查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《中外法学》
“效力性”强制规范裁判之考察与检讨
【副标题】 以《合同法解释二》第14条的实务进展为中心【作者】 姚明斌
【作者单位】 华东政法大学法律学院{讲师}【分类】 合同法
【中文关键词】 强制规范;效力性;管理性;合同效力;裁判实务
【英文关键词】 Mandatory Rules; Regulation on Validity; Regulation on Administration; Validity of Contract; Judicial Practice
【期刊年份】 2016年【期号】 5
【页码】 1262
【摘要】

《合同法解释二》第14条施行以来的127则省级以上终审裁判表明,现行实务对“效力性”强制规范的内涵已有基本界定,但对《合同法》第52条第5项之规制逻辑、规范功能、体系关联的把握仍有欠准确。规范适用的形式维度中,既有的描述型和要件型进路均不乏疑义,体系和目的方法的运用亦有待充实。规范适用的实质维度中,裁判实务贡献了规制对象的三方面区分、合同履行情况、主张无效者本身违法或明知相对方违法等规范内外的多项评价要点,但其内在机理应再作梳辨。“效力性”与“管理性”二分的实务困境表明,应肯认和发掘《合同法》第52条第5项的“一般条款”功能。

【英文摘要】

After Article 14 of the Interpretation II of the Supreme People's Court of Several Issues concerning the Application of the Contract Law went into effect,127 related cases at and above the provincial level show that the current judicial practice has developped a basic comprehension about the concept of the mandatory rules on validity. However, the conduct of normative logic, function and systematic role of Article 52(5) of the Contract Law do not appear to be precise enough. From the perspective of formal dimension, there are different defects in the current descriptive approach and conditional approach, and the level of applying systematic and teleological interpretation should also be promoted. From the perspective of essential dimension, the judicial practice has provided a few key elements, such as three different regulative objects, the situation of performance of contract, and the situation that the complainant for invalidity himself violates the law or is aware of the illegality of the other party, but their interior logic is still not clear enough. To deal with the dilemma resulted from the distinction between mandatory rules on validity and mandatory rules on administration, it is necessary to develop Article 52(5) of the Contract Law as a general clause.

【全文】法宝引证码CLI.A.1216847    
  引言
