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【期刊名称】 《法律科学》
商业标识的演进逻辑与我国商业标识法完善的路径
【作者】 严永和杨鸣明【作者单位】 中南民族大学法学院中南民族大学法学院
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 商标;传统名号;地区工业品标识;货源标记;域名
【英文关键词】 trade marks; traditional names and symbols; local marks of industrial product; indication of sources; domain name
【文章编码】 1674-5205(2019)03-0137-(010)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 137
【摘要】 商业标识是现代商品经济极为重要的商事符号与标记,是商主体知识财产的重要类型。构建相关法律制度,保护商主体对其商业标识的财产权益,是促进商品经济可持续发展的制度基础。在商业实践中,商业标识的演进表现为从现代性商业标识独大发展到现代性与传统性商业标识兼容、从个体性商业标识独尊发展到个体性与集体性商业标识并存、从现实性商业标识独强发展到现实性与虚拟性商业标识共荣的逻辑进路。商业标识涵盖现代性与传统性商业标识、个体性与集体性商业标识、现实性与虚拟性商业标识三对逻辑范畴。我国商业标识立法,在理念上偏重保护现代性、个体性、现实性商业标识,而忽视传统性、集体性与虚拟性商业标识的保护。为此,我国应当调整商业标识法立法理念,制定统一的商业标识法,配以相关商业标识保护条例,对所有商业标识提供保护。
【英文摘要】 Trade marks are the important trade symbols and signs in the modern commodity economy, and one of the important intellectual property of traders. To protect traders property on its trade marks by law is the institution's base to promote the modern commodity economy development. There are three logic paths about the progress of trade marks, from strong modern, individual and real trade symbols and signs to all strong modern and traditional, individual and collective, real and fictitious trade marks. Trade marks include three pairs of logic concepts, modern and traditional, individual and collective, real and fictitious business marks. Our law about business marks lay particular stress on modern, individual and real trade marks in principles, but ignore the protection of traditional, collective and fictitious trade marks. So we shall revise guiding principles about business marks law, enact a uniform business marks law, accompanied by some regulations relevant to some business marks, and protect aforementioned all trade mark.
