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【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
论检察公益调查核实权的强制性
【英文标题】 On the Compulsory Nature of the Investigation and Verification Power of the Procuratorate in the Public Interest Litigation
【作者】 曹建军
【作者单位】 天津大学法学院{讲师}天津大学检察理论研究中心{研究员,法学博士}
【分类】 检察院
【中文关键词】 公益诉讼;检察监督;调查核实;任意调查;强制调查
【英文关键词】 Public Interest Litigation; Procuratorial Supervision; Investigation and Verification; Arbitrary Investigation; Compulsory Investigation
【文章编码】 1004-9428(2020)02-0053-18【文献标识码】 A
【期刊年份】 2020年【期号】 2
【页码】 53
【摘要】

检察机关在民事公益诉讼的证明责任、证明标准、证明对象上负担较重,现有法律规范上的调查方式、调查保障也没有赋予检察机关足够的调查优势,使得检察公益调查核实权欠缺足以应付“调查难”问题的“强制性”。在权利源泉上,检察公益调查核实权与检察监督调查核实权、法院调查取证职权均存在差异,故检察机关应当向外转向审判机关的司法职权协助。在表现形态上,检察机关在民事公益诉讼享有任意调查的权力,且正在内部技术实力与外部权力协调上强化任意调查的效力与成果。检察公益调查核实权不应具有直接强制性,间接强制调查可分为手段型与后果型,后者除行政与刑事责任追究之外,还应当包括妨害民事诉讼的强制措施与社会征信的信用制裁。

【英文摘要】

The procuratorial organs have a heavy burden on the burden of proof, the standard of proof, and the object of proof in civil public interest litigation. The investigation methods and investigation guarantees in the existing legal norms have not given the procuratorial organs sufficient investigation advantages, which makes the power of investigation and verification lack the compulsory nature and insufficient to cope with the problem of “difficult investigation”. From the perspective of source of power, there are differences among the investigation and verification power in civil public interest litigation, that in civil procuratorial supervision, and the court’s investigation and evidence collection power. Thus the procuratorial organs shall turn to the authority assistance of the judicial organs. From the view of performance pattern, the procuratorate has the power to conduct arbitrary investigations in civil public interest litigation, and is intensifying the effectiveness and results of arbitrary investigations in terms of internal technical strength and external power coordination. The power of investigation and verification is not directly compulsory, and the indirect compulsory investigation can be divided into means type and consequence type. In addition to administrative and criminal duty-charging, the consequence type of indirect compulsory investigation should include the compulsory measures for jeopardizing civil litigation and the credit sanctions for social credit.

【全文】法宝引证码CLI.A.1287263    
  

检察公益调查核实程序是连接线索发现与诉前、诉讼程序的关键性纽带,检察公益调查核实权也构成检察机关开展与推进民事公益诉讼的前提性权力与基础性保障,直接决定检察机关履行诉前程序的实际效果与提起公益诉讼的胜负成败。然而,2015年12月16日最高人民检察院颁布施行的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》(以下简称《最高检试点办法》)第6条规定了检察公益调查核实权的行使方式、对象与限度之后,调查核实权一直面临过度软化、刚性不足的质疑,可能无法应对调查取证的重重困境,更可能无法胜任公益诉讼的严峻任务。2018年3月2日最高人民法院、最高人民检察院联合施行的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《两高司法解释》)第6条则切断了民事检察监督的调查核实权与检察公益诉讼的调查取证权之间的联系,原则性地规定检察机关享有“调查收集证据材料”的权力,调查取证环节的强制性措施在“两高”司法机关的共识性框架内,只能借助和利用民事诉讼法上证据保全的规定。

为解决我国检察公益调查核实权的强制性欠缺问题,我国学界有积极主张赋予检察机关不同于一般当事人的调查取证权,不仅要对拒绝配合检察机关调查取证的主体进行制裁,[1]而且要探索构建“检察官+法警”的直接强制型调查取证模式。[2]也有消极主张检察机关作为普通原告的证据收集手段理应没有国家强制力,[3]当维持检察机关在公益诉讼的有限调查取证原则,[4]或将检察公益调查权定位为一项“弱权力”。[5]另有折衷主张,调查保障措施包括查封、扣押、冻结等在必要情形和必要限度内的强制措施,[6]或在严禁限制人身自由和侵犯他人财产的约束下,可以采取封存台账等直接强制措施和对不配合调查的主体实施惩罚的间接强制措施。[7]以上纷纭不一的立场及其举措,使得检察机关在民事公益诉讼是否应当享有强制性调查核实权这一问题,越发扑朔迷离。

