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【期刊名称】 《法律科学》
累犯认定:现实问题、路径选择与技术规制
【作者】 彭文华【作者单位】 上海政法学院刑事司法学院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 累犯;刑罚正当化;责任刑;责任刑情节;裁量规则和方法
【英文关键词】 recidivism; justification of penalty; responsibility punishment; circumstance of responsibility punishment; rule and method of discretionary
【文章编码】 1674-5205(2019)03-0083-(013)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 83
【摘要】 我国累犯适用存在的主要问题是裁量情节适用不确定、裁量基准随意以及裁量过程无章可循,其根源在于如何裁量认定累犯后罪刑罚。累犯后罪刑罚应为责任刑,应以责任刑情节为裁量依据。累犯后罪刑罚的责任刑情节包括不法情节与责任情节。责任刑情节的裁量规则包括排除无责任事由规则、排除非行为事由规则和排除犯罪构成基本情节规则。裁量确定累犯后罪刑罚时,应先确定基准刑,再根据责任刑情节调节基准刑。基准刑原则上不能高于中间刑。多情节并存时,原则上采取同向相加、逆向相减的方法调节基准刑;如果存在加重或减轻情节,应遵循先评价从重、加重情节,再评价从轻、减轻情节的次序。
【英文摘要】 The main problems existing in the application of recidivism in China conclude the discretion of the plot being uncertain, the discretion standard being optional and no chapter to follow for the discretion process, and the root of which lies in how to determine the penalty of the latter offense of recidivism. The penalty of the latter offense of recidivism should be responsibility punishment, and shall be based on responsibility circumstances of crime. The circumstances of responsibility punishment for the penalty of the latter offense of recidivism include the plot of illegality and the circumstances of responsibility. The discretionary rules of the circumstances of responsibility punishment include rule of excluding irresponsibility reason, rule of excluding non-behavior reason and rule of eliminating the basic plot of constitution of crime. Determining the penalty of the latter offense of recidivism, the standard punishment shall be determined first, and then the standard punishment shall be adjusted according to the circumstances of the responsibility. The standard punishment cannot be higher than