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【期刊名称】 《法学》
中国传统伦理法向现代法的范式转换
【副标题】 以晚清“无夫奸”罪存废之争为背景【作者】 李栋王世柱
【作者单位】 中南财经政法大学法学院中南财经政法大学法学院
【分类】 中国法制史
【中文关键词】 无夫奸罪;法律范式;礼法之争;功能分化
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 50
【摘要】

清末变法距今已逾百年,但围绕“无夫奸”罪存废等问题而引发的礼法之争,时至今日仍然影响着国人对于法律范式转型、法律现代化等诸多问题的思考。礼教派与法理派争执的背后,凸显出中国传统伦理法范式向现代形式性法律转变的实质困境。近代西方列强通过战争、不平等条约及现代性法律观念等迫使中国传统礼法体系秩序整合能力不断消散,而确立现代形式价值理性的法律范式又因缺乏历史底蕴、文化积淀与现实主体根基而困难重重。直到今天,这场法律转型在某种程度上仍未完成。法律范式转型,需要作为现代社会基础性子系统的法律系统,与其他社会系统的转型与变化相协调。

【全文】法宝引证码CLI.A.1256933    
  
  

晚清修律,制定了多部现代样式的法典。相较其他部门法,刑法典的制定可谓一波三折,前后六易其稿。其中尤以“无夫奸”罪的存废争议最大,引发了持续数年的“礼法之争”。“无夫奸”罪的存废作为修订新刑律的焦点,自20世纪80年代以来,一直处于学术的讨论之中,早年的成果大抵沿着意识形态的政治话语,将法理派与礼教派的争论视作资本主义与封建主义的斗争,改革派与保守派的争论。[1]其后,这一结论被一些权威法制史作品所延续。[2]受制于阶级斗争的研究方法及史料的匮乏,这些非此即彼的二元对立观点简化了问题的复杂性。近年,随着新史料的发现与新方法的引入,有关“无夫奸”及“礼法之争”的研究呈现出三个基本方向。第一,通过史料的整理与爬梳,为相关研究提供基础性材料及线索。[3]第二,围绕与“无夫奸”相关的某一点展开论辩与研究,如“无夫奸”存废动因与“治外法权”之间关系等。[4]第三,从法理、法律思想史角度切入“无夫奸”存废之争,发掘背后的理论涵义。[5]这些研究,打破了传统二元对立的观点,丰富了人们对“无夫奸”存废之争的认知。

从一个深层次的整体性视角看,“无夫奸”罪存废之争本质上是两种法律范式之间所引发的张力。

“无夫奸”罪作为中国传统伦理法范式的典型代表,其存废之争为我们窥探近代法律范式转型提供了良好的样本。清末变法距今已逾百年,但围绕“无夫奸”罪存废等问题而引发的礼法之争,时至今日仍然影响着国人对于法律范式转型、法律现代化等诸多问题的思考。

一、中国传统伦理法范式的生存危机

传统中国的“礼法体系”,发轫于夏商周三代,奠基于秦汉,自魏晋至明清,臻至成熟。“礼法体系”是礼法观念的制度化结果。内生于中国本土的礼法观念重心不在于事实性分析,而在于伦理的维护。厚伦理的特征使得“礼法体系”显现出伦理法范式的特征。中国传统伦理法范式在“礼刑合一”的思想指导之下,除去一般的技术性条款,为数不少的刑律规范源自道德准则,刑律与伦理道德的亲缘性更近,“无夫奸”即是典型。“无夫奸”并无特定的保护对象,所维护的是纲常伦理,纲常伦理内含于伦理法范式之中。

