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【期刊名称】 《中国法律》
《人民调解法》:让人民调解回归民间
【英文标题】 People's Mediation Law:let the people return to civil mediation
【作者】 范愉【作者单位】 中国人民大学
【分类】 法律社会学【期刊年份】 2010年
【期号】 6【页码】 16
【全文】法宝引证码CLI.A.1154029    
  
  经历了一段沉寂甚至衰落之后,进科新世纪,基于社会纠纷解决的现实需求和国家治理战略的调整,人民调解得到了全面复兴和发展。然而,在新的时代背景下,一方面,调解在法治社会的正当性仍受到部分法律人和社会精英的质疑,调解被指为「和稀泥」、权利妥协、软化或弱化法律作用,甚至一部分人视其为传统社会落后遗存的象征;另一方面,人民调解的定位出现了一些模糊认识和不同的趋向。一些地方的司法行政机关,在积极推行调解员统一资格考试、强调通过提高学历和法律专业水准提高调解员素质的同时,却贬低村、居委会选举产生的、或兼职的调解委员。一些地方通过地方性法规和规章等推行所谓「庭式调解」,极力模仿诉讼程序。不仅如此,各种统计和学术研究都试图证明,随着「熟人社会」向「陌生人社会」转变以及法治社会的建构,人民调解的作用已经全面下降。凡此种种,都违背调解规律,不利于合意的达成,难以实现及时就地解决纠纷的目标;消解着人民调解的群众性、民间性等特点。
  此外,在各地的大调解实践中,还出现了大量以人民调解名义运行的行政调解,很多政府调解、信访机构都在以人民调解的名义参与纠纷解决。毋庸置疑,在我国,行政调解具有不可或缺的重要作用,但行政调解与人民调解的混同,却使得二者的定位都出现了混乱,可能招致人民调解行政化或「权力化」的质疑。
  在这种背景下,「完善人民调解制度,规范人民调解活动,及时解决民间纠纷,维护社会和谐稳定」就成为《人民调解法》的立法目的,而首先需要解决的就是其定位问题。鉴于近年来人民调解组织实际上已呈多元化格局,法律界人士曾有意通过这一立法,将人民调解改造为一种准司法性的纠纷解决机构,从而超越《宪法》的定位、脱离对基层自治组织的依附,吸纳大量法律职业者参与,同时通过加强司法行政机关对人民调解的管理,提高调解程序的正规化和调解协议的法律效力,使人民调解的法律地位和权威性得以进一步提升。然而,如果全面推行这一模式,必然会危及人民调解作为社区调解的定位及群众性特点。最终,《人民调解法》维持了《宪法》的既有框架,以村(居)委会人民调解组织作为基础和主体,同时通过开放性的制度设计,允许社会团体或者其他组织根据需要「参照本法有关规定设立人民调解委员会,调解民间纠纷」,为人民调解的多元化发展提供了空间。该法对人民调解作出了明确定义,强调了国家和地方政府对人民调解的责任,由此完成了人民调解在法治进程中的重构,使其向民间性、群众性、自治性回归。
  所谓民间性,是指人民调解不带有国家公权力性质,即非行政、非司法属性和功能。群众性,是指人民调解组织由普通民众组成和参与,具有非正式性、非职业化和多元化特点,其纠纷解决活动不具有职权色彩,调解员与当事人之间地位平等。自治性,则体现在人民调解组织作为基层自治的组成部分,独立于公权力机关,与司法行政机关和司法机关之间不具有行政隶属关系,主要通过其自我管理、民众监督实现其特有的社会功能。与西方国家的调解不同,人民调解组织并非由专职调解员经营的解决纠纷的机构,而是建立在基层的村、居委组织内的调委会。这种基层社会组织具有草根性和广阔的覆盖面,调解员往往是德高望重和热心公益的社区成员、地方精英或基层组织的领导,具有「熟人调解」的特点,其兼职身份也可能成为有利于调解的资源。调解网络可以深入到每个自然村、居民小组和楼道,企事业单位及其他社区,当纠纷发生时,调解员不仅可以在第一时间介入干预,及时就地调解,避免纠纷的升级和激化,而且可以通过民众的参与和协商民主,建立各种规则,包括乡规民约和社区公约等,以定分止争,并可以发挥弘扬道德文化、社区治理、动员和组织等方面的社会功能。此外,与市场化调解模式不同,人民调解作为一种不收费的公益性活动,在国家和地方政府的公共财政支持和自治组织的保障下,能够提供最具亲和力、便利性和低成本的解纷途径和服务。在制度设计上,《人民调解法》主要通过以下各方面体现这种民间性、群众性和自治性:
  首先,解纷依据的多元化,体现在《人民调解法》对「合法」原则的表述上。我国历来强调「依法调解」,但往往将其理解为「严格适用法律」,由此限制了民间调解对解纷依据的灵活运用和当事人的选择自由。人民调解法草案最初采用了依次列举调解依据的方式:「依据法律、法规、规章和政策进行调解,也可以在不违背法律、法规、规章和政策的前提下,遵循社会公德或者参考村规民约、社区公约、企事业单位规章制度和社会善良习俗进行调解」,这种表述在强调法律优先的同时,无法穷尽列举各种民间社会规范,如行业标准、宗教规范等,容易引起混乱和误斛。而立法者最终将「合法原则」表述为「不违背法律、法规和国家政策」,即「不违法」,而不是简单适用法律条文。由于民间纠纷涉及的法律绝大多数是任意性规范,而很多纠纷本身并非法律纠纷,这种规定有利于纠正以往对「依法调解」的错误理解,鼓励在调解中采用各种民间社会规范作为依据,发挥其变通、协商和选择的价值和作用空间,更符合社区调解的需要和规律。
  其次,在组织形式上坚持了以基层自治组织为基础,对调解员的构成、学历、职业背景等均未作出统一和过高的要求,以适应那些乡土性、群众性的基层社区调解的实际,避免法律职业对调解的深度渗透或垄断。同时,在开放式的制度设计中,这种「就低不就高」的做法,并不会妨碍新型或高端的调解机构根据相关法规及其特殊需要,设立专门的调解员遴选程序及准入标准,有利于保证人民调解本身的多元化需求。同时,立法在草案基础上增加了「人民调解委员会支持当地公道正派、热心调解、群众认可的社会人士参与调解」的条文,为民问团体、社会人士、志愿者参与调解提供了合法依据,有利于保证人民调斛的民主性和开放性,并有可能促使人民调解直接转型为现代公民社会的治理机制,成为连接传统社会共同体与当代公民社会、社区以及志愿者文化的纽带,在扩大公众民主参与的同时,将部分NGO组织纳人到体制内,发挥其社会治理功能。而「人民调解委员会应当有妇女成员,多民族居住的地区应当有人数较少民族的成员」的规定,则有利于维护多元文化和妇女权益等重要价值。
  第三,在程序设计上坚持了灵活适宜的原则,纠正了一味追求正规化、司法化的倾向。草案曾将程序规范化作为重点,除要求双方申请外,还规定调解步骤是:告知当事人调解规则;请当事人陈述纠纷事实;向当事人宣讲有关法律、政策规定;在当事人认可事实、分清责任、互谅互让、协商一致的基础上,提出纠纷解决方案,制作调解协议等。而立法机关根据各界的意见,在最后的修改中将其完全删除,改为:人民调解员根据纠纷的不同情况,可以采取多种方式调解民间纠纷,充分听取当事人的陈述,讲解有关法律、法规和国家政策,耐心疏导,在当事人平等协商、互谅互让的基础上提出纠纷解决方案,帮助当事人自愿达成调解协议。体现了对调解适宜程序原则的认同,不仅有利于转变司法化倾向,也更符合调解的实际需要。此外,对主动介入、及时就地解决、口头协议效力的确认都体现了这一原则。当然,这并不意味着所有的调解都不需要任何程序性规定,相对正规的乡镇街道和社区、消协、劳动、交通、医疗、商事等专业性调解组织都应该通过各种细则、法规和章程建立符合自身特色的专门程序。
  第四,明确人民调解是自治组织。但同时,国家亦不能放弃对人民调解的法律规制,在体制上,分别规定了地方政府的财政保障责任,司法行政机关的「指导」职责,以及法院的业务指导责任,压清了各机构与人民调解组织的关系。一方面,司法行政机关承担对人民调解行使组织管理、工作指导、人员培训和业绩效果评估等职责;另一方面,法院既可以通过培训、案例等进行业务指导,又可以通过调解协议确认程序进行司法审查、保障其合法性。在实践中,行政机关(如派出所)和法院亦可以通过多种方式引进入民调解参与司法辅助活动,形成民问调解与行政、司法程序的衔接。
  第五,通过规定调解员行为规范和当事人权利义务,实现人民调解的现代转型。适应人民调解的民间性,《人民调解法》去除了以往长期使用的一些职权色彩过于明显的用语,如回避、教育、「善于联系群众」、「查明事实、分清是非」等,体现了人民调解并非司法栽判的本质定位。针对模仿诉讼和为教育群众而长期采用的公开调解,规定了当事人有「要求调解公开进行或者不公开进行」的权利,这一规定与调解员的保密义务相结合,标志着人民调解向现代化转型迈出了重要的一步。尽管并未明确确立现代调解的保密原则,但至少表明「公开调解」惯行已开始被废弃,这种做法不仅有利于保护当事人的权利,也更容易促成调解协议的达成,使调解的优势和利益能得到更好的体现。由此,也将带来人民调解在理念、程序和方法等方面的重大变革,对于人民调解员的行为具有非常重要的规范引导作用
