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【期刊名称】 《法学》
论转诊行为的法律性质及救济途径
【作者】 陈云良【作者单位】 广东外语外贸大学法学院
【分类】 行政法学
【中文关键词】 医疗卫生体制改革;分级诊疗;转诊行为;法律性质;救济途径
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 19
【摘要】

在分级诊疗制度下,转诊行为所要解决的问题主要不是事实上的不能,而是法律上的无资格。转诊行为在民法上属于事实行为,其保护的对象为患者的生命健康权,在行政法上属于行政确认,其保护的对象为患者的生活保障权。转诊行为之所以呈现出双重法律性质是基本医疗服务成为拟制公共产品过程中私法公法化的产物。在明晰转诊行为法律性质的基础上,我们应坚持转诊意见在转诊行为中并非充分条件或者必要条件,同时通过转诊意见的规范调整转诊行为,明确转诊行为中各方主体的权利义务。特别是将转诊意见纳入行政诉讼或国家损害赔偿之诉,这对于规范转诊行为具有至关重要的意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.1256944    
  
  

分级诊疗是医疗卫生体制改革推出的致力解决“看病难、看病贵”难题的核心制度,旨在将常见病、慢性病患者留在基层医院就诊,减轻大医院人满为患、不堪重负的压力,实现各级医院间的合理分工与高效合作。2018年11月1日《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法(草案二次审议稿)》(以下简称“二审稿”)公开征求意见。该草案首次以基本立法的形式明确了“重点完善分级诊疗制度”的医疗卫生体制改革目标,对分级诊疗制度的整体构造及推进过程进行了描述,规定了行政机关在构建分级诊疗制度中的职权与职责等。整体观之,与之相关的条款多属于政策性、倡导性规范,既未能厘清分级诊疗制度中各方主体的权利义务关系,也缺少行为模式与法律效果的清晰规定。[1]当然,立法者的谨慎态度可以理解,毕竟作为医疗卫生领域的基本法,法律条文应当具有相当的概括性,加之我国医疗体制正处于变革时期,许多共识尚未达成,贸然盖棺定论并不妥适。基本法固然可作出抽象规定,但分级诊疗制度的落实难免需要完善适用条件、处理方式、法律后果等方面的配套措施。鉴于此,笔者拟基于现行法律制度,以责任为视角,探讨转诊行为的法律性质及救济途径,以期为分级诊疗制度的设计提供若干思路。

一、转诊行为概念之辨

转诊行为,又称转院,依其文义,是指患者与某一医疗机构终止诊疗关系而与另一医疗机构设立诊疗关系的行为。我国法律、行政法规只规定了医疗机构发起的转诊行为,依发起原因,转诊行为又包括两种含义。第一种意义上的转诊行为是指医疗机构限于客观因素无法提供适当诊疗,为保障患者最大利益而进行的转诊。至于何为客观因素,我国《医疗机构管理条例》第31条规定了“设备”或者“技术条件”,我国台湾地区所谓“医疗法”第73条则列举了“人员”“设备”及“专长能力”。尽管从法条结构来看二者皆属穷尽列举,似无适用他种情形之余地,但从客观目的来看,二者均属于医疗机构按照“当时的医疗水平”将陷入履行不能中的主观不能与事实上的不能状态时的一种应对措施。而且,对“技术条件”作扩大解释也可包含“人员”(行为主体)与“专长能力”(行为主体技术水平)两部分,因此两个规定在实质上并无太大区别。第二种意义上的转诊行为是指提供基本医疗服务的定点医疗机构根据患者的身心健康状况及相关规定,建议并协助接受建议的患者转至其他适当的各级定点医疗机构继续接受治疗的行为。我国台湾地区所谓“全民健康保险转诊实施办法”第3条就将“转诊”定义为“保险对象接受特约医院、诊所安排转至其他适当之各级特约医院、诊所,继续接受治疗”。我国大陆地区虽未通过一个条文明确此种类型,但散见于数个立法规定之中,如《中华人民共和国社会保险法》《国务院关于开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》《国务院办公厅关于将大学生纳入城镇居民基本医疗保险试点范围的指导意见》《国务院关于整合城乡居民基本医疗保险制度的意见》等法律、行政法规规定,在统筹地区社会保险行政部门等管理机构的监督下,定点医疗机构与基本医疗保险经办机构达成定点服务协议,提供基本医疗服务,而分级诊疗制度正是通过基本医疗保险的合理引导与基本医疗服务的合理划分来平衡医疗资源供给与需求之间矛盾的制度,第二种意义上的转诊行为正是在此框架下进行的。

