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【期刊名称】 《武大国际法评论》
中国国际民事诉讼原则(建议稿)
【作者】 何其生万钧秦红嫚王盛哲司文田新月南楠唐塞潇
【作者单位】 武汉大学国际法研究所; 武汉大学国际法研究所; 武汉大学国际法研究所; 武汉大学国际法研究所; 武汉大学国际法研究所; 武汉大学国际法研究所; 武汉大学国际法研究所; 武汉大学国际法研究所
【分类】 民事诉讼法【期刊年份】 2015年
【期号】 2【页码】 2
【全文】法宝引证码CLI.A.1216784    
  目次
  一、《中国国际民事诉讼原则(建议稿)》起草说明
  二、中国国际民事诉讼原则(建议稿)
  三、《中国国际民事诉讼原则(建议稿)》释义
  1.国家主权原则
  2.司法救济原则
  3.平等和对等原则
  4.国际条约优先原则
  5.适当法院原则
  6.程序公正原则
  7.程序公开原则
  8.法院地法原则
  9.既判力原则
  10.支持和监督仲裁原则
  11.公共秩序原则
  一、《中国国际民事诉讼原则(建议稿)》起草说明
  2014年10月,中国国际私法学会常务理事会通过了何其生教授申请组建国际民事诉讼专题研究委员会的决定。委员会的宗旨是研究国际民事诉讼基本理论,推动中国国际民事诉讼程序规则的改革,促进国际民事诉讼人才的培养。此后,何其生教授将起草示范性质的《中国国际民事诉讼原则和规则》作为委员会的核心任务之一,并建立工作小组分阶段实施。2015年的工作重点是起草中国国际民事诉讼的原则。工作小组力图以开放性的态度来建构中国国际民事诉讼的体系、指导精神和立法基础。工作小组先后召开了7次会议,完成了《中国国际民事诉讼原则(建议稿)》初稿的起草工作,并建立了信息和资料共享平台。
  2015年4月17日,何其生邀请国内研究国际民事诉讼的专家学者在武汉大学召开了第一届中国国际私法学会国际民事诉讼专题研究委员会研讨会暨“大国司法与中国国际民事诉讼法改革”论坛。研讨会得到了司法文明协同创新中心的资助,得到了中国国际私法学会会长黄进教授的大力支持。武汉大学法学院院长、中国国际私法学会常务副会长肖永平教授参加了会议,并对国际民事诉讼专题研究委员会今后的工作给予了指导。与会人员包括:华东政法大学杜涛教授;中南财经政法大学徐伟功教授;南京大学法学院副院长宋晓教授;澳门大学法学院涂广建教授;中山大学法学院罗剑雯教授、王承志副教授;武汉大学国际教育学院邹国勇副教授;武汉大学国际法研究所甘勇副教授、乔雄兵副教授、朱磊博士;华东政法大学李晶副教授;安徽大学法学院范晓亮博士;华北水利水电大学法学院万钧副教授;《法商研究》何艳编辑、《武汉大学学报》李媛编辑;湖北省高级人民法院杨羽法官以及武汉大学国际法专业和民事诉讼法专业博士生等40多人。会议得到了中国法学创新网和中国国际私法学会网站的报道和关注。
  此次论坛的一个重要环节就是讨论《中国国际民事诉讼原则(建议稿)》。与会的专家逐条审阅和讨论了建议稿的内容,在条文设置、条文内容和条文顺序上,阐述了真知灼见。根据这些建议,工作小组再次修改了条文的内容,并调整了释义的内容。由于能力所限,建议稿肯定存在不少疏漏,敬邀各位同仁批评指正。
  二、中国国际民事诉讼原则(建议稿)
  1.国家主权原则
  1.1中华人民共和国人民法院依法独立审判涉外民事案件,审查外国法院判决和外国仲裁裁决承认和执行的申请,并依法作出裁决。
  1.2针对外国国家及其财产提起的诉讼,以及所采取的强制性措施,需要得到该外国的同意。中华人民共和国法律及其参加的国际公约中规定的不得援引国家豁免的情形除外。
  1.3国际组织享有的司法豁免权依照中华人民共和国法律和国际条约以及该国际组织与中华人民共和国主管机关达成的协定予以确定。
  1.4对享有外交特权与豁免权的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。
  2.司法救济原则
  人人平等地享有司法救济的权利,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、国籍或其他身份等而有区别。
  3.平等和对等原则
  3.1外国人、无国籍人、外国企业和其他组织在中华人民共和国境内同中华人民共和国公民、企业和其他组织有同等的诉讼权利,承担同等的诉讼义务。法律有特殊规定的除外。
  3.2外国法院对中华人民共和国公民、企业和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和其他组织的民事诉讼权利实行对等原则。