【全文】法宝引证码CLI.A.1263033    
  一、引言
  商业标识[1]是商品经济发展到一定阶段的产物,是商主体在进行各种商业活动和商业实践时表彰自己身份、积载自身商誉或者声誉,由文字、图形或者其他要素组成的所有标记或者符号,包括商号(及徽标)、商标、网络域名、原产地名称或者地理标志、货源标记等。商业标识在商主体长期的商业活动过程中,形成了自身的演进规律,表现出自身的演进逻辑。这些演进规律与演进逻辑,是研究制定商业标识权保护政策、进行商业标识立法、完善商业标识法律保护制度的重要理念与原则。
  在前现代社会,人类处于自然经济与简单商品经济阶段,商业活动不发达,商业标识发育不充分。在法律方面,也没有形成专门的商业标识保护法,商主体对其商业标识主要通过商事习惯寻求保护。在现代社会,受科技革命与产业革命的推动,商业活动与商品经济快速发展。随着西方国家的对外拓殖以及国际贸易的发展,逐步形成了互联互通的世界经济体系。在这种经济背景下,各种商主体发展起来,各种商业标识纷纷涌现。这些商业标识,从其孕育于现代社会、反映现代社会精神的角度看,可以称之为现代性商业标识。现代性商业标识,从其归属主体来看,主要表现为个体性商业标识;而从其所依赖的技术基础来看,主要表现为“现实性”商业标识[2]。
  在现代商品经济不断深入发展的过程中,一些新型的或者以前为现代商业标识法所忽略的商业标识,如传统性商业标识、集体性商业标识、“虚拟性”商业标识[3],逐渐活跃于商业实践中,引起了人们的重视,在一些国际条约及国家立法上得到一定的认可。从历时性角度看,商业标识的发生发展与演进,主要表现为三条逻辑进路:一是从现代性商业标识独大发展到现代性与传统性商业标识兼容;二是从个体性商业标识独尊发展到个体性与集体性商业标识并存;三是从“现实性”商业标识独强发展到“现实性”与“虚拟性”商业标识共荣。在当下,已经形成现代性与传统性商业标识、个体性与集体性商业标识、“现实性”与“虚拟性”商业标识共存的局面。在商业标识与商业标识法上,也蕴含着现代性与传统性商业标识、个体性与集体性商业标识、“现实性”与“虚拟性”商业标识三对逻辑范畴。在我国,商业标识立法偏重于保护现代性、个体性与“现实性”商业标识,而传统性、集体性、“虚拟性”商业标识保护制度存在诸多不足,相关制度急需完善。本文对此进行探讨,不足之处,尚祈学界批评指正。
  二、商业标识的演进逻辑
  (一)从现代性商业标识独大演进为现代性与传统性商业标识兼容
  现代性是指西方现代社会的生产方式、生存方式、思维方式及其蕴含的思想观念,是现代社会不同于传统社会的根本特质,是对现代化本质特性的概括和表达。{1}现代性法律,从形式层面看,具有公开性、自治性、普遍性、道德性、确定性、可诉性等工具合理性;{2}5-6从实质层面看,现代性法律还要求具备价值合理性与目的合理性,即法律所承载的价值、所追求的目的具有正当性和合理性。{3}包括商业标识法在内的现代知识产权法,符合工具合理性、价值合理性和目的合理性的一般标准。《保护工业产品巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)、《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称《知识产权协定》)及各国知识产权法构建了现代商业标识保护法律制度体系。现代知识产权法所保护的商业标识,包括商品商标、服务商标、商号及徽标、域名等,本文称之为现代性商业标识,具备现代性、完成现代化的法律,尤其是以保护包括现代性商业标识权在内的私人产权为核心的公私法律制度的构建与运行,充分释放了个人的意志自由与行为自由,导致有效率的经济组织与西方世界的兴起。{4}5现代商业标识法把现代性商业标识全部纳入保护范围,同时还通过反不正当竞争法对现代商业标识提供补充性、兜底式保护。{5}177-178在法律保护下,现代性商业标识伴随着现代商品经济的发展而迅速增长,形成现代性商业标识“独大”的局面。
