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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
民间法、民族习惯法专栏主持人手记(七十):习惯的规范研究
【作者】 谢晖【分类】 法理学
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 24
【全文】法宝引证码CLI.A.1255101    
  习惯研究,无论对哪个法学流派而言,都是无法规避、也未曾规避的话题。最近,我指导的一位博士研究生,系统梳理了西方不同法学流派有关习惯的研究及基本观点,形成《法律与习惯:一部西方法律思想简史》一文,从中发现,在当代主要的西方法学流派中,习惯研究都是其浓墨重彩的篇章,尽管不同法学流派对于习惯之于法律、法治、司法的看法各异。
  零零总总的习惯研究,即便花样再多,观点再杂,作为法学研究的一个重要领域,在学术归结上,不仅应着眼于对人们交往行为的规范价值,而且要得出有关习惯的规范建构,即在规范视角,而不是价值或社会视角观察、研究和提升习惯的学理问题。就此而言,在习惯研究中立基于规范的理论提升,乃是法学界所有习惯研究的共相,而在其它视角研究习惯并进行理论提升者,乃是法学界不同流派习惯研究之殊相。
  这一结论旨在表明,如果法学界的习惯研究所供给的仅仅是不同地方、不同人群对待和运用习惯的事实,甚至也提供了司法解决纠纷中法官如何运用习惯之事实,而不能描述并供给习惯自身的规范原理,那么,可以判定其对习惯的研究仍处于经验研究和事实陈述阶段,并未升华到习惯的理论建构层面。虽然习惯的理论建构,不可避免地需要以它的经验研究做基础,不过这样的研究,法学家尽管可以置身其中,但与社会学家、人类学家们的经验研究相比,并非其所专长。法学家只有在习惯研究中提供有关习惯的规范知识,才能与习惯的经验研究相辅相成、相得益彰,既获取学科分工与合作的效果,也深化对习惯的认知。
  所谓习惯的规范研究,就是以规范理论为基础,发现、提取、建构习惯的规范要素,以及建立在这些规范要素基础上的理论体系。我们知道,在法学发展史上,对法律的研究,有所谓“外部立场”和“内部立场”两种取向,前者强调从社会、道德价值视角探究、说明、建构法律之理论体系,类似于我国学者所谓“社科法学”;而后者则强调从法律内部寻求其规范知识,并建构法律之理论体系,即我国学者所谓“规范法学”。
  法学家的习惯研究,也可二分为这两个视角,它与法学家的法律研究相比较,只有对象不同,并无方法差异。自然,对以法律为研究对象的法学而言,习惯研究无论是外部立场的,还是内部立场的,

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