  3.3若一国没有相反证明,推定该国给予中华人民共和国公民、企业和其他组织同等的民事诉讼权利。该国公民、企业和其他组织在中华人民共和国的民事诉讼地位适用本条第一款的规定。
  4.国际条约优先原则
  中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本规则有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。
  5.适当法院原则
  5.1人民法院应当依据本规则的规定,合理、适当地对涉外民事案件行使管辖权。
  5.2对本规则没有规定的涉外民事案件管辖权,人民法院行使管辖权时应当考虑以下因素:
  (1)当事人的意思表示;
  (2)案件与法院地的联系;
  (3)当事人权利救济的必要性;
  (4)当事人行使诉讼权利的便利;
  (5)判决承认与执行的可能性。
  6.程序公正原则
  6.1人民法院审理涉外民事案件,应根据法律和事实公正审判,不受外界的干扰。
  6.2人民法院审理涉外民事案件,应当以合法、及时、有效的方式向当事人送达诉讼和非诉讼文书。
  6.3当事人应有公平的机会提出事实和法律的主张,提交证据,进行答辩。
  7.程序公开原则
  7.1人民法院依法公开审理涉外民事案件,所作出的判决应当公开,但法律另有规定的除外。
  7.2涉外民事案件的卷宗和档案应当公开,涉及国家安全、商业秘密、个人隐私的部分除外。
  8.法院地法原则
  人民法院审理涉外民事寒件,诉讼程序适用法院地法,但法律另有规定的除外。
  9.既判力原则
  人民法院作出的涉外民事案件的判决发生法律效力后,以及外国法院作出的已生效判决经中华人民共和国人民法院承认后,在中华人民共和国具有既判力。但外国法院对中华人民共和国人民法院判决的效力加以限制的除外。
  10.支持和监督仲裁原则
  在本规则规定的事项上,人民法院支持国际商事仲裁的发展,依法对国际仲裁予以协助、进行必要的监督。
  11.公共秩序原则
  依照本规则所规定的国际民事诉讼程序,不得违反中华人民共和国的公共秩序。法小宝
  三、《中国国际民事诉讼原则(建议稿)》释义
  【条文设置、顺序及创新点】
  国际民事诉讼法原则是国际民事诉讼的核心问题,也是起草国际民事诉讼规则应把握的准线。就国际民事诉讼而言,不仅涉及法院与内国当事人的关系,还涉及外国当事人的诉讼地位、法院与外国当事人之间的关系,甚至是国与国之间司法权的博弈。国际民事诉讼的原则不仅要考虑这些极为复杂的社会关系和法律关系,而且要体现国际民事诉讼活动所应遵守的基本准则。
  国际民事诉讼与国内民事诉讼活动既有许多相同之处,也有很多不同。作为民事诉讼活动的一种,国内民事诉讼活动的基本原则无疑应该为国际民事诉讼所遵守,但国际民事诉讼的原则应该有特殊之处。另外,起草国际民事诉讼的原则至少应考虑如下因素:一是贯穿国际民事诉讼活动的准则,或者说国际民事诉讼应该遵守的一些精神;二是在国际社会中已经形成的一些共识性的原则;三是虽然不是贯穿国际民事诉讼程序的整个过程,但对国际民事诉讼程序至关重要的一些原则。
  出于对这些因素的考虑,国家主权原则和公共秩序原则不仅贯穿国际民事诉讼活动的始终,而且是国际民事诉讼程序不能逾越的底线。二者从积极和消极两个方面共同为国际民事诉讼营造了一个平等互利、相对安全的法律环境。而司法救济原则、平等和对等原则、法院地法原则以及国际条约优先原则,不仅是国际社会的共识,也是我国法院的习惯做法。在国际民事诉讼程序中,适当法院原则划分了中国法院与外国法院对于涉外案件的管辖权。诉讼程序启动以后,程序公开原则、程序公正原则和既判力原则等共同指引诉讼顺利进行,保证诉讼程序的公平和正义。而在处理国际民事诉讼和其他非诉讼争议解决机制的关系上,诉讼与仲裁的关系是一个很好的缩影。支持和监督仲裁原则界定了国际民事争议案件中司法权和仲裁权的权力范围和权力分配。
  在此次中国国际民事诉讼原则的起草上,国家主权原则是统领性原则,置于各原则之首。司法救济原则作为人人在法律面前平等原则的体现以及人权保障的核心内容,列人第二条。平等和对等原则是建立公平诉讼环境的基础性原则,位列第三条。国际条约优先原则既涉及国家的义务、国家之间的关系,也涉及法律的适用问题,因其具有宏观视角,故列为第四条。适当法院原则、程序公正原则、程序公开原则、法院地法原则和既判力原则是依据诉讼程序的过程而列举,包括了对管辖权、诉讼程序、法律适用和法院判决效力等问题的规制,依次列为第五、六、七、八、九条。支持和监督仲裁原则以司法制度和仲裁制度的关系为视角,独立其他内容,故列为第十条。公共秩序原则是防御性和保护性原则,一般很少适用,[1]相比于前十条原则的正面规定不同,该原则是反面规定,与第一条国家主权原则一起,从正反两方面对国家利益和社会利益进行保护,故将该原则置于最后。