为推进该问题的全面审视与细致研讨,笔者认为应当在思路上既要向前追溯到调查核实权的生成基础,即调查核实权在理论上是否应当具有强制性,在实践中是否有必要具有强制性,也要向后延展到调查核实权的发展走向,即调查核实权应当具有怎样程度的强制性,调查核实权的强制性对内与对外应当具备何种表现形态。

一、检察公益诉讼的“调查难”与调查核实权的“强制性”

检察机关能够介入和提起民事公益诉讼,一是源于国家法律监督机关的特殊身份,适合作为公益原告维护社会公共利益,二是凭借国家权力机关的职权与资源,足以担负民事公益的证明责任与诉讼任务。[8]但现实却存在另一种声音,检察机关一面在制度设计的上层理念上享受优 势证明能力的光环,另一面又在司法实践的具体活动中发出强化检察公益调查核实权的呼唤。[9]

(一)检察公益诉讼是否存在“调查难”

1.调查事实贪多求全,证明责任负担较重。依据2018年3月12日最高人民检察院民事行政检察厅出台的《检察机关民事公益诉讼案件办案指南》( 以下简称《最高检办案指南》),[10]须调查核实的待证事实,包括侵权主体的基本情况、侵害公益的行为及其过程、损害社会公共利益的事实、违法行为与损害事实之间的因果关系以及侵权主体的主观过错程度。尽管法律已经规定破环生态和污染环境案件的因果关系证明责任由侵权行为人承担,污染环境和食品药品产品责任案件实行无过错责任原则,但是检察机关为了公益诉讼的职责履行、庭审情况的事前应对以及确定违法事实的内在需要,依然对检察系统的办案实践明确提出现行法规定之外的证明要求。实际上在试点阶段即是如此,[11]试点结束之后检察机关为保持公益诉讼案件的办案水平与诉讼质量,依旧延续了这一超高标准的证明要求。因此,检察机关实际承担了更加沉重的证明责任负担,调查困难的潜在风险也自然 增加。[12]

2.调查要求相对严格,证明标准变相提高。检察民事公益诉讼的立案条件仅须达到“行为可能损害社会公共利益”的程度,检察机关经过诉前初步调查取证之后发布公告的条件则是“损害社会公共利益的基本事实已查清、基本证据已收集到位”。尽管起诉时只要求提交“被告的行为已经损害社会公共利益的初步证明材料”,但《最高检办案指南》明确规定检察公益起诉条件要“有充分证据证明”。因此,检察机关在诉前程序就要“依法、全面、客观地调查收集”相关证据,证据收集的具体要求接近或等同于审判机关在诉讼程序的调查规范与证明标准,调查困难的概率进一步增加。

3.调查对象范围广泛,证据信息较难调取。检察公益调查的对象身份与证据信息,主要包括行政执法和司法机关依职权取得的涉案信息,侵权主体掌握的涉案信息,非国家机关的案外第三人掌握的涉案信息。[13]对方当事人天然存在隐藏毁灭证据的主观动机,行政和司法机关一般制定复杂严格的内部信息管理制度,而案外私权利主体经常欠缺配合取证的意识与动机。因此,若被调查主体因证据信息的利益影响,产生拒绝提供、懈怠配合的动机时,检察机关抱怨“调查难”的困扰就是现实存在的。

综上,检察机关“调查难”问题的产生既有被调查主体拒绝配合的外在原因,也有检察机关自我制定严格的证明责任和证明标准的内在原因。前者是检察证明理论应予重视的主要方面,目前各地检察机关的调研结果也反映出外部调查阻力的实质影响。[14]而后者是检察机关应当自我克服的临时障碍,调查工作的“自我加压”反映出检察机关推行初创制度的政策性偏好与追求胜诉业绩的实践性倾向。我们可以鼓励检察机关进行详细充分的诉前调查核实,但不宜形成强制性要求以免制约公益诉权的行使。相信在可以预期的未来,检察机关形成良好稳定的办案机制之后,就会回归民事诉讼法规定的证明责任和证明标准。至于环境侵权因果关系复杂性、环境鉴定在当前阶段的稀缺性、环境损害数额的模糊性、事实调查的高度专业性等诸种因素可能造成的证明困境,应当属于公益诉讼案件的内在属性与该类证明活动的固有特征,并不是外在主体故意或过失造成的阻力和障碍,故不属于人为原因的“调查难”。我国应当针对性地完善因果关系、环境鉴定、损害酌定等事实认定机制,以解决这类客观存在的事实认定困境。

