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【期刊名称】 《法学评论》
市场经济与中国国际私法学研究
【作者】 白映福杨丽华【分类】 国际私法
【期刊年份】 1994年【期号】 3
【页码】 40
【全文】法宝引证码CLI.A.123132    
  在建立市场经济的过程中,国际私法学如何发展?这是国际私法学界正在认真思考的问题,笔者拟以党的十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》为指导,提出今后我国国际私法学需重点研究的几个课题,并对此略陈管见。
  一、国际私法学如何适应改革、开放和市场经济建设的重要
  党的十四大确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标,第八届全国人民代表大会第一次会议通过的宪法修正案又将实行改革、开放和社会主义市场经济作为我国的基本国策确立下来,为了适应改革、开放和社会主义市场经济的需要,国际私法学应当研究一系列新的问题。
  (一)加强对市场经济条件下涉外民事诉讼制度的研究
  1.诉讼费用担保和诉讼救助。当前国际上多数国家的立法规定了诉讼费用担保制度,也有一些国家如法国、意大利等在立法中设置了诉讼救助条款,1954年《民事诉讼程序公约》在诉讼救助的内容、受益人范围及申请诉讼救助的条件等方面较前者作了更为宽松的规定。我国现行立法没有诉讼费用担保和诉讼救助的明确规定,但根据《民事诉讼法》第5条,人民法院在对等基础上,对诉讼费用担保制度还是持肯定态度。至于诉讼救助,《民事诉讼收费条例》规定了民商事案件的中外当事人在人民法院起诉时的收费标准。因此,如果遇有外国当事人以其本国立法允许中国原告可以享有诉讼救助而在人民法院申请诉讼费用免除,人民法院在是否许可及许可的条件等问题上会无法可依,这就需要我们从市场经济的建设出发,开展对有关国际条约和我国立法的研究,改进和完善我国的涉外民事诉讼制度。
  2.证据的效力问题。长期以来,中外学者很少注意民事诉讼中有关证据问题所应适用的法律。在实践中,一国法院在审理涉外民事案件时,下列问题需要确定适用的法律:(1)法院在审理国际民商事案件时,应该依何国法律来确定当事人的举证责任,是诉讼所涉的民事关系的准据法或法院地法还是兼采民事关系准据法和法院地法?(2)法院应依据哪一国法律来确定各种不同证据的效力问题,是依构成争议标的法律关系发生地的法律还是法院地法或当事人属人法?(3)法院依据何国法来判断当事人收集证据方式的有效性及证据本身的有效性,是重叠适用获取证据地法和法院地法还是仅依据法院地法或获取证据地法呢?最后,国际民事诉讼中的证据保全,也可能会发生以下问题:(1)应适用哪一国的法律来支配初步证据的认可,显示其结果笔录的确定效力和取证方法;(2)能不能为了以后在国外进行诉讼的目的而在一国领域内下令提取初步证据:(3)在这种情况下,哪一个机构有权提取有关证据;(4)能否仅仅以有关举证处于国外为理由在本国领域下令提取初步证据;(6)某一在国外提出的有关初步证据的请求能否中断法定诉讼时效;等等我们应该扎根改革开放和市场经济的沃土,研究如何建立我国涉外诉讼程序中科学的证据制度
  (二)如何按国际上通行的标准改革和完完善我国的现行立法
  第二次世界大战以来,世界经济趋于国际化,区域集团化,客观上要求统一的调整国际经济贸易活动的规则。在这种形势下,各国国际私法立法也出现了趋向一致的特点:具体表现在:(1)越来越多的国家按国际上通行的标准制定或修改本国的国内立法,从而使各国立法中具有共同性的内容不断扩大,涉及从指导法律选择的基本方法到各种具体民事关系法律适用的整个领域。如涉外契约方面,最密切联系原则自1971年第二部《美国冲突法重述》采用以后,很快为1979年《奥地利联邦国际私法》、1979年《匈牙利国际私法》、1982年前南斯拉夫《法律冲突法》、1986年前联邦德国《关于改革国际私法的认法》、1987年《瑞士国际私法》所采纳成为涉外契约领域内一项重要的法律适用原则。(2)各国签订的涉及国际私法领域的双边条约越来越多,从而大大缩小了各国立法的差异性。如根据中美1992年1月27日签订的知识产权保护谅解备忘录的规定,中美双方将在完善各自的知识产权保护的立法中体现备忘录达成的协议。(3)调整国际经济贸易活动的国际条约日益增多,其涉及的领域越来越广泛。除贸易外,在投资、金融、知识产权领域都有相当数量的国际条约,连调整传统贸易的关贸总协定也开始涉足于其他经济贸易领域。总协定乌拉圭回合部长宣言提出了13项谈判议题,而最引人注目的是把知识产权保护、服务贸易和投资措施纳入谈判范围。(4)区域经济立法的统一。随着国际贸易区域化的发展,统一区域经济认法便成为可能,最突出的例子,是随着《马斯里赫特条约》于1993年11月1日生效,欧洲联盟各国将在边境管制、贸易措施、税收、知识产权、投资、金融、保险、运输等经济贸易领域逐步实行统一的规则制度我国现有的国际私法立法分散规定在《涉外经济合同法》、《民法通则》、《海商法爱法律,有未来》及最高人民法院的一系列司法解释中。由于上述立法是适应过去有计划商品经济的需要,遵循“成熟一个制订一个”、“需要什么制定什么”、“宜粗不宜细”的立法指导思想先后制定的,这就不可避免地造成了我国国际私法在立法体系、立法技术、立法内容等方面的种种瑕疵,国际私法学界就应该探讨中国国际私法的改进和发展问题。