  此次起草的中国国际民事诉讼原则主要有以下创新和突破:
  (1)在国家主权豁免的问题上,考虑到目前我国外交部门和法院实践中所采取的绝对豁免的立场,也通过“中华人民共和国法律及其缔结或参加的国际公约中规定的不得援引国家豁免的情形除外”的规定,为我国未来通过参加国际条约或颁布新的法律采取限制性豁免预留了空间。
  (2)在互惠问题上,我国目前主要采取法律互惠和事实互惠的做法,而本原则在采取对等限制的同时,采取推定互惠的做法,以积极的态度推进国际民事诉讼的合作。
  (3)在管辖权的问题上,通常遵循法定原则。但本原则主张法院行使管辖权不仅要合法,而且要合理和适当,旨在为未来非方便法院原则、平行诉讼问题的处理埋下伏笔。同时对于必要管辖,列出了法院行使管辖权所应考虑的五点因素。
  (4)在我国法院作出的已生效涉外判决的既判力问题上,我国法律从来未进行过宣示;对于已被我国法院承认的外国法院判决,其既判力问题在我国也存有质疑。本原则明确了上述判决的既判力问题。同时,考虑到有些国家可能会因我国过多的审判监督程序而否认我国法院判决的既判力,还专门规定了对等限制。
  (5)本原则首创地规定了支持和监督仲裁原则,明确人民法院应该支持国际商事仲裁活动,避免司法的过度监督,从而推动国际商事仲裁和其他非诉讼争议解决机制在中国的发展。
  1.国家主权原则
  1.1中华人民共和国人民法院依法独立审判涉外民事案件,审查外国法院判决和外国仲裁裁决的承认和执行申请,并依法作出裁决。
  1.2针对外国国家及其财产提起的诉讼,以及所采取的强制性措施,需要得到该外国的同意。中华人民共和国法律及其缔结或参加的国际公约中规定的不得援引国家豁免的情形除外。
  1.3国际组织享有的司法豁免权依照中华人民共和国法律和国际条约,以及该国际组织与中华人民共和国主管机关达成的协定予以确定。
  1.4对享有外交特权与豁免权的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。
  【制定目的】
  本条所规定的国家主权原则包含以下两个方面的内容:一是宣示中华人民共和国人民法院享有涉外民事案件的管辖权和审查外国法院判决与外国仲裁裁决承认和执行申请的权力;二是在国际民事诉讼活动中,规定外国国家、个人和国际组织享有一定程度的豁免权。
  【条文释义】
  1.1评注
  第1.1条规定了两个方面的内容:一是司法管辖权;二是审查外国法院判决和外国仲裁裁决的承认和执行申请。
  (―)司法管辖权
  国际民事诉讼中的管辖权是指在国家具有司法权的前提下,该国法院对具体的涉外民事案件所具有的管辖权。除了国际法的限制之外,现代国家都拥有完全独立自主的司法管辖权。
  我国对涉外民事案件享有管辖权,而行使审判权的机构是人民法院。中华人民共和国宪法(以下简称《宪法》)第123条规定,中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。第126条规定:人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。《中华人民共和国人民法院组织法》(以下简称《人民法院组织法》)第1条也规定:中华人民共和国人民法院是国家的审判机关;第3条规定:保护公民私人所有的合法财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利……;第4条规定:人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
  按照国家主权原则,每一个主权国家都有属人管辖权和属地管辖权。一个国家具有公法意义上的管辖权并不意味着该国会对所有的民事案件实施管辖。[2]目前包括我国在内的大多数国家,都采取属人管辖和属地管辖相结合的立法方式。[3]
  本规则所确立的行使管辖权的标准,在第5条适当法院原则中规定。
  (二)审查外国法院判决和外国仲裁裁决的承认和执行申请
  任何国家法院的判决都是司法机关依据本国司法主权,对一定的争议所作出的,原则上只能在判决国境内生效,没有域外效力。外国的任何机关或个人都不能在他国领域内强制执行其所属国法院作出的任何判决,这是国际社会公认的原则。但现代各国都在一定条件下承认和执行外国法院的判决。为此,各国法律和一些国际公约都对此进行了规定,如海牙《民商事案件外国判决的承认和执行公约》(1971)(以下简称《外国判决的承认和执行公约》)第4~12条就详细规定了承认和执行外国判决的条件。