  但是,现代性本身存在缺陷和瑕疵,现代性法律也存在内在矛盾,如因人过于追求物质财富,导致对环境的破坏、人的“物化生存”和人的工具化,工具理性超越价值理性,导致人与自然、人与人、人的身心的疏离。{1}在现代法治系统内,制度体系的封闭性与价值理念体系的开放性、法律规则的普遍性与法律事实的特殊性、外在强制力建构的法律秩序与人的内在信仰存在矛盾和冲突。{6}142-149基于此,一些学者对现代性进行了质疑、反思、批判和解构,提出了解决问题的途径,如哈贝马斯主张“诉诸交往理性和商谈论民主”,“努力使存在着不同人格及利害关系的人们之间沟通思想、调整行为”,{7}6通过协调互动、对话与协商,达到人与人之间的相互理解,从而形成和完善社会行动规则,重建法律的有效性。{8}{9}现代性和现代化法律的缺陷,在商业标识法上也以不同方式、不同程度地存在。其表现之一是,现代商业标识法对现代性商业标识提供周全的保护,而对具有商业价值但不符合现代性特征的商业标识,如传统名号等传统性商业标识,一般不提供保护,武断地将其划入公共领域。
  传统性商业标识,是原住民社区、当地社区以及其他传统文化社区(以下简称传统社区)的居民在前现代社会培育完成,在当今社会仍然具有直接或者间接商业价值的名称、语词、标记、符号等,笔者称之为传统名号。{10}前现代社会,以自然农业经济、手工业经济和简单商品经济为经济基础。{1}传统社区之居民在上述经济活动中,长期使用传统名号,制作、提供有关传统产品或者服务,使传统名号与特定产品或者服务密切关联,成为消费者识别和选择有关产品或者服务的连接点。传统名号集聚和沉淀了传统社区之传统产品或者服务的声誉、商誉,故而逐渐演变为一种特殊的商业标识。持有人可以借此在市场竞争中获得一定的竞争优势。把传统名号用作商品名称或者用在商品包装上或者用于广告等商业活动,会使消费者把对于该传统社区的信赖与他人生产或者提供的商品或者服务联系在一起,并将其对传统社区的信任和支持转嫁到该商品上,从而影响消费者的购买选择,促进他人商品或者服务的销售。
  由于传统名号具有良好的商业价值,故外部社会市场主体经常对传统名号进行盗用或者不正当利用。其主要情形有:(1)将传统名号用作商品名称、产品外观,或者作为商标或者企业名称注册使用。(2)将传统名号作为笔名、艺名使用。(3)将传统名号作为域名注册、使用、转让。{11}(4)把传统名号有关物品通过商业展览或者通过仿制建设有关“山寨”景区进行使用,如我国秦始皇陵“兵马俑”这一传统文化符号伴随有关仿制品被国外展览使用[4]、国内有的公司建设“山寨兵马俑”景区进行不正当使用,等等。
  外部社会市场主体对传统名号的不正当利用,造成消费者对有关商品或服务的来源、品质产生误认,盗用了传统名号上凝聚的声誉或者商誉,对传统社区基于其传统名号所享有的正当利益及消费者利益造成了损害,扰乱了市场竞争秩序。从文化角度看,由于传统名号系传统文化的重要组成部分,商业标识法对传统名号不予保护的政策取向与制度安排,不利于各国文化与世界文化的可持续发展,造成社会公众“文化记忆”的混乱,其实质构成现代性和现代化法律对非现代的“他者文化的强取豪夺”。{12}100故以联合国教科文组织为核心的国际社会于2003年、2005年先后推出了《非物质文化遗产保护公约》《保护和促进文化表现形式多样性公约》等国际公约,掀起了传统文化与文化多样性保护运动。《巴黎公约》《知识产权协定》对具有传统性商业标识性质、构成传统文化表现形式的原产地名称和地理标志提供保护。美国于1990年颁布《印第安艺术和手工艺品法》对“印第安”这一传统名号采用反不正当竞争法进行保护。{13}非洲知识产权组织把传统名号作为一种民间文学艺术表达形式纳入保护范围[5]。2016年,赞比亚、肯尼亚两国通过国内立法规定传统名号享有反盗用、反不合理使用、反非法使用等权利[6]。在国际层面,世界知识产权组织努力推动传统文化资源的知识产权保护立法,其中就涵盖传统性商业标识的知识产权保护[7]。可见,把传统名号等传统性商业标识纳入法律保护范围,已经在一些国家国内法及地区性国际条约上得到认可,世界知识产权组织也在积极推进传统名号等传统文化资源知识产权保护立法工作。商业标识,逐渐从现代性商业标识独大演进为现代性与传统性商业标识兼容。