上述两种转诊行为之间的关系并非互斥或包含,而是互有交叉。易言之,第一种意义上的转诊行为不包含患者虽可在级别较高的医院继续接受诊疗,但向下转诊至基层医疗机构更为合适的场合,如诊断明确、病情稳定的慢性病患者、康复期患者、老年病患者、晚期肿瘤患者等。第二种意义上的转诊行为不包含非定点医疗机构之间、定点医疗机构与非定点医疗机构之间的转诊行为。而在向上转诊的场合,二者间具有重合关系。故此,后文所称的“转诊”如无特别说明,即指代第二种意义上的转诊行为。除此之外,患者还可主动向医疗机构提出转院要求,且不受到任何疾病诊疗方面的限制,此也被认为属于广义上的“转诊”的一种情形。[2]我国法律、行政法规未曾明确由患者发起的转诊,但具备行为能力的患者有自主决定其所就诊或不就诊的医疗机构的权利,并为自己意思表示的后果承担风险,无论实在法是否明定,这一点都应该是不言自明的,只是此种类型的转诊与分级诊疗制度并无太大关联,故不是本文讨论的重点。

二、转诊行为违法的民事责任之维

我国《侵权责任法》对“医疗损害责任”进行了专章规定,旨在改变一般侵权行为导致的人身损害与医疗过错行为造成的人身损害在鉴定程序、法律适用及赔偿标准等方面的二元体制,建立一条更加公正、合理的救济途径。在该法第7章中虽然未出现“转诊”的字样,但是转诊行为仍能在一般规范中找到依据。

(一)转诊行为属于诊疗活动

侵权责任法》第54条是对医疗损害责任的一般规定。按照文义解释之逻辑,转诊行为既然受该法律规范的调整,就应当被包含于诊疗活动之中。尽管根据《医疗机构管理条例实施细则》第88条第1项对“诊疗活动”的定义,“转诊”行为显然并非“检查”或者“使用药物、器械及手术”,但是根据《医疗机构管理条例》第31条、结合《中华人民共和国执业医师法》第24

条及原卫生部医管司于2010年修订的《医院工作制度与人员岗位职责》的规定,“转诊”的目的同样是“对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康”,且上述“方法”并非穷尽列举。因此,将转诊行为界定为是诊疗活动的一种方式符合目的解释的要求,且不违反法的安定性与可预见性。转诊行为既然属于诊疗活动,那么诊疗活动之法律性质的一般内涵必然同时涵盖作为特例的转诊行为。

(二)诊疗活动属于事实行为

诊疗活动在民法上被评价为事实行为。与法律行为不同,事实行为不能直接创设权利。法律通过要求行为人遵守法定义务调整事实行为。诊疗活动中的告知说明义务分为两类,在德国学界分别被称为“自主权的说明义务”与“安全的说明义务”,[3]在日本学界分别被称为“为了取得病人同意的告知说明”和“给予病人诊疗上的指导说明”。[4]两者既然同属义务,就不能按照医疗机构自己的意志为或不为,因此无论何者均为事实行为,与法律行为中的“要约”有着重大区别。通常情况下,医疗机构只有与患者或其近亲属意思表示一致,使医疗服务合同成立并生效时,才能够进行诊疗活动。在合同法视角下,诊疗活动是医疗服务合同的履行行为,属于行为给付的范畴;在侵权法视角下,诊疗活动是一种事实上的侵害行为(无论其结果是否改善了患者的健康状况,就过程来看都是侵入性的),只有存在违法性阻却事由的情形,即作为“被侵权人”的患者在知悉风险的前提下明确表示同意时,才不构成法律上的侵权行为。[5]