  《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)[4]、我国与外国缔结的双边司法协助条约[5]中均有规定。对外国仲裁裁决申请在本国承认和执行的,人民法院需要依据相关法律和国际条约对仲裁裁决作出审查。[6]这也是国家司法权的具体体现。
  本条中所称“外国法院判决”既包括外国内国法院所作出的民事判决,也包括国际法院(ICJ)和欧洲法院(ECJ)所作出的民事判决。
  1.2评注
  第1.2条规定的是对外国国家及其财产的豁免。我国一直坚持绝对豁免原则,本规则制定的意图在于在不违反我国现有立场的情况下,保留了根据条约或新的法律采纳限制豁免原则的可能性,为以后人民法院对外国国家及其财产行使管辖权预留空间。
  在司法实践中,我国处理的有关国家豁免的事件主要有:1949年的“两航公司案”、1951年的“游轮案”、1977年的“烟火案”和1979年的“湖广铁路债券案”[7]。从案件的经过来看,中国政府坚持绝对豁免原则,拒绝外国法院的司法管辖,但中国的态度并没有实际影响外国法院作出判决。
  一方面,采取限制豁免原则的国家,不理会我国绝对豁免的态度,对中国的国有企业进行诉讼管辖,扣押执行财产。另一方面,我国法院对外国国家和国际组织采取绝对豁免的态度,使许多案件中的原告当事人由于无法起诉而不能获得赔偿。两方面都不利于保护我国公民和企业的利益。
  中国尚无有关国家及其财产豁免的专门立法。但中国已签署了一系列体现限制豁免原则的公约。例如,我国于1980年签署了1969年《国际油污损害民事责任公约》,该公约第11条第1款规定:“本公约各项规定不适用于军舰或其他为国家所有或经营的在当时仅用于政治的非商业性服务的船舶。”我国于1982年签署了《联合国海洋法公约》,该条约的第329596条规定了外国军舰和非商业用途的政府船舶的司法豁免。
  中国于2005年签署了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》(以下简称《国家及财产豁免公约》),该公约是采用限制豁免原则的最重要的国际条约。该公约第5条规定:一国本身及其财产遵照该公约的规定在另一国法院享有管辖豁免。第8条第1款规定:在下列情况下,一国不得在另一国法院的诉讼中援引管辖豁免:(a)该国本身提起该诉讼;或(b)介人该诉讼或采取与案件实体有关的任何其他步骤。但如该国使法院确信它在采取这一步骤之前不可能知道可据以主张豁免的事实,则它可以根据那些事实主张豁免,条件是它必须尽早这样做。第2款规定:一国不应被视为同意另一国的法院行使管辖权,如果该国仅为下列目的介入诉讼或采取任何其他步骤:(a)援引豁免;或(b)对诉讼中有待裁决的财产主张一项权利或利益。第3款规定:一国代表在另一国法院出庭作证不应被解释为前一国同意法院行使管辖权。第4款规定:一国未在另一国法院的诉讼中出庭不应被解释为前一国同意法院行使管辖权。公约第三部分规定不得援引国家豁免的诉讼,包括商业交易,雇佣合同,人身伤害和财产损害,财产的所有、占有和使用,知识产权和工业产权,参加公司或其他集体机构、国家拥有或经营的船舶,仲裁协定的效果。
  目前大多数国家和地区都采取的是限制豁免原则。如美国《外国主权豁免法》(1976)、英国《国家豁免法》(1978)、哈萨克斯坦《哈萨克斯坦共和国民事诉讼法法典》(1997)(以下简称《哈萨克斯坦民诉法典》)、加拿大《外国国家在加拿大法院豁免法》(1982)以及《关于国家豁免的欧洲公约》(1972)。
  1.3评注
  国际组织及其财产享有的司法豁免权的情形与条件参照1.2条释义。
  1.4评注
  为了保证外交代表、外交代表机关以及外交人员进行正常外交活动,各国根据相互尊重主权和平等互利的原则,按照国际惯例和有关协议相互给予驻在本国的外交代表、外交代表机关和外交人员一种特殊权利和优遇,其中包括民事管辖豁免。
  中国签订或加人的国际公约和《中华人民共和国领事特权与豁免条例》(1990)(以下简称《领事特权与豁免条例》)中均有规定。《维也纳外交关系公约》第31条规定了下述情况外交人员不能援引民事管辖的豁免权,即:涉及外交人员在驻在国私有不动产的物权(如房屋)诉讼;外交人员以私人身份卷入的遗产继承诉讼;外交人员在驻在国从事获利的商业和其他私人职业活动引起的诉讼。
  在我国,《外交特权与豁免条例》第14条规定:外交代表享有民事管辖豁免和行政管辖豁免,但下列各项除外:外交代表以私人身份进行的遗产继承的诉讼;外交代表违反第25条第3项规定在中国境内从事公务范围以外的职业或者商业活动的诉论。《领事特权与豁免条例》第14条规定:以下领事官员和领馆行政技术人员执行职务的行为享有司法管辖豁免:涉及未明示以派遣国代表身份所订的契约的诉讼;涉及在中国境内的私有不动产的诉讼,但以派遣国代表身份所拥有的为领馆使用的不动产不在此限;以私人身份进行的遗产继承的诉讼;因车辆、船舶或者航空器在中国境内造成的事故涉及损害赔偿的诉讼。[8]