(一)中国传统伦理法范式的功能

对于中国传统伦理法范式,很难用现代规范性概念进行类比,只能还原到历史的语境之中,通过功能主义视角去把握它在具体情境中的效用。认识这套伦理法范式的核心在于对“礼”的功能的理解。礼或礼教本身是一个相当宽泛的概念,从一个整体的功能去描摹,礼教在中国社会至少有三个层次的功能:第一,礼的道德整合功能。“礼者,因人之情而为之节文,以为民坊者也。”[6]礼源于人的自然性情,群体的自然性情中的普遍性要素构成了礼的内容,普遍性的礼构成了一般意义上的道德规范,反过来又制约着人的自然性情,使个体自觉或者不自觉地被整合到统一的道德体系中,约束个体的内外行为。第二,礼的社会整合功能。从个体所存在的家庭关系进入到社会关系中,“实行和体现礼的传统既是将一个社群成员社会化,又是使一个人成为社群的一个成员。礼使特殊的个体接受共同体的价值,使他有机会整合到社群中去,以维持和充实社会共同体”。[7]也即,礼承载着社会共同体价值,是维系个人与社会的纽带。第三,礼的政治整合功能。就政治层面而言,考古学证实礼最初的功能是通天祭祀[8],由巫觋掌握,国家形成之后,转化为君主手中的权力,“是故礼者,君之大柄也”[9]。“礼,经国家,定社稷,序人民,利后嗣也。”[10]经儒家阐释后,礼上应天道,下连民心,具有贯通天地的作用。礼本身作为一种国家权力,将政治权力整合到君主手中,承担着国家权力正当性言说的功能。

可见,礼作为一种弥散型的规范,它由内而外、自上而下,由己及他地渗透到生活的方方面面,核心价值在于秩序整合。在农业文明形态之上,共同体目标的形成只能借助于“机械团结”,即通过同质化的生活方式及在此基础上形成的共同观念加以凝聚整合。[11]礼所承载的统一的价值体系,是公共目标的承担者,维系着整个社会的稳定与团结。在这样的情境之下,中国传统的法律只不过是礼的自然延伸,有学者因此而总结出由俗到礼,再由礼到法的自然演进路线。[12]这套伦理法范式具有极强的政治教化功能,意识形态与制度间紧密衔接,相互耦合,具有较好的系统性、整体性和协调性。这套伦理法范式也是一种经验理性,遵循着中国人过日子的规则与逻辑,因循数千年。[13]

概而言之,以“礼法体系”为核心的中国传统伦理法范式,承担着皇权正当性论证;是社会共同体公共性价值的来源,个体道德圆满的起点。它将一个分散的农业社会整合成一个统一的大帝国,并延续数千年,深深地植根于中国社会方方面面,构成了民族政治心理、文化心理的底色。

(二)外部冲击使传统中国伦理法范式遭遇挑战

放宽历史的视域,在平行的另一个世界中,一种源自古罗马的法学传统在17、18世纪自然科学的“理性之光”的照耀之下,逐渐摆脱了中世纪以来统一的、伦理化的法学知识谱系。自然科学作为方法论与知识范式慢慢深入到法学的领地,推动着形式性法律范式的兴起。[14]法学的“除魅”,理性化、去价值化的法学以其稳定、可预期的特征,增强了新兴民族国家的政治攫取能力与商业经济的扩张能力,迎合了世俗化的需求。同时,形式性法律范式随着民族国家的兴起及资本主义的扩张而获得广泛的认同,至19世纪初已蔚为大观,并获得普遍性话语。

早在鸦片战争之前,源自西方世界的形式性法律范式已零星地在中国传播,但未对中国传统伦理法范式产生实质性影响。[15]鸦片战争之后,连续性的军事失败使得清帝国不得不接受各种不平等条约。原本属于国际法范畴的条约在列强的胁迫之下被赋予各种权力,如领事裁判权使得《大清律例》中的“化外人有犯”条款沦为具文,其他诸如协定关税、传教、设立租界等有损主权的问题亦导致国内法律的变化。[16]借助于国际条约,形式性法律范式逐渐渗透到清帝国内部。中国传统伦理法范式的完整性与自足性被破坏,与之相契合的政治构架、帝国权威都遭到挑战。在处理中外条约、通商、教案等事务的过程中,借鉴西方法律形式,变革中国传统伦理法范式,建立“中外通行”的法律范式以适应内外变化新格局的意识逐渐萌发。