给付行为通常属于事实行为。例如,在特定物买卖合同中,出卖人负有向买受人交付标的物、移转所有权的义务。在同时承认物权行为的独立性(分离原则)与无因性(抽象原则)的德国法中,才认为在负担行为(买卖合同)之外还存在一个或数个独立的法律行为,即处分行为。而在法国法族,甚至是德国法族的奥地利等国家的民法中,都否认履行行为中包含区别于买卖合同之外的意思表示,更遑论普通法系国家对此的看法了。我们可从物权行为理论的争执中窥见一斑。由于给付对象为诊疗行为,况且并不存在与“物权行为”具有相似理论构造的“人格权行为”一说,因此不可能被认定为法律行为。既然诊疗活动属于行为,且不属于法律行为,那么将诊疗活动定性为事实行为不仅在逻辑上更为顺畅,也可避免通过转诊处分他人人格法益的合理性困境。

从侵权行为角度观察,诊疗活动应当归为事实行为。事实行为与法律行为的主要区别在于,事实行为不以意思表示为要素,对其只作合法性评价;而法律行为则以意思表示为要素,法律行为存在成立与效力方面的评判,既包括有效的法律行为,又包括可撤销、效力待定及无效的法律行为。很显然,诊疗活动在整体上不存在进行效力评价之可能,既不需要在其合法实施时认定其有效,在其违法实施时也绝无撤销、效力待定或无效之可能,仅在其行为侵害患者法益,并存在违法性与过错时,法律才有必要将其评价为侵权行为,允许患者请求医疗机构承担损害赔偿为主的侵权责任。[6]由此分析可推知,诊疗活动确属事实行为。

(三)民事法律关系中的转诊行为

在民事法律关系中,转诊行为仅仅是诊疗活动的一种特殊方式。从民事责任的视角观之,转诊所保护的客体是生命健康法益。

首先,转诊行为并非终止医疗服务合同的意思表示,而是医疗服务合同之债的履行行为。在医疗服务合同关系成立前,医疗机构一方负有强制缔约义务,[7]如果法律同时允许医疗机构单方解除或利用优势地位迫使患者同意解除合同,那么强制缔约义务的目的就会根本落空。而转诊行为又确是医疗机构作出的,与患者主动要求解除医疗服务合同并与其他医疗机构订立新的医疗服务合同的行为明显有别,后者属于患者的权利,且不是基本医疗服务法意义上的“转诊”。由是可见,将转诊行为解释为合同之债的履行行为更具合理性。若转诊行为符合法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范的规定,且患者已接受转诊,此际医疗服务合同便因完全履行而终止。

其次,转诊行为是判定“合理诊疗义务”的考察因素之一。合理诊疗义务来源于《侵权责任法》第57条之规定,是判断医疗机构是否具有过错的一般认定标准,是合理注意义务在诊疗活动中的具体表现形式。《侵权责任法》未采用地域性标准,而是采用了全国范围内通行的医疗水平来判断诊疗义务,[8]这也意味着,要尽到“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”,必须通过转诊行为平衡各地医疗机构在实际水平方面的客观差异,使医疗机构适用全国统一标准成为可能。《医疗机构管理条例》第31条也强调转诊行为作为“对限于设备或者技术条件不能诊治的病人”履行诊疗义务的一种方式,与《侵权责任法》的规定相互呼应。

最后,患者不接受医疗机构符合诊疗规范的转诊行为可能减轻或免除医疗机构的责任。从合同责任的角度看,患者不接受医疗机构符合诊疗规范的转诊行为属于受领迟延,违反了不真正义务,由此造成的权利减损或丧失等法效果的不利益,应由债权人(即患者)自行承担。[9]从侵权责任的角度看,患者不接受医疗机构符合诊疗规范的转诊行为属于《侵权责任法》第60条第1项规定的“患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗”的情形,是法定的免责事由之一。由是观之,在民事责任领域,转诊行为当属事实行为,对其作合法性判断足矣。