  2.司法救济原则
  人人平等地享有司法救济的权利,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、国籍或其他身份等而有区别。
  【制定目的】
  “有权利必有救济”,已经成为很多国家宪法和国际公约所共同确立的一项原则。在现代法治国家中,获得司法救济的权利是包括宪法在内的全部国家法律的基本任务之一。纵观世界各国的实践与立法,大多数国家对公民的基本权利进行司法救济作了具体的规定。同时,司法救济权作为一项基本人权,对司法救济权的确认与保护亦逐渐成为一种国际化趋势,很多国际人权公约都对此进行了规定。例如,《世界人权宣言》(1948)、《公民权利和政治权利国际公约》(1966)、《经济、社会和文化权利国际公约》(1966)等均规定了公民的司法救济权。我国宪法对公民的各项基本权利作了具体的规定,尤其是2004年的宪法修正案中明确规定了对人权的保护,强调在法律面前人人平等的原则下,公民有获得权利救济的权利,包括提起申诉和控告的权利等。综上所述,确立司法救济原则,既符合现代法治国家发展的需要,又符合保护人权的国际化发展趋势。在涉外民事诉讼中,对当事人平等地采取一定的救济措施,不但保证其通过法律程序获得司法救济,保护当事人的民事权利,而且有利于涉外民商事活动的正常开展。
  【条文释义】快醒醒开学了
  评注
  所谓司法救济权是指任何人当其宪法和法律赋予的权利受到侵害时,均享有向独立而无偏倚的法院提起诉讼,并由法院经过正当审讯作出公正裁判的权利。[9]此处的“救济”要做广义上的理解,具体而言包括以下两个层面:首先,在发生纠纷时,人人平等地享有通过司法途径获得救助的权利。换而言之,任何人在其权利受到侵害时或与他人发生权利义务争执时,均有法定的权利以及实际的可能向有关司法机关要求予以保护或者救济。司法机关应该按照正当的法定程序以及适当的法律做出公正的裁决。其次,本原则下的“救济”还应当包括弱势群体得到司法救助的权利。学界关于弱势群体的定义及其内涵和外延尚未达成一致意见,此处的弱势群体主要是指无法享有和实现基本权利的群体。对弱势群体提供必要的、行之有效的司法救助制度,有利于化解纠纷,维护当事人的利益和司法公正,保障平等地行使诉权。纵观各国立法及实践,对弱势当事人提供司法救助,一般是通过对当事人缓交、减交或免交诉讼费用的救济措施,减轻或者免除经济上确有困难的当事人的负担,保证其能够正常参加诉讼,依法维护其合法权益。本原则就是通过上述两个层面实现当事人在法律面前均一律平等地享有司法救济的权利。
  司法救济被许多国际公约所关注,成了国际公约确认和保障的对象,呈现出国际化的趋势。在国际公约层面,1980年海牙《国际司法救助公约》(以下简称《司法救助公约》)确立了在国际民事诉讼中就司法救助事项进行了详细的规定。《世界人权宣言》(1948)第8条和第10条确立了司法救济权保障的国际标准。《公民权利和政治权利国际公约》(1966)第14条亦规定了人人在法院和裁判所前一律平等,同时要求每一个缔约国都应当保证在其领土内和受其管辖的一切人都享有该公约所承认的权利,并且保证任何人在其为公约所承认的权利和自由受到侵犯时,都能获得司法救济。
  此外,一系列的国际法律文件或区域性国际公约又进一步重申或细化了对司法救济权的保障。如《欧洲人权公约》(1950)的第6条、第7条,《美洲人权公约》(1969)的第7条、第8条,《非洲人权和民族权宪章》(1981)的第7条第1款都对司法救济权作了规定。与此同时,很多国家为了加强对司法救济权的保障,除了在国家宪法中将司法救济权作为一项重要的权利予以明确外,还在程序法中对司法救济权进行了进一步的规定。例如,《日本民事诉讼规则》(2004年修订)(以下简称《日本民诉规则》)第4章第3节就对司法救济中的诉讼救助的内容进行了具体规定。[10]
  2000年,最高人民法院公布的《司法救助规定》,使我国的司法救助制度大大向前迈进了一步,但是,《司法救助规定》只是就司法救助制度进行了规定,尚未对司法救济的另一个层面的内容予以规定,所以还存在着完善的空间。因此,建议我国在今后设计具体的规则时,可以参照国际条约以及其他国家的规定,对司法救助的合理提供、诉讼费用担保的免除、记录和判决书的取得等内容进行详细规定。
  3.平等和对等原则
  3.1外国人、无国籍人、外国企业和其他组织在中华人民共和国境内同中华人民共和国公民、企业和其他组织有同等的诉讼权利,承担同等的诉讼义务。法律有特殊规定的除外。