  合同作为私法主体自主型构法律关系的基本工具,在某种意义上具有“私人立法”的品格。[1]但这种“个别私法规范”[2]欲在整个私法体系中产生效力,又须以其不违反“上位法”之评价为前提,其中就包括不得违反强制规范;在法技术层面,可以通过明定违反强制规范的合同无效,即设置所谓的“强制规范违反禁止规则”[3]予以贯彻。逻辑上看,强制规范认定与合同效力评价存在“反相关”关系,前者的操作越严格谨慎,后者就越趋于正面评价合同的效力,“立私法以自治”的空间也相对越大。对此,中国法近三十年来的规范演进可资印证:在1999年《合同法》52条第5项及同年的《合同法解释一》第4条对1986年《民法通则》58条第1款第5项[4]作规范属性和位阶的限制后,最高法院于2009年进一步以《合同法解释二》第14条将第52条第5项之“强制性规定”限缩为“效力性强制性规定”。此一规制方向回应了市场经济鼓励自治的现实需求,殊值肯定。
  但是方向正确,并不意味着路线妥当。违法合同无效规范固然以私法自治的空间问题为轴心,但更精准的焦点,毋宁在于各种具体的强制规范下“私人立法”所能规划的不同范围。若欲评析该规制路线的妥当性,就不得不深入到其具体适用中,把握私人立法与强制规范的微观互动。当前学界积累的丰硕成果中,[5]已不乏倡导植根案例法研究的呼吁[6]与尝试。[7]而在前述规范演进中,最值得近距离观察的当属《合同法解释二》第14条所提供的“效力性”[8]强制规范思路,因为有别于之前从规范位阶角度提供的形式判准,最高法院显然试图以“效力性”概念指引裁判实务探求强制规范影响合同效力的实质理由。
  在《合同法解释二》施行已逾七年的今天,通过集中观察其第14条的相关裁判来检视“效力性”强制规范思路的实务进展,对于评判该限缩路径之贡献局限,发掘规范适用的利弊得失,乃至构造可能的完善方案,都是很有必要的。有鉴于此,本文尝试从《合同法解释二》第14条的实务现况出发(第一部分),探讨三方面问题,包括司法实践对“效力性”强制规范的界定及其疑义(第二部分)、相关裁判在规范适用的形式维度上所遵循的进路与方法(第三部分)以及在实质维度上所涉及的评价要点(第四部分),并在此基础上提炼出重识《合同法》52条第5项功能的若干管见(代结论部分)。
  一、《合同法解释二》第14条实务运作概观
  在前期的样本搜集阶段,笔者分别以“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条”“效力性强制性规定”为关键词,搜索提取了《合同法解释二》施行后全国范围内省级高院以上终审裁判文书共计215则;[9]经过系列案件重复排除等筛选工序后余127则,包括最高法院裁判24则和来自29个省级高院的裁判103则。在强制规范涉及的领域方面,分布较为集中的为房地产管理法领域[10](27则,约占22%)和公司企业法领域[11](24则,约占19%);土地管理、招标投标、商业特许经营、能源资源管理、安全生产建设等领域的规则[12]也各有一定比例的案件涉及;另有若干裁判涉及国有资产管理和金融监管领域;[13]零星案件触及教育法、工会法甚至宪法。[14]
  在合同效力评价方面,适用该条认定涉案合同无效的为17则,认定合同有效的为110则。后者中,高达约47%(52则,含最高法院13则)的裁判在未提供(明确)理由的情况下,判定所涉强制规范并非“效力性”或仅为“管理性”规范;[15]有约18%(20则,含最高法院2则)的裁判以相关强制规范并未明文规定违反则合同无效为由,认定其为非“效力性”或仅为“管理性”规范。如果存在多个争议规范,有的规范因并非行政法规以上位阶而被排除适用(14则,含最高法院6则)。
  在未具(明确)理由而认定强制规范性质的案件中,不乏裁判指出非“效力性”的判断依据为《合同法》52条第5项结合《合同法解释二》第14条。[16]涉及具体评价要点的裁判中,有的在作非“效力性”判定的同时,辅之以个案中的其他理由作合同有效的论证;也有判决是以各类理由为基础,判定相关强制规范并非“效力性”或仅为“管理性”,进而认定合同有效。[17]实质性的评价要点方面,既有涉及规范本身者(比如相关强制规范限制的仅是一方当事人的主体资质、履行行为或者已存在其他的制裁规则),也不乏涉及规范外个案情事的考量(比如合同已经履行完毕、主张无效者本身违法或明知对方违法,等等)。
  上述概观呈现出《合同法解释二》第14条实务运作的以下特点:首先,强制规范所涉领域多为传统民法以外带有明显管制性色彩的法律法规。其次,虽然该条施行伊始曾有观点担忧“效力性”判断和合同无效认定会流于恣意,[18]但现行实务表明该条主要被适用于认定合同有效的案型,而且在认定非“效力性”或仅为“管理性”时相当数量的裁判未具明确的实质理由。第三,认定合同有效的思路,有的源于非“效力性”判断与其他理由的结合,有的则是经过非“效力性”判断的中介,指向其背后的多项要点。
  由此也可提炼出以下三方面追问,作为进一步检讨分析的线索:裁判实务如何界定所谓“效力性”强制规范的内涵?其适用“效力性”强制规范之规制思路时,形式上采取了哪些进路与方法?实质上又涉及哪些评价要点?