  我国作为世界著名的文明古国,存在大量的传统性商业标识。但除了对地理标志提供保护以外,其他传统性商业标识并没有得到法律的保护。在国际社会大力推进传统文化资源知识产权保护立法的背景下,我国应当尽快完善商业标识法,为传统名号提供足够的知识产权保护。
  (二)从个体性商业标识独尊发展为个体性与集体性商业标识并存
  迄今为止,在处理个人与集体的关系方面,存在着两种具有对立性的路向:一是以集体为本位,推崇集体主义;二是以个人为本位,奉行个人主义。{14}从历史上看,个人主义是西方在现代化过程中逐渐发展起来的经济、政治理论与学说。亚当·斯密从经济学角度强调个人和企业通过自由运作的市场机制,在追求个人利益的同时,间接地实现公众的最佳福利,从而促进整个社会的经济增长。{15}23在现代政治法律领域,个人主义表现为强调个人权利,主张私有财产的神圣性和合法性,表现为以确认、保护私权为核心和基石的现代公私法治体系。个人或者个体成为现代社会的主体,包括成为商业活动的主体。而每个个体在商业活动中,为了将自己的产品或服务与他人区别开来,并积载自己的商誉或者声誉,纷纷打出与特定商品相联系之商标、标表自身商业人格之商号或者徽标等。这些可以概称为个体性商业标识。在现代社会,个体性商业标识被纳入商业标识法和反不正当竞争法予以保护,商标权等商业标识权成为一种重要的工业产权和知识私权。西方国家形成了一批享誉世界的知名品牌。我国改革开放以来也培育了“华为”“海尔”等在国际上有较大影响的品牌。
  在社会经济生活中,个人主义经济模式在二十世纪三十年代爆发了严重经济危机,以市场机制为基础、以政府适度干预为补充的新型经济体制应运而生。在这种经济体制下,个人主义经济理念逐渐接纳集体主义理念,形成个人主义与集体主义兼容的经济形态。鉴于社会作为一个整体具有不可化约性结构特点,集体主义作为一种政治理念在法理和法律上强调集体权利或者利益的整体性及其保护的重要性。我国宪法把“公共财产”等集体性权利与利益置于“神圣不可侵犯”的地位,蕴含着强大的集体主义品格。{16}《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国民法总则》等民事法律所构建的财产权制度,总体上认可集体主义的价值取向,对集体性权利或者利益予以保护。在知识产权法领域,通过构建权利限制与例外制度,实现对集体利益与公共利益的保护。而商业标识法还直接把体现“集体利益”的集体性商业标识,如集体商标、证明商标、原产地名称或者地理标志等,纳入保护范围。
  集体性商业标识不以个人或者单个企业而以符合一定条件的不特定商主体为相关权利主体、共同享有相关权利,从而蕴含着丰富的集体性权利或者利益意涵。集体性商业标识可以区分为社团性商业标识、地区性商业标识与国家性商业标识三个层次。社团性商业标识,是在团体或者行业协会层面所形成的商业标识,由有关团体或者行业协会进行注册与管理,由其成员或者其他组织及个人按照规定条件使用,而其价值由使用者共同创造与维护。这种商业标识,以集体商标和证明商标为代表。地区性商业标识,是承载某一国家特定经济区域产品质量声誉的载体,可以划分为地区农产品标识与地区工业品标识。地区农产品标识,以原产地名称、地理标志为代表,主要适用于农产品及其初级加工品。但现代农产品及其加工品,应归于工业品范畴。地区工业品标识,目前国际条约、各国立法及学术界尚未明确提出和使用这一概念[8]。笔者从货源标记蕴含之“原产地域标记”范畴,发展出地区工业品标识这一概念,用以指代承载一国特定地区之工业品质量声誉的载体,从而构成一国特定地区品牌形象标识[9]。我国有关政策文件间接涉及地区工业品标识建设问题[10]。国家性商业标识,是指在国际贸易中代表国家之整体经济技术形象和产品质量声誉的品牌标识,一般称为原产国标记[11]。在国际层面,社团性商业标识、地区农产品标识、原产国标记已为《巴黎公约》《知识产权协定》等国际条约所认可。我国也将上述集体性商业标识纳入商标法保护的范围。可以认为,在法律保护下,集体性商业标识得以较快兴起与发展,如我国地理标志集体商标、证明商标与“地理标志产品专用标志”就极为热络,在当地经济发展中也发挥了较大的作用[12]。集体性商业标识的发展,使商业标识从个体性商业标识独尊发展为个体性与集体性商业标识并存。