  3.2外国法院对中华人民共和国公民、企业和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和其他组织的民事诉讼权利实行对等原则。
  3.3若一国没有相反证明,推定该国给予中华人民共和国公民、企业和其他组织同等的民事诉讼权利。该国公民、企业和其他组织在中华人民共和国的民事诉讼地位适用本条第一款的规定。
  【制定目的】
  本条设计的目的有两点:第一,赋予外国人[11]和内国人平等的民事诉讼地位,避免外国人的权利因为其域外身份而受到特殊照顾或者限制,通过程序公正促进实体公正;第二,保护我国公民、企业和其他组织[12]在国际民事诉讼中的地位,并通过正、反两个方面来实施:一是宣誓和反向激励,若某国恶意限制我国国民的民事诉讼权利,实行对等报复,一定程度上使外国迫于压力给予我国国民平等的民事诉讼地位;二是在没有相反证据证明的情况下,实行反向推定,在国际民事诉讼中主动给予该国国民平等的民事诉讼权利,争取我国国民在该国进行民事诉讼时,获得相应待遇的机会。
  【条文释义】
  3.1评注
  本条第1款规定的是外国人民事诉讼地位的平等原则。条文设计包括三个方面的内容:一是外国人在内国境内时,有将争议诉诸司法并寻求保护的权利;二是外国人在内国境内参与民事诉讼时,享有与内国人同等的民事诉讼权利,并承担同等的民事诉讼义务,其民事诉讼权利不因其为外国人而受到限制;三是外国人在内国境内享有的民事诉讼权利不能超出内国人所享有权利范围,一国出于维护自身利益的需要以及互惠等因素的影响,在赋予外国人与内国人平等的民事诉讼权利时,可以对这种权利进行限制。这种限制体现在两个方面:第一,外国人所享有的民事诉讼权利不能超过内国人所享有的权利范围;第二,出于国家利益的需要,我国法律可以对他国国民所享有的权利进行特殊的规定。
  外国人的民事诉讼地位在历史上有一个演变过程,其经历了从敌对、不能在国内提起民事诉讼,到内国一定程度上承认外国人的权利,再到内国普遍承认外国人与内国人享有平等的民事诉讼地位的一个过程。外国人民事诉讼地位的平等原则是国际法上国民待遇原则在国际民事诉讼中的具体体现。[13]
  赋予外国人与内国人平等的民事诉讼地位是当今国际社会的普遍做法,例如,《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第一百零五号法》(1992)(以下简称《罗马尼亚国际私法》)第163条第1款,[14]《哈萨克斯坦民诉法典》第413条第1款和第2款,[15]《格鲁吉亚关于调整国际私法的法律》(1998)(以下简称《格鲁吉亚国际私法》)第57条,[16]均规定内外国当事人在国际民事诉讼程序中享有同等的权利、并履行同等的义务。根据《宪法》的规定,外国人的合法权利受我国法律保护。[17]同时,《民诉法》的规定说明,宪法中规定的权利涵盖程序性事项,即外国人在我国进行民事诉讼时,与我国当事人享有同等的民事诉讼权利、履行同等的民事诉讼义务。[18]需要注意的是,此处的平等并不仅是一种形式上平等的宣称,它要求考虑诸多具体的程序性因素以实现司法正义。美国法学会和国际统一私法协会联合拟定的《跨国民事诉讼程序原则》(2004)(以下简称《跨国民事诉讼程序原则》)对国际民事诉讼中内外国当事人的地位平等进行了非常细致的规定,除了平等的地位和待遇、避免任何种类的歧视之外,它要求法院考虑外国当事人参加诉讼的困难。[19]
  另外,由于受国家主权,国际经济、政治关系等因素的影响,平等原则并不是指外国人与内国人的民事诉讼权利绝对平等。首先,外国人获得民事诉讼权利的范围不能超过内国人。外国人同内国人享有平等的民事诉讼地位,不等同于国际民事诉讼中每个环节的绝对平等。在国际民事诉讼中,给予外国人平等的民事诉讼地位,意在通过构建一个合理的程序体系来促进实体的公正,而不是片面追求形式的平等。[20]
  其次,各国在规定外国人在国际民事诉讼中享有国民待遇的同时,通常会对这一权利进行必要的限制。对实体性权利,通常以权利的性质来进行区分;对程序权利事项,一般要求符合法律的规定,并以互惠为前提。很多国家的立法体现了这一点,例如《格鲁吉亚国际私法》第21条规定,在同等的条件下,外国人和内国人享有平等的民事诉讼地位。但在没有互惠的情形下,法律可以作出例外的规定。[21]捷克斯洛伐克、哈萨克斯坦、保加利亚以及乌兹别克斯坦等国都有类似的规定。[22]