(二)检察公益调查核实权是否具有“强制性”

检察机关仅凭借身份和权力的“软性”外衣,并不能畅通无阻地进行调查核实。若对方当事人以及作为第三人的国家机关和私权主体拒绝配合,检察机关应当给调查核实权配上“强制性”的徽记。那么,既有法律规范意义上的检察公益调查核实权是否属于强制性的权 力呢?

1.调查方式不得强制。《最高检试点办法》第6条与《最高检办案指南》均规定检察机关可以采取六项调查方式,每一项调查方式均需要被调查主体的配合与协助,当然也随时可能遭到被调查主体的拒绝、干扰或阻碍。[15]同时,检察公益的调查核实不得采取限制人身自由以及查封、扣押、冻结等强制性措施。检察机关询问被调查人时不得拘传,调取物证、书证的《调取证据通知书》、《调取证据清单》没有法律上的强制力,检察技术部门受托调取视听资料、电子数据时也不得采取强制性措施。检察机关唯一可以凭借的只是身为国家法律监督机关的威信,依法向专业人员、相关部门或行业协会咨询专门问题,委托适格主体进行鉴定、评估和审计。

2.调查保障不够强制。《最高检办案指南》引入司法警察协助调查、检察人员警告后果、从严惩处妨碍司法公务行为这三项措施。[16]但是,现有的法律规范并没有授权司法警察可以采取强制性的调查措施,司法警察协助调查的权力限度根本上仍取决于检察机关和检察人员在调查核实活动中的权力强度。[17]检察人员在调查过程的警告类似于法院对违反法庭规则的人予以训诫,并无实质上的强制力与足够的威慑力。即使检察机关建议有关机关或部门追究拒不履行协助调查义务或阻碍调查核实的单位和人员的责任,检察建议也只是依靠督促落实或上报上级检察院继续通报,并不具有直接的或强制的法律约束力。[18]《刑法北京大学互联网法律中心》246条侮辱罪和诽谤罪、第277条妨害公务罪可以援引,处置以暴力、威胁等方法严重干扰和阻碍调查活动的行为;《治安管理处罚法》50条第1款第2项可以援引,对妨碍国家机关工作人员依法执行职务的行为处以警告、拘留、罚款。但这些刑事制裁和行政处罚一般是针对积极阻碍行为而非消极拒绝行为,无法成为检察机关保障调查核实活动的通常 手段。[19]

3. 调查优势不在强制。若其他法定机关和社会组织没有提起民事公益诉讼,检察机关就成为公益诉讼起诉人履行公益监督职责。但是,检察机关并不享有比其他法定机关和社会组织更加优越的调查核实权力,实质上等同于普通原告的调查取证权利。因此,在缺乏原生性强制调查优势之时,检察机关在实务中另辟蹊径,更多地提起刑事附带民事诉讼,利用刑事侦查强制手段获取的有利证据,证明附带民事公益诉讼的待证事实。[20]另有检察机关民事行政或公益诉讼检察部门选择与行政执法机关或本院其他部门合力调查,借力其他机关或部门的调查职权克服柔性调查取证职权的不足。[21]尽管这在一定程度上反映了检察机关在调查困境下的实践智慧与灵活思路,[22]但就检察公益诉讼的职权配置与预期目标而言,不得不说是一项亟待在法律规范上弥补完善的作业。

(三)克服“调查难”是否要增强调查核实权的“强制性”

检察公益诉讼的“调查难”与调查核实权欠缺“强制性”之间存在一定的联系,即司法实践中现实存在的调查困境在外部原因方面主要源于检察机关在证据收集过程中遭遇的阻力,而规范意义上的检察公益调查核实权也的确没有获得法律授权的强制性。亦即,欠缺强制性的调查核实权构成“调查难”的部分“充分条件”,但增强调查核实权的强制性是否构成克服“调查难”的必要条件,仍须阐明。

