查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《中国法学(文摘)》
正当防卫限度判断的适用难题与改进方案
【作者】 姜涛
【作者单位】 南京师范大学法学院{教授}中国法治现代化研究院{研究员}
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 正当防卫;责任阻却事由;必需说;适当说;法律不强人所难
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 27
【摘要】

正当防卫成立要件是司法审查的指南而非限制,我国现行正当防卫立法采取适当说,司法实务往往对防卫限度采取唯结果论立场,导致不法与有责判断混淆,带来司法实务中倾向于故意犯罪或防卫过当的偏误,对此,今后需要在司法与立法层面予以改进。司法实践当坚持“必需说”的基本教义,重视正当防卫的个别化情景判断。同时,立法需要对正当防卫条款进行修正:一是基于“法律不强人所难”的法理,对防卫过当进行二分,区分需承担刑事责任的防卫过当与不需承担刑事责任的防卫过当,前者即保留现有规定,后者则增加行为人在“高度恐惧、慌乱、愤怒”等期待不能情况下实施防卫过当的,属于责任阻却事由,不承担刑事责任。二是适当明确防卫过当的具体类型,明确不同法益、不同情景下的防卫限度之判断标准个别化。

【全文】法宝引证码CLI.A.1255091    
  
  

在刑法20多年的适用中,正当防卫成立条件的规定是否存在适用瓶颈?如果有,其立法与司法的改进方案是什么?欲正确回答这一问题,比较有意义的研究是讨论与分析人民法院认定正当防卫案件的实际情况,找准正当防卫的司法适用难题,明确司法适用的教义学标准,并实现正当防卫立法的合理调整。  一、司法实践中正当防卫成立条件的限缩适用  正当防卫制度既可以维护被告人的合法权益,也可能成为被告人为自己开脱罪行的借口,如何追寻防卫人的人权保障与不法侵害人的合法权益保障之间的最佳平衡点,是立法与司法的难点。  (一)分析对象的划定  以“正当防卫”为关键词在裁判文书网共搜集到12486个案件, 该类案件绝大部分属于以下四种类型:(1)故意伤害致人死亡或故意杀人案件,但被告人或辩护人往往以正当防卫或防卫过当为由进行辩护,此类案件最多;(2)被告人被以防卫过当而构成故意伤害罪起诉,但被告人或辩护人以正当防卫为由进行辩护,此类案件的数量位居第二;(3)被告人被人民检察机关以故意犯罪起诉,但被人民法院认定存在防卫过当,从而减轻或免除处罚,此类案件的数量排列第三;(4)被告人被人民检察机关以故意犯罪或防卫过当起诉,但被人民法院认定为正当防卫,宣告无罪,这类案件最少。就以上四类情况来说,其中最具有讨论意义的是后两种:控、审意见分歧的情况。  分歧的原因在于:对以极端手段防卫造成不法侵害者“死亡”等极端后果,如何合理架构“极端手段”与“极端后果”之间的对应关系是一个立法与实践难题。  (二)正当防卫限缩适用类型的法理分析  1.限度条件限缩:模糊正当防卫与防卫过当的界限  防卫限度拿捏不准,会出现两种结果:一是将本属于正当防卫的情况解释为防卫过当,二是把本属于防卫过当的情况解释为正当防卫。从目前司法实践来看,前者出现的情况较多。  防卫过当与正当防卫的界限涉及罪与非罪的界限,必须要有科学的理论指导司法实践。理论界有对应说(基本适应说)、适当说、必需说等争议。司法实践多运用适当说,而学界多主张必需说。  2.目的条件限缩:模糊正当防卫与聚众斗殴的界限  相互侵害行为是起因条件判断中的难题。从最高人民法院、最高人民检察院近年来公布的23例指导性案例、公报案例与典型案例来看,被认定为正当防卫的有七起;被认定不属于正当防卫的有4起;其他12件案件被认定为防卫过当。