  最后,调解协议不具有强制效力。《人民调解法》将人民调解协议的效力表述为:「经人民调解委员会调解达成的调解协议,具有法律约束力,当事人应当按照约定履行。」法律实务界人士和部分学者曾力主调解协议效力应高于合同效力,甚至可强制执行,认为只有如此,才能进一步提高人民调解的法律地位和作用。应该承认,由于调解人的参与和作用,调解协议确实有别于一般合同,在诉讼中可作为双方意思表示的证据,并具有时效中断效力。尽管如此,人民调解协议本质上仍属于「私法上的和解」,依靠诚信和自律履行,不能直接作为强制执行的依据,具有相当于合同效力的法律约束力,不能限制当事人另行起诉只有通过司法确认,调解协议才可转化为「诉讼上的和解」,产生相当于生效判决的强制执行效力。
  两种情况下,当事人都可以提起无效或撤销之诉或再审意义上的司法救济。总之,调解协议体现的是私法自治与合意性,而司法确认则体现了司法审查和公权力的监督、制约和保障作用。从强制力和执行的角度而言,调解协议与合同并无本质区别,本质上是当事人的合意,而不是公权力行为和决定,其效果应是有利于自觉履行。因此,调解协议的法律约束力重在维护私法自治,强调当事人诚信和自动履行,应尽量减少调解协议进入强制执行的比例;而调解组织对调解协议履行的监督,属于其责任或义务,对当事人亦不具有强制性。事实上,除少数情况外,大多数自愿达成的调解协议都可以自动履行,只有在无法即时履行等特殊情况下,才需要对调解协议进行司法确认。过分强调调解协议的强制力容易给调解员、社会公众和当事人带来误导,甚至进一步强化其职权色彩,影响调解的合意价值;必须依靠强制执行的调解协议,往往隐含着较大的风险,难以达到和谐、自主和双赢的目标,因此不应作为调解的追求。
  毫无疑问,《人民调解法》的制定实施将会给人民调解带来重要的发展契机,对纠纷解决实践和民众行为起到指引作用,同时也有利于其他民间调解的发展。然而,必须指出,犹如中国以往的立法一样,《人民调解法》整体比较粗放,存在模糊和不确定因素,对很多大家关注的重要问题并没有给出具体答案。现实中,人民调解组织能否发挥其社会功能,仍取决于基层组炽的具体情况、社会环境、公共道德、社区民众的素质和地方政府的重视等多种因素,存在极大的地方差异。仅仅依靠一部法律,也不足以在全社会建立诚信、理性、宽容、自治和协商的文化氛围和机制。在社会转型过程中,旧的共同体已经解体,而新的社区又尚未真正形成,如何在新型社区建构中,培养现代公民社会的理念,调动社区民众和志愿者的广泛参与,提高协商民主和自治能力,弱化社区调解的职权色彩,避免法律职业的过度渗透和垄断,将是今后需要长期关注的重要问题。调解实务中的调解员角色香港大学法律援助项目小组
  从古至今,我国是一个崇尚和谐的民族,特别看重人伦之间的和谐。正因如此,调解这种以协商为基础的纠纷解决机制,一直被认为是最理想的纠纷解决机制。调解在民间的适用甚为普遍,尤其在乡土社会,调解往往是农民解决纠纷的首选方法。
  在我国步向法治社会的进程中,虽然曾有一段时间人们对调解的继续适用和存在价值提出质疑,甚至是否定,但是随着国际间提倡替代性纠纷解决机制趋势的影响,以及近年我国国家领导人大力呼吁构建和谐社会的要求,调解再次受到重视,且占着日益重要的地位。
  本文通过对西方国家关于调解的文献的解读,旨在为国内(特别是基层)的调解员提供一些实务性较强的指南,以作参考之用。
  众所周知,调解是一项对技巧要求很高的工作,调解员的调解技巧直接影响调解的结果及其公正性。调解程序中,调解员所担当的角色,是营造合适的条件和提供所需要的协助,以便调解双方有效进行谈判和达成和解。要扮好这个角色,调解员必须在调解过程中恰如其分地发挥作用。
  至于调解员在案件调解中的实际作用,则视案件的性质、调解对象的性格、调解员所属的单位、调解协议书的规定,以及调解员专业守则中关于调解员的角色和作用的规定而有所不同。
  尽管如此,调解员在调解中的作用一般包括以下几个方面:
  一、建立调解对象对调解员的信任和信心
