将环境权作为基本权利看待。
  第三,环境保护不是一个独立问题,而是一个全局性问题。环境问题难以依靠环境规制自身来解决,因为大多环境问题会发生在各个领域,如农业、交通、能源等行业[42]。如果这些领域的政策制定或者实施不考虑环境问题,环境保护法上的制度将会被架空,环境保护目标也就难以实现。所以,环境法的规则应适用于所有领域,它在经济与社会发展中具有基础性地位,一般应不分行业、地域、主体,一体适用。我们常说竞争政策具有基础性地位,反垄断法是“经济宪法”,这种论断确立了反垄断法的“一般法”地位,但这里的“一般法”,仅意味着反垄断法在市场经济法律体系中具有基础性地位。环境保护法更具有一般性,不仅在经济法律体系中具有基础性,与政治、文化、科技、体育、卫生、私人行为等所有领域的法律规则相比,它也具有基础地位。可以说,环境法是一般法的“一般法”,在经济相对发达的国家或地区,环境保护问题基本可以作为一个宪法问题看待。
  第四,应以系统论的观点来看待反垄断法的实施。环境保护在反垄断法上是否具有目标性地位,或者退一步说,反垄断法的实施是否应当考虑环境问题,尽管理论上存在争论,因为不同学派对这个问题的看法不同,不同法律辖区的实践做法也有差异,但总的来说,将环境目标与经济目标相互整合,是发挥法律制度整体功能的必要举措。一国法律体系总由不同的制度分支构成,不同法律制度的目标不同,但应构成一个内在协调的整体。如果追求一种制度价值而牺牲另一种制度价值,总体上会削弱法律制度的运行实效。相反,在一个多目标体系中,不同目标之间相互兼顾,会使该体系的总目标更有效地实现。这一定程度上意味着,所有政策的实施,都应当将其他政策的目标纳入考虑范围。只不过一方面,环境目标由于更具有基础性,所以在其他政策体系中更容易获得支持;另一方面,环境价值的基础性与普遍性也意味着,其他政策在制定和实施中仅将环境问题纳入考虑范围可能不够,环境保护应当具有更高的地位。例如,有学者就认为,在可能发生冲突的各种政策目标体系中,环境保护目标应当被优先考虑[43]。在PreussenElektra案中,欧盟法院也将保护环境视为一个优先目标(priority objective)[44]。
  第五,环境保护与反垄断法目标具有内在一致性。反垄断法致力于提高经济效率,而环境保护与经济效率紧密相联、相互促进:一方面,环境保护既需要政府规制,也依赖市场机制,故竞争政策的实施有助于环保目标的实现。例如,产品的环境质量竞争就是反垄断法所鼓励的企业间竞争的一种重要方式;另一方面,有效的环境保护不仅能提高企业的竞争力,也有利于消费者福利的整体提高,而反垄断法所追求的经济效率,主要指向就是消费者福利。
  四、环境整合原则的规范适用
  在反垄断法上确立环境整合原则,意味着企业间环境协议即便限制了竞争,但如果有助于环境保护目标的实现,反垄断法也不宜直接予以禁止,而应注重环保目标与竞争目标的平衡。只不过,环境整合原则尽管在《欧盟运行条约》中有明确规定,但它并没有指出环境目标应当如何整合到其他政策之中,它只是确立了环境保护的原则性地位,较难作为一般的规范直接适用。在反垄断法规制企业间环境协议时,环境整合原则的贯彻,需要通过对以下两类规范的不同适用方式体现出来。
  (一)禁止性规定的谨慎适用
  企业间环境协议产生竞争风险时,反垄断法中的禁止性规定便有了适用余地。但如果考虑到兼顾环境保护的需要,或者将环境保护作为优先目标,则应谨慎适用禁止性规定,主要表现为将某些符合特定条件的环境协议排除在禁止性规定的适用范围之外。
  欧盟法院判例尚未明确指示哪些环境协议应被排除在禁止性规定的适用范围之外,但欧盟法院处理了多起涉及社会政策目标与竞争目标冲突的案件,在对这类行为适用《欧盟运行条约》第101(1)条时,法院倾向于严格解释法条的适用条件。法院认为,评估限制竞争行为不能仅考虑竞争目标,也应考虑社会方面的政策需求[45]。
  在分析限制竞争行为的正当性过程中,欧盟法院逐渐将起源于美国的“附属限制理论(ancillary restraint doctrine)”[46]引入了司法实践。对环境保护等社会政策目标来说,附属限制理论的主要作用在于,限制竞争行为一旦被认定具有附属性,便不再适用反垄断法中的禁止性规定。欧盟法院在2001年的M6案中正式解释了什么是附属限制,即与一项主要目标的实现具有直接关联并且必要的(directly related and necessary)限制[47]。在此之前,法院虽未直接使用附属限制的提法,但在多个案件中表达了类似观点。