首先,强制性调查核实权是检察机关积极参与民事公益诉讼的必要职权保障。检察机关积极参与民事公益诉讼的形式包括督促或建议起诉、支持起诉、诉前纠纷解决、提起公益诉讼,四类活动中的调查核实基本可以分为协助调查取证与主导调查取证。无论检察机关调查核实的证据资料是移交其他机关和组织,还是用于自身的纠纷解决活动,均无法否认调查核实在诉前阶段的必要性与重要性。同时,检察公益诉前程序具有必经的前置属性、独立的纠纷解决功能与重要的司法运行价值,[23]故应当赋予检察机关在诉前程序享有职权上的保障。无论检察机关在诉前阶段有无实际遭遇外部调查阻力,法律均须为调查核实权配置适当程度的强制性,以保障证据收集的实效与排除可能的公务阻碍。若法定机关和组织经公告仍未提起诉讼的,检察机关作为公益诉讼起诉人,享有的应当是调查核实的“权力”而非“权利”。至于该项权力的强制性程度,可能在诉前程序与诉讼程序内表现为不同的方式或 手段。

其次,调查核实权的“强制性”建构应当遵循必要性限度。调查核实权“强制性”的反向约束主要包括事前条件性约束与事后可采性约束。根据强制调查的程度与手段之差异,检察机关行使调查核实权要区分场景与层次,受法定条件与程序的约束。正如后文将述,以任意调查与间接强制调查为主体的调查核实权基本不会造成强制性过度的问题,也缺少侵害他人合法权益的直接接触机会。假若检察机关违法行使调查核实权,可以依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第106条,依法排除违法收集的证据材料。

再次,强制性调查核实权不会使得检察机关挤压其他起诉主体的参与空间。尽管法律已经明确规定有关机关和组织在起诉顺位上优先于检察机关,并以诉前公告程序保障在先顺位原告的诉权,但已经获得授权的法定机关仍然较少,而社会组织更是日益呈现出边缘化的趋势,检察机关已然成为提起民事公益诉讼的主要力量。但“究竟是检察机关侵蚀了社会组织原本的活动空间,还是检察机关的介入极大地拓展了环境民事公益诉讼的运用空间?从环境民事公益诉讼的整体发展状况来看,后者似乎更为突出。”[24]亦即,社会组织的自身发展不足导致其法律资格受限,进而制约社会组织参与民事诉讼的空间,检察机关正是在有关机关和社会组织参与缺位且亟需激活公益诉讼的制度活力之背景下,作为第三顺位的补充主体加入到公益诉讼的力量组合中。[25]检察机关起诉确实有过度占据社会治理空间的制度风险,但社会力量的培育及其法律资格的拓展有其渐进过程。既然立法安排与司法政策已经注重发挥检察公益诉讼的制度效用,适时赋予调查核实权“强制性”既能符合目前的导向与需要,也为检察机关在今后进程中由“行动者”向“监督者”或“支持者”的转变提供必要 铺垫。

至于检察机关目前取得的100%胜诉率,并不能例证检察公益诉讼已经不存在调查困境,也不能归功于检察机关以公权威信和优势技术克服“调查难”的成绩。这是检察机关在制度实施的初始阶段,为完成中央部署的政治任务,有意筛选可能胜诉的典型案件、集中全院之力投入调查、加强与行政执法机关的沟通协调、积极获得法院的理解支持等综合因素造就的特殊现象,在客观上反映出检察机关追逐胜诉率的强烈倾向。[26]但是,完美的胜诉成绩既不可能一直持续,相反还会成为拖累检察机关办案的负担,加剧着“调查难”问题的恶化。因此,检察机关在民事公益诉讼中应当享有“强制性”的调查核实权,以克服理论与实践上均现实存在的“调查难”困境。

二、检察公益调查核实权的“强制性”源泉

由于《最高检试点办法》第6条已经定下“不得采取强制性措施”的基调,检察公益调查核实权要获得“强制性”,必须在权力源泉上寻求更加坚实的理论支持。可能的途径包括:一是在检察权范畴内比照民事检察监督的调查核实权;二是为公益诉权的保障而获得强制性调查取证职权;三是在审判权框架下对外借力审判机关的调查取证职权。