  对调解员而言,调解对象对他们的信任和信心,是调解成功与否的关键。调解对象相信调解员是可靠的、中立的,且不会以其个人意见和价值观影响调解对象。调解对象对调解员的信任,不但有助于确保双方认真和有诚意地参与调解,而且为他们在调解过程中的合作打下了良好的基础。事实上,当调解对象对调解员建立了信任和信心之后,调解员可以借此更好地发挥其在调解中的其他作用,例如,他可以在单方会面中协助调解对象衡量他提出的和解建议的可行性。
  调解对象对调解员的信任和信心应该在调解的准备阶段建立,并在整个调解过程中保持着这种关系。以下是调解员可以用以争取和加强调解对象对其信任和信心的手段:
  向调解对象表示关心和尊重;
  向调解对象表明自己的丰富调解经验和资格;
  向调解对象解释调解程序及确认有关程序的有效性;
  运用良好的聆听技巧聆听调解对象的陈述,并尽量瞭解调解对象的陈述内容以及他们的情感和需要;
  运用良好的人际沟通技巧、保持中立和公平地主持调解;
  在单方会面时运用「同理心」与调解对象建立特殊关系,以争取他们的信任。
  除此之外,有些调解员会通过没有参与调解但对调解具有影响力的第三者协助加强调解对象对他们的信心。
  调解员同时应该确认和处理其他参与调解人士的特别需要,例如,如果有关人士是高级行政人员,他们可能需要显示他们的地位和受到尊重;如果是律师,他们也可能需要其名誉得到尊重;对于调解对象的支持者,他们可能需要人身安全得到保障。调解员在照顾调解对象需要的同时能照顾到其他参与调解人员的需要,应该会使调解工作更加顺利。
  此外,调解员确保对调解结果有影响的人参与调解、避免在实体性问题上做出偏袒一方的主张、确保单方会面的内容保密、与调解双方共同制订调解规则、严格执行有关规则,以及认真处理任何违反调解规则的行为等,同样有助于调解员获取调解对象对其的信任和信心。
  但是,一旦在调解过程中任何一方对调解员的公正性产生怀疑,将会使调解员的地位受到威胁,此时,调解员应及时向有关调解对象再次详细解释调解员的角色和作用,消除他对调解员公正性的怀疑,从而恢复他对调解员的信心。
  二、构建有效协商的框架
  调解员应该至少从实质方面、程序方面和情感方面建立适合的框架,让调解对象能有效地合作,共同解决问题。例如:
    实质方面:调解员应主动要求与调解双方会面,并安排舒适方便且具备调解所需设施的场地进行会面。调解员应恰当地利用环境因素,增加调解双方之间的合作和沟通。这种以安排会面的方法所建立的沟通框架,在调解的最初阶段适用。
    程序方面:为调解提供一个明确的程序安排,制订和采用调解议程,维持调解过程中的秩序,处理程序方面的争议,以及安排调解的场地和时间等。调解员可以在程序方面建立有利于调解对象沟通的框架。如果该调解需要通过多次会面来完成,调解员还应考虑到日后会议的时间安排。虽然调解员在主持调解时扮演一个权威性的角色,但是他并不需要以其行动表现其权威。相反地,他应该在调解过程中适当地征询调解双方的意见。
    情感方面:调解员采用正面的语调,自信的表现,强调严格执行调解的保密原则,以幽默的方法缓和紧张的气氛,以及提供安全的环境让调解对象发泄情绪,有助于从情感方面营造有利于调解双方合作解决问题的氛围。另外,有些调解员还会聆听调解对象的负面情绪表达,以及在调解过程中尽量保护所有调解参与人的面子。良好的沟通有助于营造理想的调解氛围,例如圆滑的说话和以认同的语调把调解一方的立场向另一方转达,都可以缓和调解双方之间的紧张关系。情感方面的沟通框架会在调解过程中的各个阶段形成。
  调解员的开场陈述为其本人提供设定调解程序的机会,例如调解员可以在作出开场陈述时,向调解对象陈述调解规则。当调解对象做出违反调解规则的行为时,调解员可以视实际情况采用以下方法处理有关违规行为:
  ·不作处理,因为有关违规行为并不重要或不需要干预;
  ·通过提出其他问题,分散调解对象对有关违规行为的注意力;
  ·中立地向调解双方重申调解规则,并要求他们重新承诺遵守有关规则;
  ·谴责违规的调解对象;
  ·以单方会面代替共同会面;
  ·以「明耻」的方法使调解对象遵守调解规则。
  除了申明调解规则之外,调解员还可以把有关调解资料和需要处理的事项列于纸上或白板上,使调解对象知道他们所关心的事项将会被处理,并清楚地显示出调解的程序,需要处理事项的先后次序,以及调解的进度。当争议出现时,这些明列的资料更可作为参

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