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【期刊名称】 《法学杂志》
《行政许可法》实施的条件与难题
【英文标题】 Conditions and Problems of the Implement of the Administrative Permitting Law
【作者】 杨解君【作者单位】 南京工业大学
【分类】 行政管理法【中文关键词】 行政许可法 实施 认知 难题
【期刊年份】 2004年【期号】 5
【页码】 42
【摘要】

《行政许可法》的实施,有赖于实施者对该法的理论背景、现实基础、立法意图以及可能面对的难题有一个正确的认识。作为一种行政规制手段,行政许可利弊共生,故须从立法上对其加以规范和控制;行政许可在运行中的诸多现实问题,要求通过统一的法律来遏制其不良势头。在该法实施的前期,虽然已作了改革探索和文件清理的准备,使该法的实施有了一个良好的开端,但也将面临一系列的难题,需要在实践中加以解决。

【全文】法宝引证码CLI.A.19917    
  《行政许可法》从草案起草到正式通过(2003年8月27日),历时7年。该法的创制,始终贯穿着民主立法和科学立法的精神,在立法内容和立法技术等方面都作了有益的探索与创新,体现了问题意识的创新与前瞻,所有这些都为该法的实施奠定了立法质量上的基础。
  一、法实施的背景认知:理论解释与运行现实
“法律的实施以解释过程为前提。”[1]《行政许可法》的有效实施,很大程度上取决于执法者和民众的正确解读。对该法出台的理论背景、现实基础以及立法意图的正确理解,是该法得以有效认知的前提。
  各国政府之所以对行政许可情有独钟,除了它在行政管理方面具有某种“天然”的便利(行政机关可以借助它对行政相对人进行有效的控制与约束)外,更主要的还是因为它能够在事前对那些可能对社会产生危害的特定行为加以防范与限制,对稀缺自然资源和社会资源进行公平配置与转移,对特定的资格条件或行为能力予以确认,从而使社会运转有序、防范市场失灵、建立社会公信,为社会秩序、公共利益和利害关系人的合法权益提供最大限度的保护。但是,正如硬币具有正反两面一样,行政许可这种管理手段本身也存在着种种弊端,诸如增加行政成本、限制市场竞争等等。因此,行政许可同其他行政权力手段一样,适用得好则利大于弊,适用得不好则贻害于民。因此,必须扬其长避其短,使其在社会生活中的积极效应得以最大化。为了有效克服行政许可的弊端,解决问题的根本办法就是通过法律对其进行规范和控制。
  二、法实施的前期准备:改革探索与文件清理
  在《行政许可法》起草酝酿的同时,行政机关广泛地进行了行政审批的改革。不仅一些地方进行了行政审批制度的改革探索,而且在全国范围内也展开了全面的改革与清理。在改革和清理中,发现了行政许可存在的诸多问题,如许可设定的依据混乱、政府通过许可进行不当干预、重事前审批轻事后监管、审批机关权责分离等,大幅度地减少了行政许可的事项和范围,如仅在中央一级就拟取消约1300项审批,约占全部审批的47%,从而在一定程度上突破了“影响生产力的体制性障碍”。[2]审批改革的成果充实了《行政许可法》的内容,改革的经验则为《行政许可法》的实施提供了实践准备。如《行政许可法》第26条规定的“行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的,该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请,统一送达行政许可决定”,即是在审批改革中“一个窗口对外”经验在行政许可立法内容上的具体反映。而这种规定在今后的实施中应如何操作,改革中的做法是“统一办理、联合办理、集中办理”,这种方式无疑为《行政许可法》的实施提供了可资借鉴的模式。