intermediate punishment in principle. If multiple circumstances coexist, it should adopt standard punishment in principle with additive addition and backward addition; if there are aggravating or mitigating circumstances, it should follow the following order by evaluation: circumstance of heavier punishment, aggravating circumstances, light circumstances and mitigating circumstances.
【全文】法宝引证码CLI.A.1263038    
  一、累犯认定中的现实问题及其根源
  累犯对量刑轻重有直接影响。如《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》(以下简称《量刑指导意见》)就规定对累犯增加基准刑的10%-40%。同时,累犯适用关乎众多被告人权益。笔者检索中国裁判文书网后发现,与之相关的一审刑事判决书在全部一审刑事判决中所占比例超过10%。然而,司法实践中累犯认定却面临诸多问题,严重影响量刑公正。
  本文以盗窃罪[1]为例,采取随机抽样方式,在中国裁判文书网上检索到有关累犯适用的一审刑事判决书3549份[2]。所选案例中数额型盗窃罪的涉案数额均为“数额较大”,其他类型的盗窃罪如扒窃等均属“一般情节”,裁量刑罚时需要在有期徒刑与拘役、管制之间进行选择,以确定是否成立累犯。样本判决具体可分为两类:一是成立累犯的判决。这类判决共3046份,所占比例约为85.83%。二是不成立累犯的判决。这类判决共503份,所占比例约为14.17%[3]。分析发现,在部分判例中,只要涉案数额略微超过定罪数额,且无其他情节,也会被认定成立累犯[4]。而且,在认定成立累犯的案例中,不少犯罪的认定标准非常低。例如,在扒窃、入户盗窃等案件中,无其他从重处罚情节,涉案数额在1000元以下(包括数额为0元)的案例共403件,约占13.23%。认定标准过低,无疑会直接影响累犯的认定率。另外,不同类型的盗窃罪累犯认定率可能存在差异。据判断抽样发现,江苏省昆山市人民法院对扒窃犯罪的累犯认定率约为69.23%,对入户盗窃犯罪的累犯认定率则达91.14%[5]。
  通过对样本进行分析,笔者发现司法机关在认定累犯时,主要存在以下问题:
  一是裁量情节适用不确定。司法实践中,影响盗窃罪累犯认定的情节很多,在性质上不一雷同。既有作为犯罪构成要件要素的情节,也有非犯罪构成要件情节;既有作为犯罪事实的情节,也有非犯罪事实情节。分析发现,盗窃罪累犯的常见裁量情节有:行为次数、入户、扒窃、数额、未成年人、聋哑人、犯罪未遂、从犯、自首、坦白、立功、认罪、取得被害人谅解、退赔、达成刑事和解等,可谓丰富多样。认定累犯时,究竟以哪些情节为依据,在不同的判决书中有所不同,完全取决于司法自由裁量权。裁量情节不确定,表明累犯认定的裁量依据见仁见智,这势必会严重影响量刑公正与司法公正。
  二是裁量基准随意。主要体现在数额、次数等情节对累犯认定的影响不大,无论情节轻重程度有何不同,似乎对累犯认定影响不大。就样本案例而言,涉案数额从0元到48000元不等,平均为5788元。高于平均数额的案例为884件,约占29.02%;低于平均数额的案例为2162件,约占70.98%。以数额型盗窃罪为例,无论是数额达到、轻微超过或者大大超过定罪数额的,均有可能认定为累犯或者不认定为累犯。在其他情节相当的情形下,数额型盗窃罪的数额大小并没有成为认定累犯的基本依据。有的法院在认定累犯时对数额要求很低[6],有的法院即使数额相对很大也不认定为累犯[7]。这表明,司法实践对累犯认定缺乏客观标准,究竟达到何种基准才能认定为累犯并不确定,具有明显的随意性。另外,累犯裁量基准的随意性还表现在,尽管盗窃数额相近,且其他情节也差不多,但同一法院在是否成立累犯上却作出完全不同的判决[8]。甚至,在同案中对情节相同的共同犯罪人,也会在累犯认定上作出截然相反的裁决[9]。裁量基准的随意揭示了累犯认定具有很大的任意性。
