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【期刊名称】 《法学》
客观归责论在我国的本土化:立场选择与规则适用
【作者】 孙运梁【作者单位】 北京航空航天大学法学院
【分类】 刑法学
【中文关键词】 客观归责理论;本土化;危险的现实化理论;逻辑层次;判例
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 183
【摘要】

与日本学者提出的危险现实化理论相比,源自德国的客观归责论更契合我国刑法理论的研究现状,其能够厘清因果关系理论的功能定位,克服我国目前的因果关系理论研究所存在的哲学色彩浓厚、逻辑层次不清、判断标准不一等弊端,从而更好地完成结果归责的任务。新近出现的一份北京市海淀区人民法院的判决书表明,我国司法实务完全可以选择客观归责论作为理论工具进行裁判。通过建立刑法中因果关系与客观归责的判断模型,司法实践中绝大多数的普通案件和少数的疑难案件,都可以纳入这个判断模型中解决。以海淀法院的这个判例为契机,通过进一步厘清客观归责论的适用规则,能够助推其在中国司法实践中“开花结果”,亦可促进理论与实务的良性互动。

【全文】法宝引证码CLI.A.1256937    
  
  

一、问题的提出

由于历史的原因,在分析因果关系时,我国传统刑法理论热衷于使用哲学上的因果规律,对必然因果关系和偶然因果关系投入了相当多的研究精力,在刑法教义学层面并未形成独立而自洽的归责标准,导致在事实因果关系的认定上歧见丛生,在归责评价上更是捉襟见肘。考察各地、各级人民法院公布的刑事判决不难发现,由于缺乏可操作的、逻辑清楚的理论工具,对于相近事实,在因果关系的认定上,有的认为是必然因果关系,有的认为是偶然因果关系,导致案件裁决难以统一。究其原因,在于必然偶然因果关系理论缺乏可证明性,并不能为因果关系的认定提供客观、统一的判断规则。可以说,传统因果关系理论混淆了事实判断与价值判断,没有明确界分归因与归责,甚至是用归因来代替归责,认为进行经验上、事实上的因果关系判断也就同时完成了刑法上的规范归责,将因果性与归责性混为一谈。这种将事实关联的判断与规范评价的判断一次性、同时进行的做法,容易导致在结果归责上出现失误。在因果关系的判断上,我国司法实践中大量的判决书均没有运用事实判断与规范评价二元界分的方法,而是将事实因果关系与结果归责的价值判断糅合在一起,例如对于出现被害人死亡结果的案件,[1]判决书一般指出被告人的行为与被害人死亡结果之间存在条件性因果关系,由此直接推论出死亡结果要归责于被告人,这便缺少了规范评价的环节,导致结论也往往令人生疑。

发轫于德国的客观归责理论不但在体系架构上设计了明确具体的判断规则,而且在思维方法上存在着两个逻辑层次。它首先运用条件理论判断行为与结果之间是否存在事实上关联,这是划定刑事责任的最低界限或曰外围框架,然后再运用价值评价的规范性标准进一步限缩归责的范围,从而确定结果可否归责于行为。客观归责论倡导逻辑上的位阶顺序,即认为在经验层面的事实因果关联与规范层面的结果归责之间有着明确的位阶关系,先确定条件因果关联,再采用各种判断规则和排除法则完成规范的价值评价,这个先后顺序不能颠倒。由此可见,客观归责论为法官分析案件提供了理论工具,其判断规则具有内在的逻辑性、层次性,能够满足法官梳理案件事实、适用法律的需要,它是符合司法实践需求的具有可操作性的归责理论。

值得注意的是,新近出现的北京市海淀法院刑事判决书(2018)京0108刑初1789号运用了客观归责理论的思维和术语去分析结果的归责和客观构成要件的符合性,使用了诸如事实因果关系、结果归责、制造法所不容许的危险、[2]降低危险、增加危险、行为与结果的常态关联、第三方因素、被害人自我答责等用语,这些用语正是发源于德国的客观归责理论中的一些关键术语,可以说该判决书是深受客观归责理论影响所写作的一份法律文书,被称之为“一份依照客观归责理论作出的刑事判决书”。[3]由于该判例是我国为数不多的明确适用客观归责理论进行裁判的案件,其蕴含的理论价值颇为值得深挖。这不但可以明晰客观归责论的本土化何以可能,更为重要的是,其也可以在因果关系的判断上,整体提升我国的司法实践的准确性。基于这一考虑,本文在对德日两国的因果关系理论进行考察的基础上,阐明选择客观归责论的理由,并进而运用该理论对海淀区法院的判决进行分析,从中归纳出客观归责论的判断模型,以期更好地服务于司法实践。