  此外,在诉讼费的担保、司法救助等具体的制度设计上,各国的规定不尽相同,很多国家要求外国人具体权利的获得须以互惠为条件。例如《罗马尼亚国际私法》第163条第(2)款规定:“在国际私法法律关系诉讼程序中,如果诉讼当事人所属国或其住所所在国与罗马尼亚之间存在互惠,则该外国当事人与罗马尼亚公民在同等范围和同等条件下享受诉讼费用的减免以及无偿的法律救济”。《民诉法》也有类似的规定。[23]这一要求进一步体现在双边的司法协助条约中,例如,1987年《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》(以下简称《中法民商事司法协助协定》)第1条第1款规定:“缔约一方的国民在缔约另一方领域内,享有与另一方国民同等的司法保护,有权在另一方国民同等的条件下,在缔约另一方法院进行民事、商事诉讼。”要求互惠是国家主权的直接体现,国家主权平等是国际社会正常发展的基础,要求一国在事实上和法律上尊重另一国固有的权利。给予另一国当事人平等的民事诉讼地位也是国家司法权让渡和开放的一种体现,一般情况下应要求互惠。
  3.2评注
  本条第2款和第3款规定的是外国人民事诉讼地位的对等原则,其中第2款规定的是积极的对等,即若某国限制我国国民在民事诉讼中的权利,当该国国民在我国领域内涉诉时,实行对等报复。
  对等原则是国际法领域的一项基本原则,指一国获得另一国某种优待或者限制时,给予相应的回报或者报复,其基础在于国家主权平等,渊源可以追溯到胡伯的国际礼让说。如今对等原则已经从传统的国际法领域延伸至国际民事诉讼领域,并在外国当事人的法律地位、法律适用以及民商事判决的承认和执行等方面有所适用。论及外国当事人的法律地位,当外国限制内国国民的民事诉讼权利时,对外国国民实行报复措施,是各国较为普遍做法。例如,《哈萨克斯坦民诉法典》第413条第2款规定:“如果某国对哈萨克斯坦共和国公民与组织的诉讼权利作出特别限制的,哈萨克斯坦共和国可以对该国公民进行相应的限制。”另外,包括《民诉法》在内,捷克斯洛伐克、吉尔吉斯共和国、俄罗斯、乌兹别克斯坦、白俄罗斯、摩尔多瓦共和国、亚美尼亚共和国、阿塞拜疆共和国等国均有类似的规定。[24]在国际交往中实行对等原则,是国家主权要求的直接体现。国家主权平等是国际秩序正常发展的基础,其要求一国在事实上和法律上尊重和承认另一国固有的权利。当一国在事实上不承认另一国国民在民事诉讼中的权利时,实行对等报复似乎是应有之意。
  在经济全球化和贸易全球化的今天,平等的民事诉讼地位显得尤为重要,本条第2款对于迫使外国政府给予我国国民平等的民事诉讼权利亦有一定作用。
  3.3评注
  本条第3款规定的是积极的对等原则、互惠的反向推定,即在没有相反证据证明的情况下,推定该国给予我国国民平等的民事诉讼地位;当该国国民在我国涉诉时,主动给予该国国民与我国国民平等的民事诉讼地位,使其与我国国民享有同等的权利并履行同等的义务。
  这一规定有利于平等地保护当事人在民事诉讼中的权利。首先,该规定体现了大国开放的态度与胸襟。经济的腾飞使中国在国际舞台上受到越来越多的关注,在国际民事诉讼中主动给予外国人平等的民事诉讼权利,一方面体现了我国开放的胸怀,另一方面,这一规定也提供了激励机制,有利于外国在其司法实践中给予我国当事人同等的权利。[25]其次,这一规定更加有利于保护内外国当事人的民事诉讼权利。上文已经提及互惠是一国主权的要求,而国家间的互惠与当事人无关,对当事人而言,国家间是否存在互惠只是偶然的运气。[26]国际民商事法律关系是一种平等的民事法律关系,如果纯粹以形式上国家间的互惠来决定是否给予外国人平等的民事诉讼地位,显然有失公平。在法律适用方面,很多国家已经在立法实践中承认互惠的反向推定。例如,《俄罗斯民法典》第1189条第2款规定:“若外国法的适用取决于互惠关系,在无其他相反证明时,推定存在这种互惠。”另外,白俄罗斯、摩尔多瓦共和国、吉尔吉斯共和国、亚美尼亚共和国、哈萨克斯坦共和国和保加利亚共和国等国均有类似的规定。[27]
  此外,在民商事判决的承认和执行领域,互惠的反向推定同样被运用到具体的立法与司法实践中。例如,《斯洛文尼亚关于国际私法与诉讼的法律》(1999〉(以下简称《斯洛文尼亚国际私法》)第101条第3款规定:“推定存在承认外国法院判决方面的互惠关系,除非有相反证明;对互惠关系有疑问时由司法主管机关作出答复。”在德国高等法院承认无锡中院判决一案中,德国柏林高等法院表现出了积极的态度,承认了我国无锡中院的判决。并且说明:在中、德双方不存在相互承认法院判决的国际条约的情况下,在互惠这一问题上,如果双方在司法实践中都等待对方先迈出一步,那么事实上就永远不可能发生互惠。[28]自法国大革命以来,平等作为基本的人权在众多的国际、国内法律文件中均有反映。民事诉讼双方当事人的地位本应平等,只是在国际民事诉讼中由于国家主权等因素的存在,这种平等往往要求以互惠为前提。在没有相反证据证明,不损害我国利益的前提下,将互惠的反向推定延伸适用至外国当事人的民事诉讼地位中是应有之意。
  4.国际条约优先原则