(一)调查核实权与法律监督权的联系

检察公益诉讼的“调查核实权”沿用了民事检察监督的“调查核实权”概念,即在规范和文义上检察机关在公益诉讼的调查活动与民事抗诉、审判监督、执行监督等传统法律监督的调查活动共享相同的调查权力,且共用或延续着基本相似的调查核实规则。[27]之所以如此的原因,可能归纳为以下观点:(1)民事检察权可以划分为检察监督权与公益诉权两部分,若在检察理论上将公益诉权纳入民事检察权的组成体系,检察机关在公益诉讼也可以行使类似甚或相同的调查核实权;(2)在剥离职务犯罪侦查权、新增公益诉讼权的改革背景之下,检察机关正在重新建构自身的职权体系,尝试将民事、刑事、行政领域的诉权整合为统一的公诉权,那么检察机关在公益诉讼的职权于统一的公诉权体系下也将增加更多的强制性色彩;[28](3)以检察监督领域已经积累的调查核实权行使规则和实践经验,指导检察公益诉讼中运用调查核实权的新兴业务,这也是人类经常以既有经验和知识套用未知新领域的习惯性做法;(4)检察机关在立法上正式获得公益诉讼的原告主体资格后,仍期望能够维持法律监督者的角色地位,利用国家法律监督机关的职权促进公益诉讼的顺利展开。[29]

但是,最高人民法院在其参与制定的司法解释中更倾向于将公益诉讼的检察机关等同于其他类型的普通原告对待,例如将“调查核实”称为“调查取证”或“调查收集证据材料”,将“公益诉讼人”称为“公益诉讼起诉人”,将检察机关不服一审裁判的方式由“抗诉”改为“上诉”等。[30]“两高”的观点分歧根源于检察机关在民事公益诉讼是否仍为法律监督者以及如何行使法律监督权的路线型争议。肯定论者认为,就民事公益诉讼的立法宗旨、顶层设计和预期效果而言,检察机关在公益诉讼是享有法律监督权的特殊原告,[31]检察机关的司法公正使命、内部职能分离和庭后行使方式可以避免双重身份造成的角色混同或职权混淆;[32]否定论者认为,检察机关应当遵从民事诉讼法理和规则,享有民事诉讼原告的权利和义务,不能违背或破坏当事人平等、法院中立裁判等基本原则。[33]但折衷论者认为,检察机关在民事公益诉讼的主要地位是原告,不得在诉讼中对被告但可以在庭审之后对法院的审判活动实施法律监督。[34]甚至检察机关内部也有折衷论的倾向,即检察机关在公益诉讼的职权(包括调查取证权)应严格遵循职权法定原则,公益诉讼起诉人的诉讼权利可能比普通当事人还要少,但作为检察公益诉讼制度来源的法律监督权必须坚持,而出庭主体、监督方式、监督时间等具体规则可以尽可能做到与民事诉讼规范和原理协调一致。[35]刑事诉讼领域也早已存在检察权的属性争议,如一元论与二元论,[36]行政权说、司法权说、双重属性说与法律监督权说。[37]这种认识上的分歧、争议,甚或每一观点的内在矛盾,可以归因于我国检察公益诉讼制度的“中国特色”一面,即我国公益诉讼具有强烈的创造和拟制色彩,两种身份在中国语境下既混同又 不同。[38]

“两高”关于检察机关法律地位、检察公益权力属性以及民事公益诉讼平衡的观点分歧在短期内不易达成共识,目前检察机关在司法改革的动态背景下也不会放弃立法已经明确规定的法律监督权,检察公益诉权与法律监督权之间的联系更不会轻易在理念上就此斩断。不过,这对检察公益调查核实权的影响主要在于,无法改变调查核实权没有直接强制属性的现状,使得检察机关不能在宏观权力架构层面获得支持“强制性”调查核实权的有效依据。因此,笔者选择从检察公益诉讼的调查核实权与民事检察监督的调查核实权之间的制度比较入手,观察检察公益调查核实权是否可以基于检察权源获取必要的强制性 依据。

(二)检察公益调查核实权与检察监督调查核实权的比较

首先,检察公益的调查核实权与检察监督的调查核实权之间的联系在于行使主体的公权性与公益性。调查核实的公权属性自然引起立法对权力滥用的忌惮与权力约束的强化,特别是检察公益的诉前调查会比检察监督的事后调查更容易侵害被调查主体的合法权益,因此公益诉讼的调查核实规则会沿袭检察监督、检察建议的司法解释,均明文规定调查核实活动中不得采取直接强制性措施。同时,调查核实的公益属性主要体现在民事领域与检察领域,不同于刑事追诉的公益利益。在刑事诉讼场域,检察机关在追诉犯罪时,为收集和保全证据的需要,享有必要的强制处分权,可以依据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》139、220234241条施加逮捕、搜查、



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