  二、“效力性”强制规范的实务定位
  当前相当比例的裁判文书中,对《合同法解释二》第14条之“效力性”强制规范持较具同质性的理解,认为“效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规范将导致合同无效的规范,或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效,但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。”[19]略作追溯,不难发现这一界定其实来自《合同法解释二》出台之前两年最高法院所提供的权威见解:
  ……只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为,但并不否认该行为在民商法上的效力。……效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范,或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效,但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为,而且意在否定其在民商法上的效力。因此,只有违反了效力性的强制规范的,财应当认定合同无效。[20]
  显然,这一“前哨”的内容,远比之后发布施行的第14条丰富得多:首先,其不仅明确了违反“效力性”强制规范的合同无效,还提出了与之相对的是“管理性”强制规范;其次,“效力性”
  判断系于所涉强制规范是否明定违反的合同无效或使之有效将有损国家利益和社会公益;[21]更重要的是,“只有违反了效力性的强制规范的,才应当认定合同无效”,意味着“效力性”强制规范对应合同无效,而“管理性”强制规范对应合同并非无效,两类规范的违反效果泾渭分明。上述内容部分被《合同法解释二》施行后的裁判实践所遵行甚至援引,呈现出“解释先行,规范后至”的样态。[22]问题在于,先行的解释倘非以最终确立的规范为解释对象,纵使其内容远较规范文义丰富,在正当性方面即存在检视的空间。
  (一)“效力性”与“管理性”:强制规范的封闭式分类?
  首当其冲的问题是,强制规范是否非“效力性”即为“管理性”,或者说,此一二分是否构成强制规范的封闭式分类?在学理上,广义的强制规范是从拘束力角度对法律规范作区分的结果,相对应的为任意规范。任意规范可由当事人意定变更或排除,而强制规范的适用则不存在自治的空间。[23]涉及合同效力问题,民法内部存在诸多不容意定变更或排除的规范,比如合同成立的形式要件规范、当事人行为能力规范、处分权或代理权作为合同生效要件规范、特种合同生效的批准要件规范、物权法定原则等。以合同效力的行为能力要件规范为例,无行为能力人订立的合同,只要不属于《民通意见》第6条中“接受奖励、赠与、报酬”的情形,即应根据《民法通则》58条第1款第1项认定为无效,若依前述实务界定,行为能力要件就属于“效力性”强制规范。
  然而这恰恰是一种误解。《合同法解释二》第14条系对《合同法》52条第5项的解释,自然需要在后者的框架下理解强制规范的涵义。合同的效力评价固然与民法内部的强制规范密切相关,但第52条第5项这一“强制规范违反禁止规则”所指涉的,却不应包含诸如行为能力之类的规范,因为两类规范对合同效力的规制逻辑并不相同。行为能力要件规范旨在划定私法上形成及处分权利的界限,其无意禁止行为能力不足者参与交易,只是若合同未满足相应要件,出于私法内部固有的限制不允许其发生效力。[24]相比之下,“强制规范违反禁止规则”所涉的强制规范,因其目的在于“强行”或“禁止”某一行为而带有“行为规范”的品格,[25]一旦违反,合同无效作为一种私法上的制裁,具有辅助实现公法规范目的的作用。[26]在法技术上,前者是决定合同效力是否发生的“能为规范”(k?nnen),后者则是评价合同是否无效的“许为规范”(dürfen)。[27]落实到司法适用中,当合同因一方当事人无行为能力而被认定无效,通常会表述为该合同不“符合”行为能力方面的要求,而不会认为该合同“违反”了行为能力要件规范。
