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【期刊名称】 《法学杂志》
物权法的定位及基本体系分析
【英文标题】 Analysis of Orientation and System of Real Right Law
【作者】 马俊驹刘阅春【作者单位】 清华大学
【分类】 物权【中文关键词】 物权法 定位 体系
【期刊年份】 2004年【期号】 3
【页码】 17
【摘要】 物权法作为民法财产法的主干之一,旨在解决社会中财产的归属和利用问题,决定着社会经济结构的全貌。针对近现代财产权利的发展趋势,应设立财产权总则以解决权利膨胀的难题。对于已经在我国立法和实践中长期使用的概念,如果与传统民法中的概念不存在本质性的冲突,可以继续沿用,如宅基地使用权、建设用地使用权等。对于我国立法上尚未借鉴的制度,如地役权、居住权等,还是采纳传统民法的概念为宜。
【全文】法宝引证码CLI.A.19869    
  
  随着民法典在2002年底被提上议事日程,今年物权法的制定将作为民法典编纂的一部分。物权法作为民法典之一编与作为单行立法存在着重大的区别。前者是一种法典编纂行为,必须遵从法典编纂的形式和要求,对于后者则无需如此。前者必须满足法律安定性的要求,体现法典的体系效率,不能经常修改和变动,而后者则要简单得多。因此,物权法如何定位不仅直接影响到物权法的体系结构,而且也使得民法典的整个体系结构呈现差异。作为法典之一编的物权法必须在立法的定位与基本体系上与民法典衔接得当,承载民法典的各项功能。近现代以来,随着民法三原则的修正,整个物权法呈现出社会化、价值化的趋势,物权种类急剧增加,从注重物权的归属走向注重物权的利用。因此,我们在制定物权法时,应反映近现代物权法的发展趋势,在借鉴外国法制的同时,充分虑及中国的实际情况。下文就物权法的定位及基本体系作一些分析。
  一、物权法的定位
  物权法与整个财产权体系的关系问题,涉及到整个财产权体系中物权法的定位问题:是保留传统规则,继续将物权法的调整范围限定在有体物之上;还是看到现在的发展趋势,将物权法的触角延伸至其他财产权利之上?在物权法的制定过程中,对此问题多有讨论。以郑成思教授为代表,倡导采用“财产法”之名称代替“物权法”。而赞成采纳“物权法”名称的学者还是占大多数,王利明教授认为,所谓采用物权法是“见物不见人”的说法是一种误解。大陆法系多数学者也认为物权是人与人之间的关系。而法国之所以没有使用物权法之称谓,是因为法国没有严格区分物权与债权,沿袭的是广义物权的概念,所有权、债权和物权没有严格地区分开来。现代无形财产日益成为财产的重要形式,但是这并不意味着无形财产要用“物权法”来调整。[1]就此问题笔者也谈一下自己的看法。
  对于“物权法”、“财产法”之争,我们可以看到,提出“财产法”的学者正确地看到了现代社会财产权利膨胀的问题,认为单纯采纳传统物权的概念不足以涵盖新出现的财产权利,郑成思教授的“财产法”的观点基本上是基于英美法的角度,从而想将知识产权纳入到民法典的静态财产中,与物权一样作为财产的重要组成部分。应该说,这一出发点是积极的。
  物权的概念起源于罗马法,罗马法为物权与债权的区分奠定了基本框架。1900年的《德国民法典》明确使用了物权的概念,并以缜密的抽象思维和精湛的立法技术建构了物权的制度体系。至此,传统物权的概念得以确定化并通过《德国民法典》影响了大陆法系多数国家。而债权的概念较物权为晚熟,只是在德国法上作了物权与债权的精致的划分,但是如果把这种划分作为衡量任何财产权利的模式,其弊端日渐明显。在现代社会中,财产权种类和形式日益复杂,主要表现为财产权的多元化、综合性和价值化的趋势,出现了传统民法物权、债权二元划分所无法解释的财产权。其中兼具人身性质和财产性质的知识产权就是一例。财产权表现为庞大的权利系统,既有现实的所有权,又有抽象的无形财产权。无形财产权也是一个繁杂的权利系统,它不仅包括股权、信托权和票据权利等,还包括知识产权、市场经营自由权、政府特许权等,其中大多数无形财产权并不属于物权法调整的范畴。我国民事立法模式与德国立法相近,已经基本上建立了物权法和债权法模式,除对知识产权予以专门规定外,其他无形财产在理论和立法地位上还往往为人们所忽视,所以在民法理论和立法上有必要正视无形财产的自身特点和独立性,逐渐建立适应当代财产权制度实际状况的财产权体系。因此,如何采取适当的方式使无形财产权制度体系化并与民法典恰如其分地衔接,这是学界亟需关注和研究的问题。知识产权法在民法典中的地位,实际上只是上述问题的一个重要侧面。