三、转诊行为违法的国家责任之维

在分级诊疗制度下,只对转诊行为进行合法与违法的评判尚不足以规范医疗机构的行为。我国台湾地区所谓“全民健康保险转诊实施办法”第11条规定了视同转诊(无需转诊单)的情形下,“由该接受转诊之特约医院、诊所自行开立证明予保险对象,或依其就医记录径行认定回诊事实,作为视同转诊之依据。”“全民健康保险保险对象收容于矫正机关者就医管理办法”第3条将“矫正机关内医师开立转诊单”与“矫正机关开具相关证明”并列为“收容对象戒护移送保险医事服务机构就医”的前提条件。上述将转诊意见作为证明文件的规定已经触及了转诊行为的行政法律属性。不过仍需作进一步论证的是:转诊行为是否可作为行政行为;若是,又应当归属于何种行政行为?厘清这些问题是转诊行为是否应受行政法规制,以及如何运用行政法对其进行规制的前提与基础。

(一)医疗机构的公法主体地位

根据“二审稿”的相关规定,分级诊疗制度的适用范围是“基本医疗服务”,通过政府举办公立医疗机构与购买公共服务两种方式向居民提供基本医疗服务。由是可见,公立医疗机构是基本医疗服务供给的法定机构。尽管我国立法并未明确医疗机构的公法主体地位,仅将其归类为“事业单位”,然而将事业单位作为行政主体并非无先例可循,如同属事业单位的公立学校早已根据《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国高等教育法》等法律法规的授权,成为司法实践中公认的行政主体。比较法上,德、日行政法上的“公营造物”即包含公立医疗机构在内,系通过专门法规,以人与物之功能上结合为手段,为持续性地对特定公共目的服务的行政主体。[10]我国的公立医疗机构在简政放权的背景下逐渐摆脱了政府的直接干预,获得了独立性,已与国外的公营造物趋同,亦可根据法律、法规、规章的授权,在行使行政职能的场合以自己的名义行使行政权,对外承担法律责任。对于社会办医疗机构,原则上为私法主体,但在提供公共服务与公共物品时,其行为已不属私法上的活动,法律地位应认定为公法上的受委托组织,权力来自社会医疗保险经办机构的授予。[11]这样的解释与“二审稿”规定的主要“由”公立医疗机构提供基本医疗服务与“鼓励”社会办医疗机构提供基本医疗服务的表述不谋而合。

(二)转诊审核权作为行政职权的制度基础

“二审稿”规定了“转诊审核责任制”,从语义上看此一表述似是义务性规范,但根据行政法权责统一之原则,亦可将其解释为授予行政职权的规范。制定法对行政职权的授予原则上应为明示,这是法的可预见性的题中之义。但在例外情况下,制定法虽未使用确切的授权性规范,但对法定职责的规定中需要以某种权力的授予为前提,那么就可拟制为存在该种权力,此即默示授权。[12]至于立法目的是否在于授予行政职权,则需作进一步的解释。

首先,转诊审核行为的管辖权应由法律规定。[13]第一,事务管辖权。转诊为分级诊疗制度的组成部分。根据“二审稿”之规定,分级诊疗制度属于基本医疗服务制度,应由医疗机构(包括政府举办的和社会力量举办的)提供。因此,转诊审核之权力应由医疗机构享有,其他行政部门原则上不能作出转诊之决定。第二,级别管辖权。根据“二审稿”之规定,基层医疗卫生机构主要承担的职责和提供的服务包括“常见病、多发病的诊疗及部分疾病的康复、护理”“接收医院转诊患者”,以及“向医院转诊超出自身服务能力的病人”。同时,明确“全科医生”是转诊审核的行为主体。这些规定已经基本构建了三级医疗机构在职能上的分工。第三,地域管辖权。根据“二审稿”之规定,在家庭医生签约服务模式下,患者选择签约医疗机构与签约之外的医疗机构所带来的法律效果存在差异,尤其体现在基本医疗保险报销与否及报销比例等方面。“异地就医”概念的提出也佐证了基本医疗服务存在地域性的制度现实。