  (三)加强涉及台湾、澳门、香港地区有关国际私法问题的研究
  台湾、香港、澳门是祖国不可分割的组成部分随着中英、中葡关于香港和澳门问题联合声明的签署、生效。我国在1997年和1999年将分别对香港和澳门行使主权,并在两地实行高度的自治。因此从长远看,国际私法学界就要研究在香港、澳门及未来的台湾回归后中国各法域之间的法律冲突问题,探讨在未来是制订通行于各法域的单一区际冲突法呢?还是基于历史的、现实的各种因素,在一定时期内各法域仍实行自己的冲突法制度?从现实看,尽管最高人民法院发布了《关于审理涉港、澳经济纠纷案件若干问题的解答》等司法解释,但随着大陆与台湾、香港、澳门各地区经济、科技、文化交往的增多,也衍生出一系列新的法律问题需要解决,例如人民法院受理的涉台民商事案件的司法文书如何送达,如何收集证据,以及如何对位于台湾地区的财户行使诉讼保全,判决如何得到执行等。因此,我们应该加强对台、港、澳地区民商事案件的研究,探讨涉及台、港、澳地区民商事案件司法协助的最佳途径和方法,以促进中华经济协年圈的建立和发展
  二、加强对国际私法领域内物权制度的研究
  正如物权关系在民法中占极为重要的地位一样,涉外物权关系在国际私法中也占有极其重要地位。早在1804年《法国民法典》中就规定了所有权、受益权、使用权、居住权、地役权、抵押权等物权内容,1900年《德国民法典》、1898年《日本民法典》又根据本国的特点分别加上了地上权、永佃权、采矿权、先买权等《法国民法典》没有规定的物权,英国普通法中也有使用权、收益权、抵押权、质权等规定,1922年列宁主持制订的《苏俄民法典》也专设物权一编,规定了所有权、建筑权、抵押权、留置权等物权。长期以来,由于我国实行生产资料的国家所有制,特别是土地的社会主义公有,在法律上只承认所有权制度,1986年《中华人民共和国民法通则》也没有使用物权的概念,而仅用“财产所有权与财产所有权有关的财产权”。当前,一些学者已经提出了“必须根据市场经济的规律和愿望重新界定产权概念的命题,现实生活中也出现了地役权、抵押权、质权、留置权、典权、使用权、承包经营权等物权关系,这就需要我国民法学界和国际私法学界对此进行研究。其次,《民法通则》关于涉外物权的法律适用也仅在第144条规定“不动产的所有权,适用不动产所在地的法律”,尽管后来最高人民法院在关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)中,把不动产所在地法解释为除适用于不动产所有权外,还适用于不动产的买卖、租赁、抵押和使用等民事关系,但对动产的法律适用却始终未见规定。可是,随着当前经济的发展,动产在国际经济民事关系中,已享有越来越重要的地位,一些国家颁布的国际私法如《奥地利联邦国际私法》第31条、第32条、第33条,《匈牙利国际私法》第21条、第22务和第23条,前《南斯拉夫法律冲突法》第18条,《秘密民法典》第2088条、2089条、2000条,《瑞士联邦国际私法》第100条—107条均要么不区分动产和不动产,就物权的法律适用作统一规定,要么把动产与不动产进行区分,分别就动产法律适用的一般原则,运输中物的法律作用,运输工具的法律适用,旅行者随身携带的个人用品的法律适用,因动产场所的变化和尚未取得的物的法律适用,对于用于出口的动产所确立的产权的保留的物的法律适用,有关债权、有价证券或其它权利的抵押的物的法律适用等作了多方面的规定。而且,在实际生活中,许多动产与不动产是紧密联系在一起的,尽管最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见中结不动产定性为“土地、附属于卜地的建筑物及其它定着物、建筑物的固定附属设备”。但对“土地的建筑物及其定着物”,各国的理解并不一致。当前国际社会的普遍实践对动产与不动产的定性适用财产所在地国家的法律。所以,我们在司法实践中,一旦遇有这类情况,只有不动产的法律适用有法可依,对于各类动产则无法可依,无章可循,这显然不利于涉外民商事关系的发展,因而我们未来的立法就在涉外动产的一般法律适用原则加以规定的基础上,应该针对市场经济建设中发生的各类特殊涉外动产关系规定应适用的冲突规则。
  三、加强对国际私法领域内债权制度的研究
  在市场经济条件下,契约是商品交换最基本的信用形式和法律手段。当前,国际社会在涉外契约的法律适用方面有两个发展趋势:其一,在一般涉外契约的法律适用原则上,越来越多的国家立法依意思自治原则作为基本或首要的原则,并结合适用最密切联系原则来确定合同的准据法,在推

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