  三是裁量过程无章可循。研究表明,法院在认定累犯时,通常是在陈述一定的事实之后,然后直接作出是否成立累犯的评价。对于不同类型、不同性质的情节如何适用,基本上无章可循。在同时存在其他量刑情节的情形下,是先认定累犯还是后认定累犯,不同法院、不同法官做法不同。同时,许多判决对被告人是否构成累犯,往往采取估堆法,导致认定过程笼统而含糊,致使结论推导缺乏逻辑性。例如,有判决书在理由部分阐述道:“……已构成盗窃罪。应当处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。被告人吴金军被判处有期徒刑刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪,是累犯,根据《中华人民共和国刑法》第65条第1款之规定,应当从重处罚。[10]”在这里,法官认为构成盗窃罪“应当处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”,但让人困惑的是认定成立累犯,等于直接排除拘役或者管制的适用,而得出此结论的原因是什么无从知晓。裁量过程缺乏合理规制,会纵容司法自由裁量权,影响裁量结果的客观与公正。
  那么,累犯认定因何出现上述问题呢?这需要从《刑法》第65条规定说起。根据该条规定,累犯成立的主体条件、主观条件、时间条件、罪次条件以及前罪刑度条件都相对确定,通常不会产生问题。而是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”,即累犯后罪刑罚在裁量认定时容易产生分歧。主要原因有四:一是《刑法》第65条规定的“应当判处有期徒刑以上刑罚”属于未然判断,须待确定。二是裁量确定累犯后罪刑罚具有可选择性,其适用前提往往是法定刑中同时存在有期徒刑与拘役、管制等较轻刑种,需要选择适用。只有应当判处有期徒刑以上刑罚的,才能认定为累犯。否则,就不能成立累犯。三是“应当判处有期徒刑以上刑罚”属于一般规定。这种规定的特点是具有很大的普适性,却也容易扩大距离与程度差别,增加裁量的不确定性。{1}153四是是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”属于价值判断,由于“相对于不同的主体需要,具有不同的价值”,{2}149故而会造成评价不同。可见,累犯认定之所以出现上述问题,根源在于累犯后罪刑罚在裁量认定时容易出现问题。而裁判文书的格式化、形式化的粗简推理模式,则为问题的滋生起到了推波助澜作用。
  从我国裁判文书对累犯的认定来看,法官往往重事实而轻说理,很难知晓累犯后罪刑罚裁量的依据是什么。“现在不少判决对事实的说理虽然比较透彻,但在引用法律时,往往不再说理,而干脆直接援引法律规定得出具体判决,使当事人看完判决书后一头雾水。”{3}如果勉强将法官认定累犯前所阐述的情节(不管是否明确其为累犯后罪刑罚裁量的依据),看作是累犯后罪刑罚裁量的事实根据,还是可以大致发现法官往往采取的是“处罚规定+裁量情节=裁量结果”的推理模式,即由大前提→小前提→结论,此即所谓的三段论推理模式,这是我国裁判文书的基本推理模式。
  立足于三段论的推理模式,法官对是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”往往采取模糊、概括的评价方法,这使得累犯后罪刑罚的裁量依据极具随意性与不确定性。例如,对于小前提部分,即作为认定是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”的事实根据部分,不同的判决书在内容上有所不同。具体可分为三种不同类型:一是以一切情节为裁量根据[11]。即裁量根据包括罪前情节、罪中情节以及罪后情节在内,即所有能够体现罪行轻重、人身危险性大小的一切主客观事实。这是一种囫囵吞枣式的抽象推演。二是以部分情节为裁量根据[12]。这种情形的裁量情节则比较复杂,在不同判决书中表现不同。“部分情节”既有可能是罪前情节、罪中情节,也可能是罪后情节,还可能是罪前情节、罪中情节以及罪后情节的混合。至于究竟以何种具体情节为据,取决于法官的自由裁量权。三是不以任何情节为裁量根据的认定模式,即率先对累犯是否成立进行评价[13]。这实质上属于对累犯的独立评价,甚至对罪前情节、罪中情节以及罪后情节都未考虑。
