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【期刊名称】 《中国法学(文摘)》
正当防卫中的“误判特权”及其边界
【作者】 陈璇【分类】 刑法总则
【中文关键词】 正当防卫;误判特权;判断标准;防卫限度
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 48
【摘要】 我国的正当防卫研究亟需改变“重要件内容、轻判断标准”的现状。根据赋权事由与免责事由的区分,正当防卫客观要件判断标准的争议焦点在于,在主观认知与客观事实不符的情况下,是否应当肯定行为人在一定范围内仍享有以受损者的忍受义务为特征的侵入权利。正当防卫误判特权的边界,应当根据归责原理来加以划定:首先,当行为人对侵害的存否发生误判时,由于受损方并未通过任何违法行为制造利益冲突,故应坚持事后的判断标准,否定行为人享有误判特权。其次,当行为人对侵害的严重程度和是否仍在持续发生误判时,由于利益冲突的出现可归责与受损方,故应当采取防卫人个人化的事前标准,在合理误判的范围内承认防卫人享有误判特权。
【全文】法宝引证码CLI.A.1255090    
  
  

一、问题的提出
  2018年8月27日在江苏省昆山市发生的于海明致刘海龙死亡案,又一次使正当防卫成为公众和法学界聚讼纷纭的话题。众所周知,作为紧急权的一种,正当防卫往往发生在千钧一发、刻不容缓的危急时刻,不仅预留给行为人思考和反应的时间极为有限,而且还会使行为人处在精神紧张、情绪激动的心理状态之中,从而令其辨识和决断能力出现下降。因此,行为人对于不法侵害之存否以及不法侵害之强弱的判断,有时就会与现实状况发生偏离。在防卫人存在误判的情况下,究竟应当站在哪一时间点、根据何种事实来认定正当防卫的前提要件和限度要件呢?
  刑法学界关于正当防卫成立条件之判断标准的探讨,亟待着力回答的核心问题主要有以下两个:第一,不同判断标准的争议焦点究竟何在?第二,确定正当防卫要件判断标准的实质依据是什么?
  二、争议焦点的探寻与理论基础的确定
  (一)赋权事由与免责事由的区分
  所谓赋权事由,是指法律在特定情形下授予行为人以侵犯他人法益的权利,从而使得该行为及其造成的结果均获得法秩序的肯定性评价。免责事由指的是,行为人并不享有损害他人法益的权利,其行为造成的损害结果始终受到法秩序的否定性评价,只不过由于该结果的发生对于行为人来说缺乏避免可能性,故不可归责于他。既然在赋权事由中,行为人获得了损害他人法益的权利,那么与此相应,受损者的法益便在一定范围内失去了法律的保护,他有义务对行为人的权利行使行为加以忍受,既无权向对方展开反击,也不得将损害转嫁给第三人。可是,就免责事由来说,由于行为人并不享有侵犯他人法益的权利,受损方的法益始终处在法律的保护之下,故受损方并无忍受义务,这就为他通过行使紧急权保全自身法益留下了空间。
  (二)正当防卫属于赋权事由
  正当防卫是一种典型的赋权事由,单纯行为许可说将正当防卫与被容许风险相提并论的说法,是站不住脚的。第一,综合各个部门法的相关规定来看,正当防卫的法律效果绝不止于消极出罪,而是积极地使行为人获得了受全体法秩序肯定的权利。第二,被容许的风险在本质上属于免责事由。第三,将正当防卫理解为一种单纯行为许可的做法,有混同违法阻却事由与责任阻却事由之虞。
  尽管意外事件和正当防卫同属出罪事由,但二者在法律性质上却大相径庭,前者乃植根于刑法专属领域的免责事由,后者则源自于全体法秩序、包含了侵入权利的赋权事由。于是,同样是在行为人对误判的发生没有过错的情况下,行为人按照事前标准说所获得的待遇明显优于事后标准说。至此,事前标准说与事后标准说的争论焦点终于浮出水面:在正当防卫的判断中,能否以及在多大范围内能够赋予行为人“误判特权”,从而使其在主客观不一致的情况下并非仅依据免责事由出罪,而是能够依据赋权事由享有对他人的侵入权利呢?
  (三)归责原理、风险分担与误判特权
  由于紧急权的成立意味着法律为受害人的法益所设置的保护屏障在一定范围内被撤除,故紧急权体系的建构须以归责原理为基础。由此可见,行为人侵入权利的范围取决于受损方法益的值得保护性,而受损方法益的值得保护性又取决于受损方对于利益冲突的可归责性。这为正当防卫误判特权问题的解决提供了启示。正当防卫领域内值得研究的误判类型主要有三种:其一是侵害实际上未发生,行为人误以为有;其二是侵害实际上较轻,防卫人误以为较重;其三是侵害实际上已结束,防卫人误以为还在持续。从纯客观的角度来看,行为人的行为要么损害了非不法侵害人的利益,要么给侵害人造成的损害超出了为制止侵害所必需的限度。这时,对于防卫限度的判断究竟是采取事前还是事后标准,就涉及到如何就上述损害结果在防卫人和被防卫人之间进行风险分担的问题。既然误判特权的成立。将使得防卫行为受损方忍受义务的成立基础从现实存在的事实扩大至行为人主观想象的情境,那么为了防止防卫权无限扩张,为了避免受损方遭受不公正的待遇,就必须使行为人的误判特权与受损方在法律上的答责相关联。于是,行为人的误判是否以及在多大程度上可归责于由被防卫人所实施的、引起了利益冲突的违法行为,就成为划定行为人误判特权边界的关键。
  三、类型1:关于侵害存在与否的误判
  关于是否存在不法侵害的判断,必须坚持以事后查明的客观事实为标准。只要某人并未以现实的不法行为引发利益冲突,就不应承认行为人享有误判特权。
  1. 由正当防卫的赋权事由属性所决定,对其前提要件的认定必须侧重于对受损者一方利益的保障,而不能一味强调行为人判断能力的有限性。由于容许性规范不但要为行为人提供行动指南,更涉及到重新划定法律对受损者法益的保护区间,所以它就不能像免责事由那样只是片面地专注于行为人一方的认识和行动能力,更要审慎地顾及受损者一方的利益。
  2.仅依据受损方的举动与行为人误判的产生具有事实因果关系这一点,并不足以推导出行为人享有误判特权的结论。
  3.事后检验所遇到的查证困难,并不是在防卫前提要件的问题上采取事前标准的理由。一方面,我们在确定正当防卫的前

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