  在早期的案件中,法院审查限制竞争行为是否落入禁止性条款的适用范围时,往往会考察行为是否具有客观正当性(objective justification)。例如,在1994年的DLG案中[48],农业合作社DLG通过章程禁止会员从事与其相竞争的业务,法院认为这种限制条款具有合理性,因为确保会员对合作社保持忠诚是维持合作社正常运作的需要。同样的,如果限制行为对确保质量控制(如Pronuptia案[49]和Windsurfing International案[50])或者保护消费者健康(如Tetra Pak案[51])是必要的,并且与其实现的目标相比合乎比例,法院也认为它们不构成对《欧盟运行条约》第101(1)条的违反。
  在之后的案件中,欧盟法院考察限制竞争行为的合理性时,进一步提出了与附属限制的含义基本相同的概念——“固有限制(inherent restrictions)”。与之前案件中的客观正当性分析有所区别的是,固有限制的提法主要出现在非经济性案件中,大多涉及改善劳动条件的集体谈判行为。这一概念最初出现在Albany案中,法院在判决中认为,在经劳资双方集体谈判而达成的协议中,某些限制竞争条款是固有的,如果对这些条款适用《欧盟运行条约》第101(1)条,则集体协议所追求的社会政策目标便会落空[52]。固有限制的分析方法在随后多个同样涉及集体谈判的案件中被肯定,包括Brentjens案[53]和Pavlov案[54]。在2002年的Wouters案中,[55]针对荷兰律师协会出台的禁止多学科合伙提供法律服务的规则,欧盟法院运用了与Albany案类似的分析方法,认为这种限制对确保最终客户获得完整的、独立的法律服务必不可少,因而不构成《欧盟运行条约》第101(1)条的限制竞争行为。
  在2001年的M6案中,附属限制的概念被正式提出。附属限制理论能够较好地协调非经济目标与竞争目标的冲突。但由于欧盟的附属限制理论主要起源于Albany案,并在Wouters案中进一步得到确认,所以该理论是否适用于环境协议,在欧盟存在争论。例如,有学者认为,附属限制理论只能在狭窄的领域适用,主要是集体谈判(Albany案中的行为)和职业协会的自我管理行为(Wouters案中的行为)[56],所以在环境保护领域并不适用[57]。也有学者对此持反对意见,认为有关附属限制理论的案件本身并没有给该理论设定适用范围,Albany案中的情况,在环境协议中也会存在,如果认定某些环境协议违反了《欧盟运行条约》第101(1)条,则协议的环境目标同样会受到严重破坏。所以应该可以推断,如果环境协议中的限制竞争条款构成了附属限制,也不应当适用《欧盟运行条约》第101(1)条[58]。
  与法院对社会政策目标较为重视不同,欧盟委员会更加青睐经济分析的思路,在委员会看来,环境协议没有太多的特殊性,所以原则上也应纳入经济分析的框架进行评估,即只有在其符合《欧盟运行条约》第101(3)条规定的效率抗辩要件时,才可以豁免。但另一方面,欧盟委员会也确认,满足特定标准的企业间协议不大可能构成对竞争法的违反,因而不必适用禁止性规定,也就没必要再进行效率分析[59]。这些协议当然也包括环境协议。
  在垄断协议豁免指南中,欧盟委员会两次提及免于适用《欧盟运行条约》第101(1)条的协议类型,这基本认可了欧盟法院运用的附属限制理论。首先是第18段指出,当限制竞争行为对一项协议的存在具有客观必要性(objectively necessary)的时候,其可能不会构成对《欧盟运行条约》第101(1)条的违反。有学者将第18段的规定视为合理原则,但也有观点指出,合理原则是美国反托拉斯法中的概念,欧盟判例法已表明,欧盟法中没有这样的概念[60],所以,为免引起混淆,用附属限制的概念来概括第18段可能更为合适。{6}232其次,豁免指南第28段指出,如果一项协议的主要内容不具有限制竞争的目的或效果,那么与实施该协议直接相关且必要的限制也不会受到《欧盟运行条约》第101(1)条的限制。这段规定更为明确的承认了附属限制理论,因其内容直接来源于欧盟法院2001年判决的M6案,就是在该案中,欧盟法院正式确认了附属限制理论。