  在三段论推理模式下,结论的推理通常缺乏必要的分析和论证,导致随意性强、逻辑性差。例如,如果成立累犯,通常表述为:“被告人×××曾因犯×××罪(或故意犯罪)被判处有期徒刑,刑罚执行完毕(或刑满释放)后五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪,是累犯,应当从重处罚。”或者表述为:“被告人×××系累犯,依法从重处罚。”如果不成立累犯,通常表述为:“被告人×××不符合《刑法》第六十五条的规定,不宜认定为累犯,应认定为有犯罪前科,可酌情从重处罚[14]。”或者不做任何表述[15]。由于赖以评价的情节具有多样性、异质性等特征,如果缺乏分析和论证,不遵循一定的规则和方法,那么推断出的结论必然是缺乏说服力的。
  三段论只是累犯认定的逻辑起点。在很多国家,三段论通常在刑事判决书中不被允许。“在德国,并不允许判决书直截了当地援引所要适用的法律,法律适用需要仔细论证,在论证过程中首先必须确立法律争议,而法律争议的确立则必须依赖于被告的辩护词。”{4}93如果将三段论作为认定是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”的逻辑进路与推演模式,那么论证与推理必然会呈现粗略化、空泛化,累犯认定出现问题在所难免。
  从刑法教义学角度来看,社会科学论证与自然科学论证具有很大不同,非演绎方法在其中起重要作用。在自然科学论证中,因为结论是客观的,如果推导的结论与现实不符,无论形式如何完美都是错误的。累犯后罪刑罚裁量则不然。作为社会科学命题,由于其并非客观存在,因而不存在根据犯罪事实、情节推导出的结论与现实不符的问题。尽管基于量刑理论,特定的犯罪事实会对应某个刑罚点,但在法官没有就该个案推导出结论前,该刑罚点就只能停留在理论上。对于刑事裁判而言,法官以特定的犯罪事实、情节为基础,运用科学的规则和方法推导的结论,就具有相对合理性。要想做到这一点,法官在认定是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”时,就应该选择恰当的目标和路径,而非肆意自由裁量。“如果根本不知道道路会导向何方,我们就不可能智慧地选择路径。”{5}62
  遗憾的是,我国理论界与实务界对此并未给予应有的关注。有学者就指出,在我国,行为人拟定之罪须达到应判有期徒刑程度才构成累犯的条件最容易被忽略,我国量刑理论长期忽视累犯情节究竟如何运用问题。{6}在司法实践中,裁量确定累犯后罪刑罚时,普遍呈现出概括化、模糊化特征,不但对其法理性质缺乏合理定位,而且在裁量情节的运用上也显得杂乱无章,几乎成为司法自由裁量权肆意施展的“沃土”,滋生问题在所难免。事实上,累犯后罪刑罚裁量涉及诸多理论课题,如累犯后罪刑罚裁量的基础何在?如何认识累犯后罪刑罚之刑罚属性?如何确定累犯后罪刑罚之裁量依据?等等。同时,由于司法实践裁量确定累犯后罪刑罚主要依赖司法自由裁量权,因而如何通过科学、合理的规则和方法等对司法自由裁量权进行技术规制,也值得探讨。
  二、累犯后罪刑罚裁量的路径选择
  (一)理论上有关累犯后罪刑罚裁量依据之不同理解
  学界对累犯后罪刑罚之裁量依据,虽然鲜有专门论述,但通过对如何认定“应当判处有期徒刑以上刑罚”加以分析,还是可以略见一斑。就如何认定“应当判处有期徒刑以上刑罚”而言,理论上主要存在以下不同见解:一是指实际上应该判处有期徒刑以上之刑罚。{7}224二是指根据事实和法律实际应当判处有期徒刑以上刑罚。{8}261三是指根据犯罪的社会危害性程度以及其他各种量刑情节,某一犯罪实际有可能被判处有期徒刑以上刑罚。{9}425四是指“根据后罪社会危害性的大小,实际上应当判处有期徒刑以上刑罚”。{10}420五是指人民法院可能确定的宣告刑是有期徒刑以上的刑罚。{11}103-104