其中,被法院认定为非正当防卫的案件,都属于相互侵害行为,司法实践不承认预备防卫,亦不考虑相互侵害的风险制造者,这就会带来对起因条件的不当限缩。  3.起因条件限缩:模糊假想防卫与故意犯罪的界限  假想防卫是防卫人认识错误导致的,一般不能被评价为故意犯罪,多属于过失犯罪。司法实践多基于证据上的证明难题而忽视非典型的假想防卫。把意外事件解释为故意犯罪,是假想防卫与故意犯罪界限模糊的另一表现。  4.时间条件限缩:“正在进行”拒斥不法侵害的连续性  正当防卫时间条件中的“正在进行”是一种整体上的连续性判断,以“于欢案”为例,杜志浩等人的非法拘禁、殴打、辱骂、侮辱等行为作为一个整体一直在持续,上述不法侵害均集中在某一天,具有明显的连续性,将这种行为评价为不法侵害正在进行并无疑问。这也是二审法院对其定防卫过当的原因,但司法实践对连续性拒斥的情况较为常见。  (三)对正当防卫之成立条件限缩适用的学理评析  司法实践对正当防卫之成立条件的限缩适用,部分是立法问题造成的,部分是司法理念造成的。  起因条件限缩中,假想防卫与正当防卫的界限不清主要是一个司法适用问题。长期以来,学界对假想防卫多以故意犯罪认定,违法性认识错误理论并没有真正走进司法实践,也是导致基本上不承认假想防卫的原因。  限度条件限缩中,故意犯罪、防卫过当与正当防卫的界限不清则是一个刑法立法问题。就防卫过当认定中的唯结果论而言,这与“超过必要限度”“造成重大损害”等规定有关,这一规定本身不包括主观方面内容,没有区分不法与有责,结果往往是不法判断替代有责判断,或唯结果而忽视责任判断。  从学理上说,之所以会出现对正当防卫之成立条件进行限缩,是因为正当防卫过程自身的复杂性及立法本身的不明确。  二、司法实践的误解和立法区分上的难题  上述情形其实反映出两个问题:一是正当防卫成立条件之教义学存在误解;二是在确定正当防卫的成立范围上存在困难。上述问题亦是导致司法实践层面正当防卫之限缩解释的原因。  (一)三类司法实践的误解  1.防卫过当唯结果论  这涉及防卫过当与正当防卫(质的过当)的界限。防卫过当认定上的唯结果论,是司法实践遵循的一种简单逻辑,即在认定正当防卫的限度条件时,把不法侵害可能造成的侵害与防卫行为已经造成的侵害进行结果上的比较,如果造成死伤等重大损害,则被认定为防卫过当。  2.防卫时机唯节点论  这也涉及防卫过当与正当防卫(量的过当)的界限,这种防卫过当的特点是不法侵害已经结束,但防卫者基于恐惧等实施追击行为。司法实践往往把防卫的当时作为评价不法侵害是否存在的节点,而不考虑行为人为何突然实施防卫,这就很容易把不法侵害强度降低但仍未结束的情况解释为防卫过当。  3.准备工具唯故意论  这涉及故意犯罪与防卫过当(量的过当)的界限,这种防卫过当的特点是不法侵害已经宣告,但尚未实施,防卫者基于恐惧等而做好防卫准备,司法实践多把这种情况解释为故意犯罪,忽略正当防卫,带来案件定性认定上的偏误。预防性防卫并不必然具有斗殴故意,司法实践把防卫解释为互殴的原因之一,就在于防卫人事前准备了工具,进而认定其具有斗殴的故意。  (二)两种立法上的难题  相比从司法实践不分青红皂白地限缩正当防卫的成立范围,从立法论思考造成正当防卫成立条件被限缩的原因更具有说服力,我国正当防卫制度还存在两类立法上区分的难题。  1.不法与有

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?三年不开张,开张吃三年
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1255091      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多