二、立场选择:对德日理论的比较考察

在改革开放的大背景下,了解、学习、借鉴国外的法学理论是必要的。就刑法理论来说,德国、日本的理论对我国的影响是巨大的,德日的学说开拓了我国学者的视野,促进了我国的刑法知识生产。同时,也为司法者处理案件提供了可以选择的工具。正如在医疗领域,德日已经制造了设计缜密、操作稳定、检测准确的医疗设备,我们完全可以采购来使用,没有必要再去费劲研发。当然,我们完全可以在此基础上进行改进、改造、改善,以使其适合我国的具体情况,即将其本土化。就本文关注的客观归责理论而言,其在德国诞生,德国学者的研究文献已经汗牛充栋、琳琅满目,相对地,在德国司法实务上,客观归责论的影响远没有在学界那般强烈。然而,理论学说上“墙内开花墙外香”的现象不乏其例,一直以来积极学习德国的日本,其判例上的思考方法非常亲近于客观归责论。[4]考虑到德日作为我国刑法理论的主要供给地,考察客观归责论在德日的状况并作出取舍,可能较为稳妥。

作为同样大量、深入继受德国刑法理论的东亚国家,日本学界和判例对客观归责理论的吸纳和发展,也值得我国学者观察。日本刑法学者对客观归责理论的态度已经从单纯介绍到积极借鉴,一些有影响力的日本学者的著作中,[5]已经结合客观归责理论对原有的因果关系学说进行了改造乃至替代,与客观归责理论判断框架有渊源的“危险的现实化理论”[6]正在变得有力。

既然日本学者已经结合本国的传统学说以及司法判例对客观归责论进行了理论发展,形成了危险的现实化理论,那我们到底是适用德国的客观归责论还是日本的危险现实化论呢?下文在比较研究的基础上,认为我们还是应当借鉴德国的客观归责论作为司法实务上处理刑事案件的工具。

(一)德国的客观归责理论

现代的客观归责理论诞生于德国,尤其以德国当代刑法学家罗克辛(Roxin)的理论学说为代表。按照罗克辛的理论构建,[7]客观归责理论包括制造法所不容许的风险、实现法所不容许的风险、构成要件的效力范围三大主规则。在各个主规则之下,又包括若干下位规则:(1)制造法所不容许的风险之下,又包括:没有制造风险时排除归责;降低风险时排除归责;创设可容许风险时排除归责(如信赖原则);假设的因果流程不能排除归责。(2)实现法所不容许的风险之下,又包括:行为与结果的常态关联(因果流程重大偏异时排除归责);不允许风险没有实现时排除归责(结果的可避免性);注意规范保护目的范围外的结果排除归责;合法替代行为和风险提高。(3)构成要件的效力范围之下,包括:自我(被害人)负责领域(同意他人造成的危险、故意自危时的共同作用);他人(第三人)负责领域。被害人如果同意行为人对自己造成危险,或者行为人参与被害人故意自伤行为,那么按照被害人自我答责原则,在被害人负责范围内的结果,不能归责给行为人。这样做的理论根据在于,每个人原则上只能对自己的行为及其结果负责,这样便在客观归责层次上针对不同主体明确划分出各自的负责领域,从而有效限定归责的范围。构成要件的效力范围止于第三人专属的负责领域,在他人专属领域内发生的结果由该人独立负责。第三人负责的典型情形有,消防人员救火、医生治疗病人、警察处置危险等,这些都属于应对危险的专门性职业活动。特定职业的从业者,负有特殊的权限,他们以专业方式掌管、监控危险源,其行为不受局外人干涉,由此造成的结果也不能归责于最初的行为人。都拉黑名单了,还接个P

客观归责逐步发展成为独立的客观构成要件要素,已经在德国刑法学的通说中成为评价结果犯的客观构成要件的必要要素,这也引起了学界对因果关系判断与客观归责架构的反思。[8]客观归责论坚持二元区分的立场,即在归因的基础上进行归责,[9]首先进行事实判断,确定构成要件行为与构成要件结果之间存在条件性的因果关系,然后进行规范性的价值判断,评定结果能否归责于行为,能否作为行为人的作品让行为人领受。具体说来,通过条件理论所确定的条件,只是结果归责的必要条件而不是充分条件;行为如果不是结果发生的条件当然不成立结果归责于该行为,但是行为属于结果发生的条件还应当另外进行客观归责判断,才可能成立结果归责。换言之,在因果层次解决结果原因问题,通过条件理论来完成;在归责层次解决结果归责问题,通过客观归责论来完成。客观归责论将因果关系限定于事实因果关系,其他的法律判断在客观归责论的框架下另外进行。