  第一种观点只强调“应当判处有期徒刑以上刑罚”是实际的刑罚,至于如何认定才是实际的则未提及,这等于基本上没有明确累犯后罪刑罚之裁量依据。第二种观点虽然明确了累犯后罪刑罚之裁量依据——事实和法律,但显得较为抽象、概括。这是因为,事实与法律的范畴非常宽泛,如事实就包括构成要件事实与非构成要件事实、定罪事实与量刑事实,究竟以何种事实为据并不明确。至于法律规定,则应当包括与定罪量刑有关的一切规定,这也是极为宽泛的。第三种、第四种观点分别以犯罪的社会危害程度和社会危害性大小作为认定依据,也存在同样的问题。社会危害性作为评价行为是否构成犯罪的概括、宏观的总纲领,主要是在立法上起统领作用。由于其可操作性相对薄弱,通常认为不宜以之指导司法。“它的规范性程度不高,不能独自胜任对犯罪成立和刑罚裁量进行规范评价的工作,必须借助其他的标准才能完成。”{12}因此,以犯罪的社会危害性大小作为累犯后罪刑罚之裁量依据,是缺乏可操作性的。
  第五种观点相对确定,因为主张宣告刑意味着凡是与定罪量刑有关的一切事实均应纳入考量范畴。该观点的问题在于,为什么累犯后罪刑罚的裁量依据是与定罪量刑有关的一切事实?这是否有违累犯的立法精神?毕竟,累犯只是对行为人再犯罪的一种特别处理,属于众多影响刑罚裁量的制度之一,如果将后罪的所有量刑情节考虑在内,无论从法理还是情理上似乎都难以自圆其说。有学者就对宣告刑论提出如下质疑:可能导致不合理的量刑结果;会导致其他情节在累犯情节的认定中被矮化;会导致是否系累犯在后罪犯罪后不能确定而处在流动、变化中;会导致法官不由自主地陷入到先入为主的误区中。{13}
  不难看出,尽管学者们就累犯后罪刑罚的裁量依据提出了种种不同见解,但要么较为笼统、概括乃至于可操作性不强,要么难以自圆其说。总之,理论上对累犯后罪刑罚裁量并未提出切实可行、便于操作的有效措施。
  由于理论界与实务界对累犯后罪刑罚裁量往往缺乏目标和方向,难以提出可供操作的合理措施,因而累犯认定的较为混乱、随意也就在所难免。正因认识到累犯认定存在问题,有学者提出以累犯后罪本身的罪行与再犯可能性大小为依据,来裁量确定累犯后罪刑罚。“只有当后罪本身的罪行与再犯可能性大小决定了应当判处有期徒刑以上刑罚时,才符合累犯的条件。”{14}478较之理论界与实务界的诸多不同见解和做法,该观点的可取之处在于:一是以累犯后罪本身的罪行与再犯可能性大小为裁量依据,相对而言更能避免累犯认定的随意性与不确定性。二是从报应与预防的角度来裁量确定累犯后罪刑罚,无疑为认定累犯指明了目标和方向。三是揭示了刑法对再次犯罪的累犯给予从重处罚的正当化根据,有利于实现刑罚目的。不过,该观点未能进一步明确再犯可能性大小的性质与范畴,且未就累犯后罪刑罚裁量依据加以具体阐述,留下遗憾。尽管如此,立足于刑罚正当化根据,从报应与预防的角度来裁量确定累犯后罪刑罚,不失为是认定累犯的可取路径。
  (二)累犯后罪刑罚裁量之路径选择
  理论上,围绕刑罚的正当化根据,向来存在报应论与预防论的对立。由于两者都有片面之处,并合主义应运而生。根据并合主义,对已然犯罪的报应与基于保卫社会的预防,才是刑罚正当化的根据。换句话说,“刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性。”{15}由于责任主义要求刑罚与责任相适应,科处刑罚不得超过责任的范围,这显然是基于报应得出的结论。“报应是对行为人实施不法行为的意思决定的非难,刑罚的痛苦程度应与责任程度相应,故报应刑是与责任相应的刑罚。”{16}20如果主张将对行为人实施不法行为的意思决定进行非难作为刑罚正当化根据的,属于责任刑(与报应刑意同)。相应地,主张将预防犯罪作为刑罚正当化根据的是预防刑。鉴于预防犯罪需要坚持刑罚的轻重与行为人再犯可能性相适应,故预防刑又可谓之目的刑。
  责任刑与责任报应密切关联,罪刑均衡是责任刑的裁量宗旨,需要体现重罪重罚、轻罪轻罚。责任报应的功能在于,能够在犯罪与刑罚之间划定适当的比例,确定惩罚的基本尺度。“报应与复仇、仇恨的感情或社会的受到压抑的攻击欲望毫不相干,它只不过是一种尺度原理。根据报应思想,已实施的行为决定刑罚的基础和标准。”{17}84受制于罪责刑相适应的要求,责任刑受责任程度及其轻重的制约。责任刑的合理之处在于贯彻公平正义理念,限制预防刑的刑度和范围。责任刑的缺陷是具有被动性与消极性。预防刑与犯罪预防密切相关,是实现刑罚目的特别是预防目的的关键,所体现的是功利主义刑罚观以及刑罚个别化。判处刑罚不只是为了单纯报应,最终还是在于预防犯罪、防卫社会。预防刑的意义在于将局限于责任报应的消极刑罚变成积极预防犯罪的举措,以求更好地适应现实需要防卫社会,因而在一定程度上弥补了责任刑的缺陷与不足。预防刑的缺陷是具有未然性与不确定性。