  类似的情形也出现在处分权要件和批准生效要件规范上。比如关于《物权法》191条第2款的抵押物转让限制规则,实务中盛行以该款并非“效力性”强制规范而认为应承认抵押物转让合同效力的做法。[28]且不说法理上抵押权的存在并不影响所有权处分权能之行使,即便采较为保守的解释将该款理解为对抵押物处分权的限制,处分权要件对于合同效力的影响也只是“能为规范”层面的规制,尚不足以提升到追究其是否禁止转让抵押物的层面。[29]又如,在(2013)甘民二初字第2号判决书中,法院一方面认定《探矿权采矿权转让管理办法》10条第3款“批准转让的,转让合同自批准之日起生效”之规定为“管理性”强制规范,另一方面又依《合同法解释一》第9条判定未经批准的探矿权转让合同并非无效而系未生效,[30]显然也混淆了两脉不同的规制逻辑。因为批准生效规范亦属合同效力形成的“能为规范”,[31]无涉“效力性”或“管理性”的问题。
  是以,欲围绕《合同法》52条第5项对强制规范再作区分,一项前提工作是将对合同效力已作另一维度之评价的“能为规范”剔除出其适用范围,相应地,“效力性”和“管理性”的二分也就不构成对与任意规范相对之强制规范的封闭式分类,而只是对其中的“许为规范”所作的区分。[32]
  (二)明定“违反即无效”的强制规范
  现行实务将“法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范”界定为“效力性”强制规范的一种形态,表面上看并无滞碍:既然相关强制规范本身已明定违反者无效,规范强度必然波及合同的私法效力,岂有非属“效力性”之理?然而细加辨解就会产生新的疑问:既然相关规定已确认违反的合同无效,依特别法优先之法理,以该相关规定为无效依据即可,何来适用《合同法》52条第5项并对所涉强制规范作“效力性”定位的必要?
  问题的关键在于,如何理解《合同法》52不接我们电话 也不给拒接原因条第5项的规范功能。学理上,有观点认为这类“强制规范违反禁止规则”属于引致条款,通过征引相关强制规范并依相应的规范解释来判断违反之合同的效力,至于引致条款本身对于合同效力的认定并无实质的规范意义。[33]由于第52条第5项所涉强制规范限于行政法规以上位阶,实务中明定“违反即无效”的强制规范更多地源于各类司法解释对现行法律法规的补充。
  较为典型的如针对商品房预售中的“预售许可证明”要求(《城市房地产管理法》45条第1款第4项)。《商品房买卖合同司法解释》第2条明定起诉前仍未取得许可者签订的预售合同无效,则“起诉前仍未取得许可者签订的预售合同无效”亦属《城市房地产管理法》45条第1款第4项的规范内容,后者也就构成明定“违反即无效”的强制规范。此时若再援引《合同法》52条第5项,就只是发挥其引致功能。但是,针对建筑活动从业者资质要求的规定(《建筑法》13条),《建设工程施工合同司法解释》第1条第1项则规定无(相应)资质之承包人签订的施工合同应“根据《合同法》52条第5项”认定为无效。那么,不同于违反《城市房地产管理法》45条第1款第4项时合同直接依该条(结合司法解释的补充)而无效,违反《建筑法》13条的合同无效认定在形式上尚须结合《合同法》52条第5项。甚至可以说,《建设工程施工合同司法解释》第1条第1项既是对《建筑法》13条的解释,由于其规定“根据《合同法》52条第5项”,那么同时也是对第52条第5项的解释。可见,即便是强制规范(经过司法解释补充)本身带有合同无效的法律效果,第52条第5项亦不见得只是发挥引致的功能,而是有可能构成认定无(相应)资质之承包人签订的施工合同无效的一个实质的规范依据。