最早正面阐述变革法律范式,修订刑律的当属薛福成。他在光绪五年的《筹洋刍议》中正式提出“变法”的口号,并从古今之变论证“效法西法”的益处。[17]具体来讲,需“参用中西律例”,“定一通行之讯法,通行之罪名”,“舍是无他术”。[18]光绪七年,陈宝琛亦上书主张“参合中西律意,定一公允章程”。[19]及至甲午一战,北洋水师一败涂地,数十年洋务救国之努力,毁于旦夕之间。在经历了单纯的器物学习之后,帝国精英阶层逐渐意识到一种有别于中国传统伦理法范式的形式性法律范式的存在,而这种形式性法律范式正是西方强于东方的原因所在。于是,朝野皆言变法,遂有戊戌新政。庚子事变,八国联军入京,“两宫西狩”,来自西方60余年的持续性震撼累至顶点。清廷终于下决心推动变革,上谕征集变法良策。其后两江总督刘坤一、湖广总督张之洞联名会奏变法三折,系统阐述变法事项。[20]光绪二十八年(1902年)二月光绪皇帝下谕决定修订律例:“中国律例,自汉唐以来,代有改增。我朝《大清律例》一书,折衷至当,备极精详。惟是为治之道,尤贵因时制宜。今昔情势不同,非参酌适中,不能推行尽善……总期切实平允,中外通行,用示通变宜民之至意”;同年四月下谕著派沈家本、伍廷芳修订律例云:“参酌各国法律……务期中外通行,有裨治理。”[21]

绵延已久的伦理法范式在外部的冲击下遭受前所未有的挑战:其一,清帝国由鸦片战争被裹挟进国际体系,旧的法律观念、制度体系均难以适应新的国际格局;其二,通过不平等的国际条约,形式性法律范式渗透进帝国内部,破坏了伦理法范式的自足性;其三,西法东渐传播开的新观念,屡战屡败所带来的救亡图存的压力致使“变法”成为朝野共识。一场前所未有的法律范式转型由此展开。

二、法律范式转换中“无夫奸”存废之争

(一)在新刑律的修订过程中,围绕“无夫奸”存废所引发的“礼法之争”,在辗转与反复之中充分展示了法律范式转型之艰难

光绪三十三年(1907年),修律大臣沈家本上奏《大清刑律草案》,其中,第二十三章“关于奸非及重婚之罪”第278条:“凡合奸有夫之妇,处四等以下有期徒刑。其相奸者,亦同。”[22]至此,延续上千年的“无夫奸”被删除,不再入罪。从法律范式上看,新刑律草案一改旧律体例,严格区分民事与刑事、实体法与程序法,更是引入近代西方形式性法律范式的基本概念、原则与立法技术,在形式与内容两个方面,均迥异于中国两千年来之律典。在新刑律草案中,沈家本等通过按语的方式给出了“无夫奸”出罪理由,归结起来,核心要点有二。其一“无夫奸”与“泥饮”“堕眠”等行为性质相同,社会危害性小,科以重刑,不合于刑法理论,也无法协调刑法体系,因为刑法无处罚“饮酒”“贪睡”的条文,自然也不能处罚性质相同的“无夫奸”;其二,对于“无夫奸”行为,“礼教”与“舆论”足以防范,新刑律中废除,此类现象也不会因此而增加。[23]

依据立法程序,草案上奏之后上谕发交宪政编查馆,由宪政编查馆分发咨询在京各部堂官,在外各省督抚、将军,签注讨论。在各部各省的陆续签复之中,“无夫奸”的废除几乎招致一边倒的反对。[24]反对理由主要着眼于“有违传统礼法观念”“有碍社会风俗”“人民差异程度”三点。在部院督抚们的一致反对之下,清廷做出让步,上谕强调刑法之源“本乎礼教”,中国素来重纲常伦理,“旧律伦常诸条,不可率行变革,庶以惟民彝于不敝”。[25]