  不难看出,责任刑在量刑中始终处于前提和基础地位,而预防刑则是量刑的目标和归宿,最终决定刑罚的度和量。缺乏责任刑,预防刑就会成为无源之水、无本之木;缺乏预防刑,责任刑就可能沦为绝对报应的刑罚。如果说责任刑是回溯性的,那么预防刑则是前瞻性的,两者有机结合使得刑罚兼具回溯性与前瞻性、原则性与灵活性,有利于实现刑罚目的。由于各有利弊,故而两者有机结合的前提是需要扬长避短。于是,在责任的范围内考虑预防,以期更好地实现刑罚目的,并通过责任报应限制预防刑,被认为具有相对合理性。“刑罚在根本上是必须有目的的,但是,它也应受到报应理论之意义上的罪责原则的限制。”{18}27
  区分责任刑和预防刑的意义在于:首先,使量刑情节具有层级与适用次序,为量刑情节的类型化运用奠定了基础,避免了量刑情节运用的随意、笼统与混乱,有利于遏制司法自由裁量权滥用。其次,能够揭示刑罚的内部构造与形成机理,充分展现罪与刑的内在关联性与外在合致性,使定罪与量刑的关系从朦胧走向清晰,有助于准确定罪与公正量刑。再次,在彰显刑罚正当化根据的同时,使得惩罚与预防的刑罚目的实现,由静态的结果性论断转化为动态的过程性论证,增强了量刑的科学性与逻辑性。
  量刑区分责任刑和预防刑得到了司法解释的认可。《量刑指导意见》在量刑步骤中规定:“(1)根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点;(2)根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实,在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑;(3)根据量刑情节调节基准刑,并综合考虑全案情况,依法确定宣告刑。”不难发现,量刑步骤之(2)实质上就是指责任刑裁量,量刑步骤之(3)所规定的“根据量刑情节调节基准刑”,实质上就是指预防刑裁量。而且,《量刑指导意见》明确责任刑是预防刑的前提和基础,只有在责任刑的基础上根据有关量刑情节对刑罚加以调节,才能确定预防刑。通过确定责任刑和预防刑,才能够综合考虑全案情况确定最终刑罚,即宣告刑。
  责任刑与预防刑之界分,表明对某种犯罪裁量决定刑罚时,既应考虑责任报应的需要,也应考虑预防犯罪、防卫社会的需要,以实现报应与预防的有机统一。同时,量刑区分责任刑与预防刑也揭示了刑罚存在两种不同形态,某种刑罚究竟属于责任刑还是预防刑,取决于特定状况下的立法目的与惩罚需要。如果处罚局限在罪责的范围内,并受责任程度及其轻重的制约,那就只能是责任刑;如果处罚需要以责任程度及其轻重为基础,并适当考虑预防再犯罪的可能性需要,则属于以责任报应为基础的预防刑。
  由上可知,量刑区分责任刑与预防刑是具有积极的理论价值与现实意义的,对于累犯认定具有重要的指导作用。量刑区分责任刑与预防刑,意味着裁量确定累犯后罪刑罚时,首先需要区分其究竟属于责任刑还是预防刑。在此基础上,通过对不同的量刑情节加以类型化厘定,确定应当适用的裁量情节,作为认定是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”的依据。这样能有效避免对累犯后罪刑罚之裁量情节的随意运用,有利于公正认定累犯。
  (三)累犯后罪刑罚之刑罚属性
  1.累犯后罪刑罚应为责任刑
  累犯后罪刑罚在性质上究竟属于责任刑还是预防刑呢?对此学界鲜有讨论。笔者认为,累犯后罪刑罚在性质上应为责任刑。主要理由如下:
  (1)累犯的处罚根据决定了累犯后罪刑罚应为责任刑
  关于累犯的从重处罚根据,历来有两种对立的观点:一是注重在累犯的人身危险性上寻找根据;二是侧重从罪责上寻找根据。{19}469第一种观点常常受到司法实践青睐。“通常,量刑法官在确定被告的刑期时会对其再犯罪的风险进行长期评估。有时,无论是作为完全自由裁量还是作为一个指南体系的一部分,对风险的考量都是通过对被告先前犯罪记录进行评估的,其中包括根据建议对累犯提高处罚。”{20}第二种观点为理论上的多数说。在日本,大塚仁、大谷实、川端博等学者均赞成该说。{21}491韩国学者一般认为对于累犯的加重量刑应当在责任的加重上寻找其根据。{22}522