  现行实务中,强调明定违反者无效为“效力性”强制规范的一种典型形态,已经促发了对《合同法》52条第5项及《合同法解释二》第14条的误用。除了从“能为规范”中明确的法律效果误推其为“效力性”规范,有的裁判还以相关强制规范未明定“违反即无效”作为“管理性”判断的唯一理由。[34]较为妥当的处理如(2014)黑民终字第34号判决书中,二审法院系直接以《建设工程施工合同司法解释》第1条第3项为据,认定未经招标而订立的建设工程合同无效。[35]此所以有学者指出,法律效果已由司法解释所明定的案型,裁判者即无须再对强制规范作解释。[36]即便承认第52条第5项在一定范围内只是发挥引致功能,一旦相关强制规范对合同效力未置明文,就应重视其作为“强制规范违反禁止规则”的另一项更重要的职能,即沟通强制规范价值与个案情事,考量违法合同在私法上认定为无效的必要性与妥当性。否则,其规范功能将大受折损。
  (三)未明定“违反即无效”的强制规范
  在明定“违反即无效”之外,裁判实务也提出了“效力性”强制规范的另一典型形态:如果相关强制规范未明定违反则合同无效,“但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益”,就构成“效力性”类别;如果“旨在管理和处罚违反规定的行为,但并不否认该行为在民商法上的效力”,则属于“管理性”类别。严格从文义出发,《合同法解释二》第14条只能推论出“效力性”和非“效力性”强制规范,并未涉及“管理性”强制规范。[37]相关强制规范未明定“违反即无效”的情况下,“效力性”缘于“若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益”,但此时完全可以根据《合同法》52条第4项认定合同无效,为何要求助于第5项?这种理解不无人为制造两款竞合的嫌疑。而违反所谓的“管理性”强制规范,不见得就肯定不会造成损害社会公共利益的结果,[38]此时由于不能适用第52条第5项,只能求诸第52条第4项,那么同属违反行政法规以上位阶强制规范并有损社会公共利益的合同,在效力上须分别适用不同的规则,体系上是否妥适亦值追问。
  (四)小结
  现行裁判实务对《合同法》52条第5项中强制规范的理解,是以任意规范为参照,未能注意到强制规范内部“能为规范”与“许为规范”的不同规制逻辑,将诸如处分权要件、批准生效要件等规范纳为评价对象,不当扩大了第52条第5项作为“强制规范违反禁止规则”的作用范围。同时,就“效力性”强制规范的内涵界定虽已有相当共识,但将明定“违反即无效”作为“效力性”强制规范的典型形态,有过分强调第52条第5项的引致作用之嫌,从而又限制了其规范功能。此外,在与“管理性”相对应的基础上导入“损害国家利益和社会公共利益”,也会引发与第52条第4项体系分工上的疑义。
  三、规范适用的进路与方法
  《合同法解释二》施行后不久,最高法院又发布了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号,以下简称《指导意见》),认为违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力……应当综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型。
  该论述一方面提出了“综合认定”的处理思路,另一方面,相比之前“只有违反了效力性的强制规范的,才应当认定合同无效”的权威见解,其对于《合同法解释二》第14条的阐释有了微妙的发展。总结裁判者在运作“效力性”强制规范思路时如何铺排综合认定的诸项要点或贯之以何种解释方法,有助于探察其对“效力性”“管理性”之规范地位的把握。
  (一)描述型进路与要件型进路
  1.描述型进路:以问答问的“说法”