  中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本规则有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。
  【制定目的】
  当今国际社会的成员之间的相互依赖性越来越强,没有一个国家可以毫不顾及其他国家的要求而任意行事,否则会招致其他国家的批评甚至报复。这就要求各国在制定本国立法时考虑国际社会法律的协调发展,吸收其他国家的普遍做法,特别是那些已经被具有广泛影响力的国际条约所接受的规则。
  【条文释义】
  评注
  国际条约是国家之间就其相互权利义务关系所作的书面形式的约定,具体包括双边条约、多边条约等。信守国际条约是国际关系中公认的一项原则,履行国际条约是缔约国或参加国的当然义务。凡是在自愿、平等原则基础上参加条约的国家和地区,都有义务信守和履行条约义务。如果国内法与条约内容发生了冲突,通常情况下应当优先适用条约,这也是国际法的一项基本原则。因而我国人民法院审理涉外民事案件时,必须遵守我国缔结或参加的国际条约。
  但是,适用国际条约并非绝对无条件地适用。这是因为:第一,国际条约的效力具有有限性,仅仅及于缔约国或参加国。我国人民法院在涉外民事诉讼中适用的国际条约,必须是我国缔结或参加的国际条约。第二,国际条约的内容具有有限性,对于我国缔结或参加的国际条约,在缔结或参加时可能对某些条款声明保留,也即不承认和接受该条款的内容,则该条款对我国也不发生效力,人民法院在审理涉外案件时不予适用。
  此条主要考虑与现行《民事诉讼法》第260条[29]以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2015)(以下简称《民诉法解释》)第533条、第543条、第544条保持一致。[30]
  5.适当法院原则
  5.1人民法院应当依据本规则的规定,合理、适当地对涉外民事案件行使管辖权。
  5.2对本规则没有规定的涉外民事案件管辖权,人民法院行使管辖权时应当考虑以下因素:
  (1)当事人的意思表示;
  (2)案件与法院地的联系;
  (3)当事人权利救济的必要性;
  (4)当事人行使诉讼权利的便利;
  (5)判决承认与执行的可能性。
  【制定目的】
  本原则作为一般性原则统领本规则设计的管辖权规则,旨在引导法院合理地确定管辖权,解决涉外民商事管辖权冲突。涉外民商事管辖权冲突主要包括积极的冲突和消极的冲突。条文第1款从一般性角度规定总领原则,认为法院行使管辖权应当合理、适当,依法行使管辖权,在可以自由裁量行使管辖权的领域考虑合理性和适当性,从而为管辖权积极冲突的解决留有余地。条文第2款从特殊性的角度出发,列举本规则没有规定时需要考虑的因素,以供法院在个案中根据具体情形自由裁量是否行使管辖权,同时为管辖权消极冲突的解决提供参考。它力求最大限度地将管辖权行使达到“适当”的程度,既不过于宽泛地扩张管辖权,也不过于狭窄地将管辖权限制在有限范围内,以此解决管辖权规则僵化缺乏弹性的问题。
  【条文释义】
  本原则采用“适当法院”的用语表述人民法院行使管辖权应坚持的原则。审理涉外民商事案件的法院在确定管辖权过程中,都要确定本国法院或者外国法院是否为“自然法院”(the natural forum)[31]或者“适当法院”(appropriate forum)。[32]该表述暗含了弹性的自由裁量精神,也包含了依法行使管辖权的含义,还将管辖权消极冲突的解决纳人其中。我国民事诉讼法律有关规定中授有采用“适当法院”的用语,而是采用“更方便的外国法院”用词。但“更方便的外国法院”用词是针对我国法院的“不方便”而言的,而“适当法院”用词相对中立,能够体现两个层面的含义:一是依照法律规定具有管辖权,二是在管辖权冲突中,无论是积极冲突还是消极冲突,自由裁量更加适合行使管辖权的法院。
  5.1评注
  基本上所有国家的涉外民商事诉讼法律都规定了详尽的管辖规则,考虑到本委员会将来即将拟定详细的管辖规则,本条特作为原则统领后文,故而第1款作了概括性规定。本条第1款包含三层含义:(1)依照将来制定规则中的一般管辖规则或特殊管辖规则行使管辖权;(2)依照将来制定规则对有专属管辖的案件行使专属管辖权;(3)在管辖权有积极冲突时,考虑不方便法院原则。这种概括模式曾见于《土耳其国际私法与国际民事诉讼程序法》[33]、《委内瑞拉共和国国际私法》(1998)(以下简称《委内瑞拉国际私法》)[34]、《罗马尼亚国际私法》[35]等也有类似规定。《中华人民共和国国际私法示范法》(2000)(以下简称《国际私

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