  客观地说,对于累犯的从重处罚根据,立足于被告人的罪责更为可取。主要原因在于:其一,现行刑法对累犯的成立要件,规定有对前犯有无科刑以及刑罚已经执行完毕的内容,如果将行为人的危险性考虑进来的话,就等于放弃了上述要件。{19}469其二,对累犯未然的危险性而言,某种处罚究竟产生何种影响,往往是不确定的。“特定刑罚对被告人将来威胁公共安全的可能性将产生何种影响?该问题涉及一个更深层次的问题,而不是简单的预测。没有一种预测工具接近于解决这个问题。”{23}以这种不确定的效果作为累犯加重处罚的根据,显然是不可取的。其三,以累犯未来犯罪的危险人格及可能造成的危害作为从重处罚根据不利于保障人权,因为处罚所针对的累犯之将来犯罪纯属“假想犯罪”,并非实然犯罪。
  既然对累犯从重处罚只能从既有罪责上去是寻找根据,那么作为其从重处罚根据之一的后罪之处罚,也应当从既有罪责上寻找根据。于是,裁量确定累犯后罪刑罚只能根据后罪的罪责。根据责任主义,以已然的罪责为基础确定的刑罚,在性质上当然属于责任刑。因此,累犯后罪刑罚在属性上应为责任刑。
  (2)累犯的再犯危险人格应为责任要素
  累犯具有再犯危险人格,很容易让人觉得有预防之必要。那么,累犯的再犯危险人格究竟属于行为要素还是行为人要素呢?这与国家运用刑罚权的根据密切相关,并影响对累犯后罪刑罚之刑罚属性的界定。因此,有必要弄清累犯的再犯危险人格的本质。
  在大陆法系国家刑法理论中,根据非难对象是行为还是行为人,可将责任划分为行为责任与行为人责任。“行为责任论认为责任非难的对象是行为者实施的行为(包括行为中体现的犯意)。……行为人责任论则认为,责任非难的对象是实施了犯罪行为的行为人。”{24}行为责任论与行为人责任论在许多方面是一致的。“例如,均承认强烈的处罚感情应作为体现预防必要性的情节,不得在责任刑的范围内直接考虑。”{12}92它们之间的主要分歧,在于对行为背后的行为人及其人身危险性的认识有所不同。行为责任论认为,行为背后的行为人及其人身危险性等体现行为人性格的要素、人格的要素属于责任要素;相反,行为人责任论则认为这些要素属于预防要素。
  具体到累犯赖以成立的再犯危险人格上,行为责任论与行为人责任论的理解截然不同。“把责任视为行为人责任或人格责任的见解认为,犯罪人没有接受前罪刑罚所给予的既往的警告,这种犯罪人错误的生活态度将加重责任。与此不同,把责任视为纯粹的行为责任的见解认为,犯罪人由于无视前罪刑罚所给予的警告机能并通过实现后罪重新强化了犯罪促进力,所以将加重行为责任。”{25}746可见,累犯的再犯危险人格,在行为人责任论看来乃“犯罪人错误的生活态度”,在行为责任论看来不过是“重新强化了犯罪促进力”。相应地,对累犯的制裁而言,行为人责任论旨在纠正其错误的生活态度,这显然属于特别预防之范畴;行为责任论侧重对其犯罪促进力加以报应,这无疑属于责任之范畴。
  行为人责任论的问题在于,个人性格(如错误的生活态度)能否通过一次犯罪行为被反映出来?“如果一个人平素生活方式和性格无可挑剔,那么即使他犯了罪也没有责任,反之没有犯罪的人也可能因为不良生活作风被诬告成功。所以这个学说缺乏说服力。”{26}行为责任论的不足在于无法解释刑法对意志钝化的累犯、常习犯等为什么要从重处罚。因为,从责任的角度来看,意志钝化通常应导致责任减轻。“当盗窃已经成为习惯,特别是没有产生反对动机的场合,由于几乎没有发挥所谓自由意思作用的余地,因此,责任就比较轻。”{27}责任较轻自然处罚也从轻,而不是从重。于是,有学者又抛出了例外论。“刑法原则上应该是行为责任,但在累犯、常习犯及量刑责任领域中却不能单纯贯彻此行为责任,所以不得不在行为责任基础上例外地考虑生活经营责任的观点。”{25}746但是,如果再犯危险人格属于预防要素,那么在责任中讨论显然不合适,因为“将行为责任与人格责任相结合使得犯罪以外的生活态度成为责任判断的对象,导致责任主义变得无意义的结果。”{22}522为了调和这种矛盾,“一般的见解认为累犯是把由之前判决所赋予的禁止的打击,以加强的犯罪能量来克服,从而加重了行为责任”。{22}522这样,累犯的再犯危险人格仍然被当作责任要素。
  笔者赞同上述观点,累犯现实

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}〔德〕恩吉施.法律思维导论〔M〕.郑永流,译.北京:法律出版社,2004.
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