其次,转诊审核行为的适用条件应由法律规定。[14]根据《医疗机构管理条例》第31条之规定,医疗机构应根据患者疾病的轻重缓急作出应否转诊之决定。向上转诊之目的在于克服医疗水平之有限性,只有技术和设备条件无法满足诊治患者的需要时,才适用转诊作为最后手段。向下转诊之目的则主要在于降低制度成本,优化人力、物力与财力的配置,提高医疗资源的利用效率。当然,向上转诊亦有降低制度成本的一面,若将患者利益计算在内,对因无法获得及时有效的诊疗而导致大病患者人身伤亡等不利后果无疑也是巨大的制度成本。向下转诊亦有克服医疗水平有限性的一面,但此处因医疗水平有限性受到损害的是在医疗资源稀缺与分配效率低下共同作用下而受到损害的不特定多数人的利益。2015年《国务院办公厅关于推进分级诊疗制度建设的指导意见》正是看到了转诊问题的症结所在,提出了“基层首诊、双向转诊、急慢分治、上下联动的分级诊疗模式”的建设目标,提出了以强基层为重点完善分级诊疗服务体系、建立健全分级诊疗保障机制的具体举措,对转诊的适用条件作出了纲领性的规定,而卫生部门规章与规范性文件等进一步对此进行了细化。

最后,转诊审核行为的处理方式应由法律规定。[15]根据《医院工作制度与人员岗位职责》的有关规定,转诊需履行一定的行政程序。转诊意见作出前应继续提供诊疗措施,并评估是否符合转诊的适用条件。“如估计途中可能加重病情或死亡者,应留院处置,待病情稳定或危险过后,再行转院。”转诊意见应由具备法定资格的医疗机构及其医务人员按照符合规范的步骤,以法定形式、在法定期限内作出。“由科内讨论或由科主任提出,经医疗管理部门或主管业务副院长或医院总值班批准,提前与转入医院联系,征得同意后方可转院。”转诊行为的执行需要医疗机构及其医务人员履行告知说明义务,在征得患者或其近亲属同意前,医疗机构不得强行转诊,更不得停止治疗。“较重病人转院时应派医护人员护送。病员转院时,应将病历摘要随病员转去。病员在转入医院出院时,应写治疗小结,交病案室,退回转出医院。转入疗养院的病员只带病历摘要。”《医院工作制度与人员岗位职责》是针对向上转诊进行的制度设计,虽然在向下转诊中不存在高度的紧迫性与危险性,但是转诊程序与行政程序中的立案、调查、决定、送达、执行等基本步骤及回避、合议等基本要求还是存在诸多相似之处,只是涉及具体细节的处理仍有待立法加以完善。

(三)认定转诊审核权为行政职权的法治价值

上述分析表明,在逻辑上将转诊解释为行政职权并无不可,但是否要将其作为一种具体的权力类型,还需从目的论的角度加以论证。转诊审核责任制既然是分级诊疗制度下的一项具体制度,就应有助于完善分级诊疗制度这个最终目的的达成。为此,我们需考虑的问题是:阻碍分级诊疗制度落实的主要因素是什么?如何运用转诊审核责任制排除这些障碍?

目前,双向转诊制度运行不畅的原因主要有三(:1)双向转诊认可度低。[16]这其中固然有事实上的原因,如患者对基层医疗机构医疗水平、医疗环境及医疗设备的不信任,但可以肯定的是,随着全科医生规范化培养及居民健康“守门人”机制的逐步建立,分级诊疗制度的公信力将会逐步提升,转诊审核行为作为行政职权的运行也将取得更佳实效。而《国家卫生健康委员会办公厅关于做好2018年家庭医生签约服务工作的通知》所规定的“赋予家庭医生一定比例的医院专家号、预留床位等资源”也确有将转诊审核行为行政职权化之倾向。(2)社区就诊比例低。[17]造成这一现象的原因主要是:一方面,我国基层首诊坚持群众自愿原则,采用非强制性手段“鼓励非急诊患者首先到基层医疗卫生机构就诊”;另一方面,我国双向转诊制度,尤其是向下转诊的“失灵”使得这种状况难获改善。确认转诊的行政职权属性不仅不会阻碍医疗机构履行行政职责,而且将为解决这一难题打开突破口。(3)市场经济体制下经济利益的冲突,以及由此引发的资源配置方面的壁垒。[18]“二审稿”第39条第2款明确省级政府卫生健康主管部门作为协调医疗机构之间利益的主管机关,医疗联合体作为协同联动区域内各医疗机构的社会中间层主体,通过国家调节的方式弥补市场调节的缺陷,以此防止双向转诊制度因医疗机构之间的利益之争而沦为具文。会让它误以为那是爱情