  现行实务中,有的裁判会整理个案中的多个涉及规范内外的理由,得出相关的强制规范是否构成“效力性”类别,并作合同效力评价。比如,在(2013)粤高法审监民提字第53号案件中,法院认为虽然涉案承包合同未依《农村土地承包法》18条第3项经村民会议同意,但双方已全面履行合同义务,故该“民主决议原则”仅为“管理性”强制规范,违反该规定不影响合同效力。[39]而在(2013)陕民二终字第00076号案件中,被兼并的国有企业未经《工会法》19条、《企业国有产权转让管理暂行办法》11条第2款所定程序,而与不具兼并和安置职工能力的兼并方订立兼并合同,法院即以此作为认定合同无效的理由。[40]
  这种进路下,与其说强制规范(不)属于“效力性”故而(不)导致合同无效,不如说是综合衡量多方因素后(比如兼并方显无安置职工的能力或承包合同已顺利履行),决定了合同(不)应该无效,相应的强制规范也就(不)属于“效力性”规范。这也符合“效力性”与“管理性”在学理上的定位,即此一二分意在对强制规范影响合同效力的不同结论作描述性概括,而非在构成要件层面作区分,相应地也就不存在导向不同法律效果的问题。[41]在新近的(2012)民提字第156号案件中,最高法院指出“如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全”,[42]但其欲表达的立场毋宁是如果认定“合同无效”有害交易安全,“效力性”认定于此只是一种与合同无效判定等价的修辞或“说法”,可称为描述型进路。
  对于学理而言,描述性概念具有总结法律效果之异同,形成规则认知体系进而便利研究整理与教学传播的重要功用。问题在于,描述性的学理概括,可否置入现行规范中作为构成要件来使用?若结合《合同法解释二》第14条的限定,将《合同法》52条第5项解释为“违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同无效”,由于“效力性”判断源于“综合多方因素应认为合同无效”,上述规范意涵可以再转译为“若综合多方因素应认为合同无效,则合同无效”,构成要件中包含了法律效果,已形成“以问答问”[43]的倒果为因[44]或同义反复。[45]
  准此以言,《合同法解释二》第14条将描述性的“效力性”强制规范概念确立为《合同法》52条第5项的构成要件,实务中又常见固守学理逻辑的描述型进路,则第14条所作限定的意义,毋宁只是明确了一个裁判观念或方向——并非所有违反强制规范的合同都是无效的。离婚不离婚是人家自己的事
  2.要件型进路:名实不符的“做法”
  另一种适用进路,是在认定相关强制规范是否属于“效力性”后,再结合其他规范内外的理由,认定违反强制规范的合同是否无效。由于当前裁判实务中《合同法解释二》第14条更多地被用于合同有效的案型,该进路也就表现为先论证强制规范不属于“效力性”或仅为“管理性”的,并整理涉案的其他要点,共同支撑合同应为有效之结论。于此,有关“效力性”的判断属于最终决定合同效力认定的一个必要条件,可称为要件型进路。比如在(2014)皖民二终字第00114号判决书中,二审法院除了认定《公司法》16条第1款非“效力性”强制规范,还从该条未明定担保合同无效、仅为决策程序之规制、认定担保无效有害交易安全等角度,论证涉案保证合同应为有效。[46]又如(2010)浙海终字第202号判决书中,二审法院指出《安全生产法》关于电焊为特种行业的规定并非“效力性”强制规范,而且承揽人缔约时虽没有电焊资质,但涉案船舶验收合格,合同有效。[47]
  此一进路下,强制规范是否属于“效力性”乃独立于合同无效的判断,与其他理由相结合后,才引发相应的合同效力评价。就此而言,符合《合同法》52条第5项结合《合同法解释二》第14条所形成的规范结构,“效力性”判断只是合同效力评价结论的一项必要非充分前提。但由此也引发新的疑问:“效力性”判断之外的其他理由在不同个案中不一定都存在,即使都存在在程度上也可能有所差异,进而可能引发合同不应无效的结论,那么被违反的强制规范是否还应被冠以“效力性”强制规范之名?反过来,“管理性”规范在适用时若可能因规范以外的个案情事而形成合同无效之结论,将其与“效力性”规范对峙而立是否妥当?