  综上可知,欧盟法院和欧盟委员会在实践中均已认可了附属限制理论。尽管附属限制理论并非专门适用于环境协议,而是一项一般性规则,但在环境协议中适用该理论一定程度上可以协调环境价值与竞争价值的冲突,有助于将环境保护的目标整合到反垄断法的实施中。因为附属性分析主要是定性分析,不涉及对环保价值的效率衡量,这样可以避免出现适用效率抗辩分析时,那些难以效率化的环境协议很难得到豁免的情形。
  (二)豁免规则的普遍适用
  附属限制理论在欧盟主要由法院引入司法实践中,之所以是法院而非欧盟委员会,主要原因是,在第1/2003号条例通过之前,《欧盟运行条约》第101(3)条关于垄断协议豁免的规定,欧盟委员会有垄断性的适用权,法院无权适用。在竞争法实施中,欧盟委员会主要运用豁免规定来解决环境保护问题,而法院由于不能适用这一规定,只好通过对第101(1)条作出限制性解释,进而引入了附属限制理论,将那些追求社会政策目标的行为直接排除在第101(1)条的适用范围之外。第1/2003号条例实施之后,对整个《欧盟运行条约》第101条,法院都有权适用。所以现在,法院既可继续运用附属限制理论,也可直接适用豁免规则。
  与法院观点不同,欧盟委员会早期并不认为环境协议可以排除《欧盟运行条约》第101(1)条的适用。例如,欧盟委员会曾在其竞争政策报告中明确表明,尽管当事人提出环境保护的抗辩,但只要协议限制了竞争,仍然适用第101(1)条的禁止性规定。当然,欧盟委员会同时也承认,对这类协议完全可以适用第101(3)条的豁免规则[61]。2004年欧盟委员会在其颁布的垄断协议豁免指南中,正式认可了欧盟法院所主张的附属限制理论。
  这样一来,不论欧盟法院还是欧盟委员会,现在都可选择适用附属限制理论或者豁免规则来平衡竞争目标与其他社会政策目标间的关系。通过附属限制理论来排除禁止性规则的适用和通过豁免规则来直接豁免行为,都能实现同样的目标,可谓殊途同归,所以二者之间的区分也不再像以前那样明显了。{6}241-242有学者就主张,既然现在法院也可适用豁免规则,就没有必要再适用附属限制理论[62]。但实际上,二者还是存在一些区分:附属限制理论侧重定性分析,即

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}张江莉.论反垄断法中的绿色豁免——欧盟环境协议豁免实践对我国的启示〔J〕.中国地质大学学报(社会科学版),2012,(5):48-53.
  {2}王干.论我国生产者责任延伸制度的完善〔J〕.现代法学,2006,(4):167-173.
  {3}黄锡生,张国鹏.论生产者责任延伸制度——从循环经济的动力支持谈起〔J〕.法学论坛,2006,(3):111-114.
  {4}徐祥民.环境权论——人权发展历史分期的视角〔J〕.中国社会科学,2004,(4):125-138.
  {5}张震.宪法上环境权的证成与价值——以各国宪法文本中的环境权条款为分析视角〔J〕.法学论坛,2008,(6):49-54.
  {6} Suzanne Kingston. Greening EU Competition Law and Policy〔M〕. Cambridge University Press,2012.
  {7} Donal Casey. Disintegration: Environmental Protection and Article 81 EC 〔J〕. European Law Journal,2009,15(3), pp.362-381.
  {8} B. Sufrin. The Evolution of Article 81(3) of the EC Treaty 〔J〕, The Antitrust Bulletin,2006,51(4), pp.915-981.
  {9} Yi Heng Alvin Sng. The Distinction between “Object” and “Effect” in EU Competition 〔J〕. E. C. L. R.2016,37(5), pp.179-185.
  {10} Halil Rahman Basaran. How should Article 81 EC Address Agreements that Yield Environmental Benefits 〔J〕. E. C. L. R.2006,27(9), pp.479-484.
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