  但是,将知识产权纳入物权法中,并冠以“财产法’,之名,这会给立法带来难题。首先,传统的物权法规则是建立在有体物的基础之上,是对有体物占有、使用、处分的特别规则,这些制度不可能适用于知识产权。如果将知识产权纳入,形成财产法,那么财产法内部仍然会形成传统的“物权法”和“知识产权法”两个门类,财产法内部仍然无法整合。而所谓的知识产权法是理论上的一种概括。知识产权法内部体系是开放的,随时都有可能有新的权利加入。因此,对各项知识产权进行整合并作为财产法的一部分,在立法技术上存在着很大的困难。其次,如果将知识产权制度全部纳入民法典,则大量存在的程序性规范和公法规范将会使民法典在体系上难以协调,相关条文在性质上难以兼容,民法典也无法实现其形式上的审美要求。再次,现代知识产权法正处于不断发展、变革的过程之中,继著作权法商标法专利法后,商业秘密和反不正当竞争也纳入知识产权法范畴。现代知识产权体系也是一个不断创新的法律规范体系。随着现代科学技术的发展和国际经济新秩序的形成,知识产权立法日益呈现现代化、一体化的趋势。知识产权保护与国际贸易、经济有着不可分割的联系。因此,从国际范围上来看,知识产权法领域进入了一个统一标准的阶段。在这一背景之下,各国不得不“修纲变法”,按照《知识产权协议》等国际公约的要求,对本国知识产权制度进行修订。而将这种频频变动的法律置于一个相对稳定的民法典,显然是不合时宜的。从现代民法典体例对于知识产权制度的接纳上来看,都存在着巨大的问题,例如荷兰民法典就不得不将知识产权编剔除于民法典之外。[2]
  知识产权既然不能纳入物权法领域,那么其他财产权利(指除物权、债权、知识产权以外的无形财产权),能否纳入物权编,并冠以“财产法”对之进行调整呢?答案是否定的。因为这些无形财产从诞生之日起,始终是沿着非体系化的思路在发展的。在立法上如果企图用财产法来实现对于所有财产关系的调整,必将破坏原有的物权和债权体系结构,由于由“物”、“物权”和“债权”等基本概念所构架的民法规范已经形成了稳固的立法模式,所以,任何概念上的拓展都会牵一发而动全身,很难有所突破。在理论上必须承认,物权法只是调整“物权”的法律,债法只是调整“债权”的法律,想在这二者之间通过扩展概念或改变规则以调整无形财产,就目前而言,缺乏技术上和规则上的可能性。因此,笔者赞成仍然沿用“物权法”之名称,其调整范围仍然限于“有体物”。
  但是,大量的物权、债权之外的财产权利涌现出来,这是一个不争的事实。如上所述,笔者认为,在传统物权法的领域,不可能实现对于这些财产权利的调整。那么这些权利需不需要在民法典中予以体现呢?以苏永钦先生划分的三代民法典为例,法国、奥地利民法典为第一代民法典、德国、瑞士民法典是第二代民法典,而中国如果要制定民法典的话,显然属于第三代民法典。如果我们在民法典的财产权制度中,仍然只规定物权、债权两类财产权,面对铺天盖地的新气象视而不见,那么我们的民法典实难担当“第三代民法典”之重任。因此,我们必须发挥创造与整合能力,使民法典充满时代的气息,与社会的进步保持相应的弹性。此外,基于民法典是基本法,其与单行法是一般法与特别法的关系,我们也必须在民法典中找到这些财产权利的位置,否则法典的体系性效率无从得到体现。但是,是否在民法典中单独设一编进行规定呢?这是各国在迈入新世纪时,修改民法典所碰到的共同的问题。将物权、债权之外的财产权利全部纳入民法典会使民法典杂乱到不忍卒读的程度。这些财产权利都有~些特殊性,带有强烈的技术色彩,变动较快。因此,详尽地在民法典中予以规定肯定是不合时宜的。然而,只作原则性、一般性的规定也不可取。
  笔者认为,只有用整合财产权的方式才能解决这类问题。为此,我们倡导设立财产权总则,以次于民法总则的地位来整合各项财产权利,同时保留传统的物权法、债权法。这样,可以解决理论上无形财产、商事财产权利等在民法典中的位置问题,同时也避免了改动传统物权法这样大的体系之争的问题。遵循此一思路,这里财产权总则的设定也非概念法学意义上的财产权总则,而是在完整保留物权和债权规范的前提下,为知识产权、商事财产权等在财产权总则里面存在和发展的空间,以起到法典化的整合效果。至于知识产权、商事财产权和其他无形财产,除财产权总则予以一般规定外,仍应由知识产权法、商法和其他单行法来专门规定。这样,财产权总则将一如既往地统领传统民法领域的物权法和债权法,同时也统领了游离在法典之外的知识产权法、商法和民事单行法的相关财产权规范,物权法、债权法和单行法的地位一样,都是对某一类财产权的专门规定。这样,就能打破大陆法财产权体系的二元结构,建立一种多元结构、富有弹性的财产权体系,使它能够更好地适应社会经济的发展和需要。同时,也解决了理论上困扰已久的“民商合一”的问题。
  如上所述,财产权总则只是一个原则法,相应的财产权利的具体规定必须要到其他各编和单行法中去寻觅。对于财产权总则的大致框架,笔者是这样设想的:以“财产与财产权”为编,其中第一章“财产及其分类”;第二章“财产权及其保护与限制”;第三章“物权一般规则(效力与变动)”;第四章“债权一般规则(效力与分类)”;第五章“物权、债权相互之转化”;第六章“知识产权一般规则”;第七章“其他财产权”。在这个基本设想框架之下,物权法是由置于财产权总则中的“物权一般规则”与紧随财产权总则之后的物权编构成。
  二、物权法的基本体系
  在确定好物权法的定位问题之后,我们所要面对的,即是物权法内部结构问题。也就是通常所说,如何确定物权法的体系问题。关于物权法的体系,目前学界和立法界普遍赞成沿用传统民法的物权法总则、所有权、用益物权、担保物权、占有这种体系。[3]笔者的设想是在财产法总则中将物权的一般规则予以单独一章进行规定。因此在物权编中,不再设立

  ······

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