  虽然集体性商业标识大多纳入了法律保护的范畴,但是,我国集体性商业标识保护制度仍然存在严重不足。其主要表现为立法者尚未认识到地区工业品标识与原产国标记的知识产权性质与价值,甚至尚未从知识产权角度使用这两个概念,从而使地区工业品标识保护制度与原产国标记保护制度尚付缺如[13]。
  地区工业品标识,是地区工业品质量声誉的载体,反映着有关地区的经济技术水平和商业文明水准。由于信息不对称,较高的地区工业品质量声誉和具有较高知名度的地区工业品标识,对促进当地企业销售、扩大出口业绩、促进本地区经济发展具有明显的正面影响。地方政府应该采取有效措施推动高质量企业发展,防止低质量企业破坏本地区产品质量的声誉,提升地区质量声誉。{17}我国很多省份推出的本省“著名商标”评选制度与实践,有助于培养本省知名品牌,提高本省产品质量声誉。但是,“著名商标”限于各省份有关企业,属于个体性商业标识,不能涵盖和代表整个经济区域。原产国标记承载着国家产品质量声誉。当下我国产业体系虽然有部分产品具有一定国际竞争力,但多数处于国际产品供应链和价值链的低中端,关键技术受制于人,出口产品主要为劳动密集型、资源密集型。“中国制造”产品成为“山寨产品”或者劣质产品的代名词。长此以往,我国出口商品将陷入“低质量陷阱”和“低质出口均衡”,{17}从而制约我国经济社会发展和“中国梦”的实现。为此,我国应当尽快从知识产权角度研究构建地区工业品标识保护制度和原产国标记保护制度。
  (三)从现实性商业标识独强发展到现实性与虚拟性商业标识共荣
  自第三次、第四次技术革命以来,信息技术不断融合发展,极大地改变了人类的生产生活方式,人类活动领域向互联网扩展,形成了虚拟世界。{18}在虚拟世界,人们自在有关网络平台完成身份注册时起,就利用数字符号描述主体身份,“借助数字化将事物置于一个更广阔的系统背景中,从不同体系、不同领域、不同视觉寻找事物的最佳结合点,对事物进行重组、整合,演绎着已经或即将成为现实的各种可能性或不可能性及其发展趋势,以达到对事物的重新认识。”{19}相对于虚拟世界,由第一次、第二次科技革命和产业革命所奠定的生产生活方式,被称为现实世界。在现实世界中,产品多为看得见、摸得着的有形产品;销售途径多为看得见、摸得着的“实体途径”,如商家与消费者面对面选择和销售产品等。与这种有形的商业形态、商业模式相对应,商业标识如商标、商号、有一定影响的商品名称、包装、装潢等,均表现为有形的形式,即所谓现实性商业标识。现实性商业标识成为在现实世界识别产品或者服务来源的主要甚至唯一途径,也成为商主体商誉或者声誉的载体。在现代公私法的保护下,现实性商业标识伴随着现代商品经济的发展而发展,二者相辅相成,相得益彰。
  在虚拟世界中,虚拟经济与“互联网+”经济成为各国新的经济增长点,各种商主体或者社会组织创设和使用了不少新的商业标识,如各种社会组织的域名、网站名称及网页整体形象等,笔者统称为虚拟性商业标识。从知识产权角度看,域名是域名所有者在虚拟网络空间的名号与身份,是使用者在网络空间的人格形象识别符号,也是网络用户识别和认知域名所有者的唯一指示器。{20}379-380域名在虚拟世界代表企业等社会组织,实际上,相当于现实世界的商号及其他法人名称或者自然人姓名,因而域名具有标识功能和财产价值。网站名称,即有关社会组织的网站的称呼,如淘宝网、新华网、凤凰网、新浪网等。网页整体形象,是指主网页及诸多分网页的结构、栏目框架、图片与文字等要素构成的整体外观。域名、网站名称、网页整体形象的功能基本一致,即单独或者共同体现商主体或者有关社会组织的身份并承载其商誉或者声誉。