  从《行政许可法》的制定到实施前的这一段时间内,各制定机关全面开展了法律、法规和规章以及其他规范性文件的清理工作,以从立法设定的源头上消除可能对该法实施所造成的制度障碍。这种实施前的准备是十分必要的,它有利于保障行政许可制度的统一性,确保《行政许可法》的顺利实施和推进依法行政全面实行。这次清理与《行政处罚法人丑就要多读书》实施前的准备相比,具有更大的优越性:一是《行政许可法》本身规定的周全严密。在清理的范围上,包括所有关于行政许可的规定,凡与其不相符合的法律、法规、规章和规范性文件以及其他形式的规定,都在清理之列;在对冲突规定的处理方式上,采取了关门处理——“不符合本法规定的,自本法实施之日起停止执行”,由此所有与《行政许可法》不一致的现有规定,不管其是否已经按照要求进行了清理,在《行政许可法》生效施行后都将自动无效而不得适用;在实施的准备期或者说过渡期上,时间较为充分,用将近一年的时间来清理现有规定和用来培训执法人员,可以统一相关的依据和加强执法人员的素质训练。二是现实中的清理工作全面而细致。从权力机关到行政机关,从国务院到基层部门,都对照《行政许可法》切实地进行了清理,诸多与之不相符合的规定被废止、修改或者被排斥于行政许可之外。但是,通过前期的清理,我们也发现,清理的任务是相当艰巨的,有些应予清理的规定也许会因理解认识的原因而未被发现或未能清理。另外,清理任务的艰巨也要求我们应对该法实施的难度有一个正确的预估。2004年7月1日,国务院发布决定,对法律、行政法规以外的规范性文件规定的许可事项,共500项予以保留并设定行政许可。这说明除法律和行政法规规定的行政许可外,这500项许可还将继续实施,如此庞大惊人的行政许可种类及其数量的继续存在,对《行政许可法》所要求的减少许可数量的努力本身就是一个挑战,亦足见今后该法实施之难度。
  三、法实施的未来走势:面对的难题与解决的路径
  在法律的规制和司法的监督下,在各级政府的强力推动和充分准备下,我们完全有理由相信,《行政许可法》将得以全面贯彻执行,它必将起到切实规范行政许可的设定与实施、促进行政管理体制改革、推进依法行政进程、从源头上预防和治理腐败的积极作用。但是,从纸面上的规则条文到复杂的行政许可现实,毕竟还存在一定的距离,它需要执法者在时间的维度上磨合、在空间的尺度上捏合,从而使之成为一种贴近生活而非悬在半空中的法,因此,它执行的有效性,需要我们在实施中通过问题的发现和解决来得到体现。
  (—)面对的难题
  《行政许可法》的实施,将在行政许可的设定上、实施主体上、实施程序上以及责任实现上面对一系列的难题。具体表现为:
  1.设定难题。《行政许可法》关于行政许可的设定有专章规定,涉及到设定的指导思想与原则、设定的事项范围和权限以及程序等诸多问题。各制定机关如何设定行政许可,至少面临如下一些难题:
  一是设定的事项范围难以界定。从《行政许可法》第2条的规定来看,行政许可的事项范围被严格限定在“从事特定活动”方面,然而该法第12条却将设定的事项扩大到除“特定活动”外的赋予“特定权利”,确定“资格、资质”,需要审定的涉及公共安全的“重要设备、设施、产品、物品”,需要确定主体资格的“企业或者其他组织的设立”等。不仅如此,《行政许可法》还授权法律和行政法规行政许可的“其他事项”。因此,《行政许可法》的事项范围看似“有界”却“无界”。面对行政许可自我增殖的可能性,如何把握设定的“事项范围”,让行政许可在设定上出现减少而非增加趋势,对其前景恐怕不能过于乐观。
  另外,对于公民、法人或者其他组织能够自主决定的,市场竞争机制能够有效调节的,行业组织或者中介机构能够自律管理的,行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的,《行政许可法》的处理是“可以不设行政许可”。这一规定有其现实的考量,不能因为作出了硬性的规定而影响下一步的行政体制改革和政府职能转变,但是,“可以不设”与“不得设定”是有区别的,前者具有授权性,后者具有禁止性。既然是授权性规范,也就意味着设定机关有权“可以不设”亦“可以设定”,由此,否定的事项范围

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