(二)日本的危险现实化理论

日本刑法学界长期以来引介德国的理论学说,当然也包括刑法(广义)因果关系学说,如条件说、相当因果关系说、客观归责论等。但是日本刑法学界并非简单移植德国的学说,而是结合本国的判例,努力将外来学说本土化,其对于客观归责理论的态度就是一个很好的例子。日本正在流行的危险的现实化理论正是刑法学者立足于日本的传统理论学说,在认真研习法院判例的基础上,融合客观归责理论的思维和方法提出的。在因果流程中,如果能够评价为,实行行为的危险现实化了,就能够肯定事实性因果关系和结果归责。

在日本,学说上意图在事实因果关系(根据条件关系来判断)的基础上再对刑法上的因果关系做出限定。在因果关系的限定上,日本主流观点主张的理论框架有两方面内容,一是实行行为的概念,二是相当因果关系说。在判断因果关系的理论学说中,相当因果关系说受到多数学者的支持、赞同。在学说内部,学者们争论最多的问题是相当性的判断根据问题,也就是说以什么样的资料作为基础来判断相当性。然而,以“大阪南港案”(最决1990年11月20日刑集44卷8号837页)为转机,学界开始注意到,在相当因果关系说中,相当性的判断方法并非明确清楚,甚至存在不妥当之处。

在日本的因果关系学说史上,“大阪南港案”值得关注。该案表明,在判断因果关系时,以因果流程的通常性作为重要的判断标准有时是存在问题的。该案案情是:被告人对被害人实施了暴力行为,造成被害人内因性高血压颅内出血,其后被告人把被害人转移到大阪南港的一处材料堆放点,然后离去。第二日凌晨,被害人被发现死亡,死因是内因性高血压颅内出血。在被害人死亡前,有第三人用木棒殴打了被害人头部,导致颅内出血扩大,可能稍微提前了被害人的死亡时间。对于该案,日本最高裁判所认为,“被告人的暴力形成了属于被害人死因的伤害,在这种情况下,即使之后有第三人介入施行了暴力从而可能提前了死亡时间,仍然能够认定被告人的暴力与被害人死亡之间有着因果关系”。这样一来,即使是在因果流程中介入了第三人的故意犯罪行为,判例仍然认为存在着因果关系。该判例通过这种说理明确指出,即使因果关系中有异常性,也不能否定实行行为与法益侵害结果之间存在因果关系。由本案判决理由可以看出,相当因果关系说面临着危机。[10]以该案为源头,学者们对相当因果关系说产生了一种新的理解:在考察因果关系存在与否的时候,判断的标准应当是实行行为对结果的影响力。这正是危险的现实化说的重要思想。也就是说,如果要肯定因果关系的存在,那么就要求,实行行为的危险性已经通过结果而现实化了,即结果实际实现了实行行为的危险性。近些年来日本最高裁判所的一些判例体现了危险的现实化说的思想,例如“日航飞机危险接近案”(最决2010年10月26日刑集64卷7号1019页),针对本案飞机危险接近致乘客受伤,日本最高裁判所认为,“这是行为人错误的下降指令的危险性现实化的情形,因而,该错误指令与危险接近之间存在着因果关系。”该判例便明确使用了危险的现实化这种措辞。

判例的这种立场获得不少学者的支持,[11]在最近的理论发展中,危险的现实化说作为因果关系[12]的判断标准,逐渐变得有力。受客观归责理论的影响,从正面探讨实行行为所内含的危险是否在结果中得以实现受到重视。前田雅英教授认为,客观归责理论虽然是与相当因果关系说在相当大的程度上有所重合的思考方法,但日本判例中关于因果关系的思考方法是从裁判时的视角出发,把行为后的情况也考虑进去,从而确定行为与结果的联结。相当因果关系说是以行为时的相当性判断为核心,与之相比,日本判例的思考方法对客观归责理论更加具有亲和性。[13]山口厚教授直截了当地说,将因果经过理解为实行行为的客观危险性现实化的过程这样的立场,可以说与基于规范的考虑来判断能否把结果归责给行为的客观归责理论已经没有什么差别了。[14]