  在虚拟世界,商主体一般通过建立有特色的网站,设计有特色的网页,组织丰富的网页内容,展示自己商品或者服务等相关信息,吸引人们的注意力,达到推销产品和促进企业发展的目的。虚拟性商业标识,成为社会组织在虚拟世界展示其形象的重要途径。一些非营利组织的网络域名、网站名称及网页整体形象等,蕴含丰富的商业价值与诸多商业机会。我国2017年修订之《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称新《反不正当竞争法》)第6条已经把有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页纳入保护范围。随着虚拟经济与“互联网+”经济的发展,虚拟性商业标识在社会经济生活中发挥着日益重要的作用,虚拟性商业标识成为商业标识体系中的重要成员。商业标识呈现出从现实性商业标识独强发展到现实性商业标识与虚拟性商业标识共荣的局面。
  在虚拟经济与“互联网+”经济迅猛发展的背景下,虚拟性商业标识被他人模仿或者抄袭,在两个网站经营内容相同或近似的情况下,便会导致消费者混淆或者误认,从而损害被假冒者和消费者的利益;而一些具有商业价值与商业机会的非营利组织的网站或者网页整体形象被他人假冒或者仿冒去营利,虽然不直接损害非营利组织的利益,但会直接损害不特定第三人以及消费者的利益,并间接损害非营利组织的利益。在我国,长期以来,将他人有一定影响的域名或者该域名的主体部分、网站名称,用于注册商标、商号,作为商品名称使用,在广告或者在产品包装上使用,或者注册与他人域名相同或者近似的域名,或者设置与他人网页整体形象相同或者近似的网页,甚至直接将他人网页中的图片或者文字作品直接粘贴于自己的网站,种种不正当竞争行为或者侵权行为,颇为多见。以下略举几例以管中窥豹。
  在上海某公司与江苏某公司网站与网页纠纷案中,被告的网站内容在整体版式、色彩、栏目设置、页面结构、产品排列顺序、图片、文字说明等方面,几乎与原告完全相同[14]。在“19楼”域名纠纷案中,原被告双方域名的“主体部分”,均为“19floor”,中文含义均为“19楼”,两者完全相同[15]。在“去哪”与“去哪儿”域名纠纷案中,被告受让与原告有一定影响之域名(qunar.com)近似的“quna.com”从事与原告同类业务,又另行注册“123quna”“mquna.com”两个域名,并使用“去哪”“去哪儿”“去哪网”“quna.com”等符号和域名对外宣传和经营同类业务[16]。更有一些企业,假冒非营利组织网站名称及网页相关信息,以提供有关商品或者服务为名骗取钱财。上述不法行为,需要严加规制,强力保护虚拟性商业标识,从而促进我国虚拟经济与“互联网+”经济发展。
  对虚拟性商业标识,我国《商标法》虽经多次修改,但一直没有将其纳入保护范围。虚拟性商业标识,只能作为一种未注册商标在有关商品或者服务上经过长期使用、取得一定商誉从而可能构成驰名商标时,才能通过驰名商标认定程序而间接得到《商标法》的保护。我国1993年《反不正当竞争法》没有设定虚拟性商业标识保护条款。2001年,最高人民法院有关司法解释,把假冒或者仿冒他人域名定性为不正当竞争行为予以规制,使域名可以得到一定程度的保护[17]。但该司法解释仅对域名提供保护,并且规定了严格的保护条件;而没有把网站名称、网页整体形象纳入保护范围。
  由于我国法律没有对虚拟性商业标识的性质及其法律保护途径做出明确规定,司法实践在对有关涉嫌侵犯虚拟性商业标识行为是否构成侵权以及构成何种侵权等问题的认识上,存在颇大分歧和偏差。有的法院在审判中,把模仿或者抄袭他人网站或者网页的行为,界定为侵犯网页著作权,或者笼统地认定为不正当竞争行为。如在上引上海某公司与江苏某公司网站与网页纠纷案中,一审法院把被告抄袭原告网站内容的行为认定为侵犯“网页著作权”,而二审法院认为被告的行为涉嫌不正当竞争[18]。实际上,在该案中,被告的行为所侵害的对象,既涉及原告网页的整体形象,也涉

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