确立转诊为行政职权是落实转诊审核责任制的潜在要求,其对双向转诊制度中存在问题的解决具有无可替代的意义。第一,为了弥补基层首诊缺乏刚性之不足,确立了医疗机构的“转诊审核权”,使用具有强行性的行政权的手段才能真正实现合理配置医疗资源的目标。第二,为了改变双向转诊制度的虚置,2017年《国务院办公厅关于推进医疗联合体建设和发展的指导意见》强调“进一步发挥医保经济杠杆作用”,是年《国务院办公厅关于进一步深化基本医疗保险支付方式改革的指导意见》亦提出“探索对纵向合作的医疗联合体等分工协作模式实行医保总额付费,合理引导双向转诊”。可见,只有明确医疗机构“转诊审核权”在医疗资源分配上的法律效力,才能保障患者遵守分级诊疗制度的基本要求。第三,为了实现对医疗机构及其医务人员转诊行为的监督,仅靠行政机关的行政执法往往会存在滞后性、监管缺位、针对性差及管办角色冲突等难以避免的问题,而作为利害关系人及诊疗行为参与人的患者,其更有监督转诊行为合法、合理实施的动机。若法律确认医疗机构“转诊审核权”为行政职权,则患者就具有了行政相对人的地位,便可运用行政诉讼的手段约束医疗机构超越职权、滥用职权的行为,获得司法救济。

(四)转诊审核行为与行政诉讼的受案范围

既然医疗机构可作为行政主体,那么转诊审核行为权则属于行政权。转诊行为包含转诊审核行为(建议转诊义务)与协助转诊行为(协助转诊义务)两个部分,行政法所关注的主要是前者。行使转诊审核行为权的行为是否能获得行政诉讼法上的救济,关键就在于转诊审核行为是否可归入我国《行政诉讼法》(2017年)第12条规定的行政诉讼的受案范围。

首先,行政诉讼的受案范围应是有法律拘束力的行为。[19]尽管可被称为“转诊意见”,但转诊审核行为不同于单纯的行政指导行为,后者仅向相对人提供信息、宣讲政策、提出建议或劝告,至于相对人是否采纳意见或建议本身并不会引起权利义务的设立、变更和终止。而前者则直接处分患者的法益,一旦符合转诊条件、依法定程序作成审核意见,尽管不会产生终止医疗服务合同关系的效果,但会即刻作用于基本医疗保险法律关系,即患者拒绝转诊的,医疗保险经办机构对此后产生的医疗费用不承担社会保险金支付的法定义务。转诊审核行为亦不同于行政机关的鉴定行为,后者仅是将其认定结果有可能作为对事故当事人进行民事赔偿、行政处罚和刑事追诉之依据,其本身并不直接创设权利义务;而前者一经确认,即可成为社会医疗保险法律关系履行的直接法律依据,对患者的生活保障权造成影响。

其次,行政诉讼的受案范围应排除抽象行政行为。[20]转诊审核行为不属于抽象行政行为,后者所具有的一般性和普遍性与前者几无关联,转诊意见只有根据特定时期患者病情的轻重缓急及医疗机构的功能定位作成,向特定的患者或其近亲属发出通知、征求同意并协助办理有关事宜,这一行为才具有法律意义。很显然,转诊审核行为是医疗机构(行政主体)按

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