实行行为性的概念意味着其存在导致结果发生的具体危险性,同时,实行行为与结果发生之间的因果经过,可以等同评价为这样一个过程,即实行行为中内含的危险性经由结果发生这种形式得以实现。[15]在实行行为中能够识别出的造成构成要件结果的危险性现实转化为构成要件结果的流程,恰恰可以说是实行行为造成构成要件结果的因果流程的实质、核心内容。并且,这种观点也与下述立场是相吻合的,即通过要求实行行为必须具备造成构成要件结果的现实危险性,从而限定实行行为的范围。根据危险的现实化说的观点,如果可以评价为,实行行为中内含的危险性已经作为侵害结果实现时,则肯定存在刑法上的因果关系以及行为的可归责性。而且,实务中在一些疑难案件中,虽然结果已然现实发生,却存在着结果归责认定上的困难,这时,按照危险的现实化说的主张,起决定性作用的是要判断,导致现实中具体结果的危险性能否被评价为内含于实行行为之中。

(三)我国的立场选择:客观归责论

鉴于我国因果关系理论的研究缺陷,当今我国刑法因果关系理论的可行发展路径就是明确划分因果关系与规范归责,将因果关系理论的发展重点聚焦在完善事实判断的规则上,也就是结合科学知识完善条件关系的判断规则,以此确定因果关系之后,还要进行结果归责的判断。

日本的危险的现实化说着重强调实行行为制造出来的危险在具体的结果中实现这样的判断,可以说这种思想与德国的客观归责理论有着类似之处。但是有必要指出的是,日本的判例、学说并非全面支持客观归责理论。客观归责理论是从规范的而非事实的视角,探讨是否制造不被容许的危险以及这种危险是否实现,由此确定结果能否归责于行为,可以说其内容已经超出了因果关系理论。比较来看,日本的危险的现实化理论并非是与德国的客观归责理论重合的,它采用、借鉴了客观归责论的一部分内容,主要涉及第二个规则“实现法所不容许的危险”和第三段规则“构成要件的效力范围”。客观归责论的第一段规则“制造法所不容许的危险”基本可以对应于日本刑法理论中的实行行为论。如果可以断定实行行为的危险性向结果现实化了,那么就自然可以说行为与结果之间存在事实上的关联;过去的日本学说将因果关系分成两个阶段来检验,即事实的关联(根据条件说判断)与规范的限定(根据相当因果关系说完成),与之不同,危险的现实化说认为只要聚焦于危险性的现实化就足够了,也就是将事实关联的判断与规范限定的判断合二为一。

在日本,学界对于刑法上因果关系论的理解本来是,其不仅止于事实因果关系的判断,还需要进行法律判断。相当因果关系说最近的发展趋势是,尝试吸纳客观归责论的内容。日本学者没有普遍采纳客观归责论,原因在于,与德国的因果关系通说是条件说所不同,日本的通说是将实行行为性与相当因果关系结合起来。在日本,倘若认可以宽松的标准来判断相当性,实际上能够吸纳客观归责论主张的制造危险和实现危险的理论框架,所以日本有学者认为并无必要特别地建立另外的判断框架。另外,日本学界对采用客观归责论犹豫不决的原因还在于,客观归责论覆盖的内容非常广泛,已大大超出了传统因果关系论的判断框架,还涉及过失论、正犯论和共犯论、刑法分则的解释论等。[16]

客观归责论提倡法律规则的规范评价,它鲜明的特色在于明确界分出事实判断与价值评价两个层次,在其分析框架中归责评价成为一个单独的逻辑层次,它将危险的法定容许程度作为具体尺度,根据规范保护目的作整体衡量。在客观归责论的各段规则之间有着逻辑上的位阶顺序,首先考察是否制造法不容许的危险,再考察该危险是否在因果流程中实现,最后检验构成要件的效力范围,比起危险的现实化理论将危险的现实化分为直接实现型与间接实现型,客观归责论的规则体系设计得更加精巧、周密,对结果归责判断的规则约束更加有章可循。客观归责论建立了精致的、层次性的规则体系从而拥有了实用性,它为司法机关在进行结果归责判断时提供了一套可操作的理论工具,解决了司法实务中由于欠缺具体规则指引而难以“讲理”的问题。

危险的现实化理论并未明确划分归因与归责两个层次,这实际上是要求因果关系论承担事实性与规范性二重任务,将归因与归责混同起来,如果像这样将两小步合并为一大步,可能是无法走好的。倘若我们在我国现有理论发展水平上采纳日本的危险现实化理论,那就会在没有将结果原因与结果归责做出区分的情况下,将各种规则标准纳入危险的现实化理论框架进行分析操作,这就既造成原有的因果关系理论不能廓清地基,又使得归责评价的任务附加到因果关系理论上。如此一来,

  ······

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