  事实上,虽然《合同法解释二》之前的理解认为“只有违反了效力性的强制规范的,才应当认定合同无效”,[48]但之后的《指导意见》及有关说明已转变为“只要”违反“效力性”规范即为无效,而“违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力……”,“……合同未必无效”;[49]至于是否一定不会无效,不仅权威的实务见解留有余地,学理上也认为应重视《指导意见》提供的这一裁量空间,避免“效力性”与“管理性”在法律效果上的绝对化。[50]可见,严格遵循现行规范的结构,以“效力性”或与之相对的“管理性”作为独立于合同效力评价结论的一个前提,则所谓的“效力性”与非“效力性”无法与合同的无效或非无效井然对应,“效力性”强制规范之谓即有名实不符之嫌。
  (二)体系方法与目的方法
  相比规范位阶方面的形式限制,以“效力性”和“管理性”的区分实质性地限缩违法合同无效规范,对法律适用的解释方法提出了更高的要求。反过来,考察解释方法,则有助于窥探裁判实务对“效力性”强制规范思路的把握。现行实务在这方面并未拘泥于文义,[51]而是较为倚重体系方法和目的方法。
  体系方法系以避免评价矛盾为导向,借助立法者在其他规范中已确立的法律评价,来确定涉及强制规范违反之合同的效力。[52]由于《合同法解释二》前的权威意见认为“管理性”强制规范“旨在管理和处罚违反规定的行为,但并不否认该行为在民商法上的效力”,[53]体系方法更多被用于论证其他处罚规定与“效力性”判断之间的关系。既有裁判以存在相应的处罚规定作为论证相关强制规范并非“效力性”的体系理由,[54]也有法院反过来认为体系上针对相关强制规范并未设置相应的法律责任,推论其不是“效力性”规范。[55]
  此一体系方法的意义,在于明确合同违法若可引发管制法上的不利后果,不见得一定要波及其私法效力。问题在于,存在其他制裁措施不尽然意味着合同效力不应受影响,比如涉及刑法所规制行为的合同,不能因为存在刑法这一最为严厉的处罚规定,就直接认为合同效力肯定不受波及。特定的公法制裁,只是隐含着立法者预防违法的意旨,但不见得就构成行为人可通过合同行为架空强制规范目的的对价。[56]即便是明定“违反即无效”的强制规范,有时也不乏相应的制裁规定。[57]反过来,无其他制裁规定亦不足以推论合同应为有效,因为此时无效很可能是贯彻强制规范目的的唯一手段。既然有无处罚措施并非判断“效力性”规范的充分条件,实务中仅以(不)存在制裁规定为由而认定强制规范之违反不影响合同效力的做法,在论证上也就难谓全面。而以该体系理由作为全部论证之一环者,不管采取的是描述型进路还是要件型进路,相较而言更为可取,因为其在体系方法之外,往往又兼顾了目的解释。
  目的方法的运用,显见于有关《公司法》16条的公司担保案型。如(2014)鄂民一终字第00161号判决书中,一审法院认为《公司法》16条之“立法目的……是为了解决如何认定担保人承担担保责任的问题,而不是解决如何让担保人摆脱或免除担保责任的问题”。[58]而最高法院在(2012)民提字第156号案件中则提出了另一种目的解释结论,其援引《公司法》1、16条第2款并指出“其立法本意在于限制公司主体行为,防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益,故其实质是内部控制程序,不能以此约束交易相对人”。[59]就前一种解释而言,所谓“如何认定担保人承担担保责任”和“如何让担保人摆脱或免除担保责任”实乃无法割裂的一体两面,若承认《公司法》16条以前者为规范职能,个案中一旦认定公司免责,也就必然涉及到后者。那么,《公司法》16条对公司担保的限制是否就如最高法院在后一种解释中所述,旨在规制内部程序,且完全与交易第三人无涉?若是,何以说理过程中还须另外考虑担保权人为善意第三人?
  上述两则裁判中,第三人善意均构成认定担保合同有效的关键理由,相比之下最高法院考虑善意与否的原因更为明确,即一旦成立善意就可满足《合同法》50条“表见代表”规则的要件,从而应肯认担保合同的效力。然而,且不说《合同法》50条是否意在对法定代表人行为贯之以表见代理规则,[60]即便以表见代表立论,善意要件涉及的也并非《公司法》16条的规范目的,而是合同法甚至担保法的规范目的。[61]前者指向的是公司内部意思形成的规制,可能引发决议无效或可撤销的法律效果;后者则是聚焦越权行为对第三人的影响问题,根据第三人是否善意决定相应的外部效果。但是,过分强调后者的交易效率保护,则可能留下担保泛滥而侵害公司利益的危险,[62]故而两种规范目的在法政策上应有所平衡。这种平衡落实到法技术层面,就是在检讨《合同法》50条的善意要件是否满足时,应兼顾《公司法》16条对公司担保设置的特别限制。[63]该案中,债务人亦为担保人的股东和实际控制人(即所谓“公司对内担保”),其印章却出

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1216847      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【引证文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多