签注和上谕带来的双重压力使得修订法律馆不得不会同法部对《刑律草案》做出修正,形成《修正刑律草案》。《修正刑律草案》相对《刑律草案》最主要变化在于“将关于伦常各款加重一等……增入附则五条”两点,以期实现“沟通新旧”的目的。[26]具体到“无夫奸”,《修正刑律草案》正文只改变了“有夫奸”的刑期,并未将“无夫奸”入罪,章下按语要点有二:首先驳斥了各省院部反对“无夫奸”出罪的意见,认为是“浑道德法律为一”;接着又强调了即使“无夫奸”入罪,也难以具体实施,沦为具文,有损新刑律权威。[27]按语重申了形式性法律范式的基本立场。基于西方现代法理,在伦理与道德领域,刑法应该保持必要的谦抑性,“无夫奸”行为无法构成一个刑法上的差异事实,即使立法也难以施行,反倒有损刑法的权威,不如留给道德去调整,教育去改变。

《修正刑律草案》奉旨送宪政编查馆复核,宪政编查馆在该草案的基础上进行修改,其最主要的变化是将《附则》转化为《暂行章程》。修改后《暂行章程》中“无夫奸”入罪,也即,“无夫奸”未入草案正文但添加进了《暂行章程》。宪政编查馆参议劳乃宣见草案中未将有关伦纪礼教诸条写入正文,大为不满,于是作说帖声明己见,沈家本则撰文一一回应,二人在多数问题都能达成共识,但就“无夫奸”是否入罪,意见始终相左,之后礼部侍郎陈宝琛撰文加入讨论。围绕“无夫奸”是否出罪,赞成新律的“法理派”与主张礼教原则立法的“礼教派”之间的争论陷入白热化。

劳乃宣著文《修正刑律草案说帖》,就“道德与法律关系”发表了一番见解。[28]很明显,这是针对前文所引《修正刑律草案》中有关“无夫奸”的按语。法理派所坚持的“法律与道德相分离”命题,在劳乃宣看来是谬妄之论。沈家本所谓“无夫奸”有赖“道德教化”是建立在形式性法律范式,政治与道德、法律相分的基础之上,政治、道德、法律在各自的系统内部承担着不同的功能。“无夫奸”这类伦理性行为,社会危害性不大,归入道德系统规范。从中国传统伦理法范式立场来看,所有犯罪行为都关乎道德伦理,因为伦理与法律二元互动,构成了伦理法范式的基本特征。政治、法律关系被视为伦理关系的延伸,而伦理关系又被政治化、法律化地表达出来。伦理成为维系中国传统社会的关键,对伦理伤害的轻重,成为判断犯罪行为严重与否的重要标准。“无夫奸”与杀人等行为一样,都是对伦理的伤害。

对此,沈家本改变策略,在申明了“无夫奸”容易招致外国人指摘,恐不利于收回领事裁判权之后,又从中国传统的角度加以反驳法律与道德一体的观点。“孔子曰‘:齐之以刑’,又曰:‘齐之以礼’,自是两事。齐礼中有许多设施,非空颁文告,遂能收效也。后世教育之不讲,而惟刑是务,岂圣人之意哉!”[29]

沈家本的回答再次引来劳乃宣的反对,遂著《声明管见说帖》以回应。劳氏的文章主要从三个层面反驳。他首先强调了“天下刑律无不本于礼教”,礼教在安定以家族为核心的社会秩序方面有着独特的功能,“无夫奸”为“家门之辱”,如果不惩罚,“民心不能服,地方不能安定”;接着,通过一个具体的事例来阐明“无夫奸”可能导致的“强者将剚刃,弱者将自裁,合境之民亦将哗然不服”的后果;最后,他指出过分担心外国人的指摘而不担心中国人的指摘是本末倒置,而且,收回领事裁判权,“括其首要,莫重乎审判之文明”,而非“律文之同否”。[30]

双方的争论正酣之际,宪政编查馆一等参咨议官陈宝琛就此撰文评论,并公开支持劳乃宣的主张。陈氏首先从中西社会制度差别谈起,“欧洲社会本系个人制度,以自由为重”而“吾国采家族制”;接着,谈了“立法不可与习惯相反”,中西婚姻习惯的不同,“欧洲男女婚姻年龄较中国为迟,所以不设此条者,彼固有所不得已”,因为“立一法而势不能行,不如不立”,而中国素重“妇女贞洁”,应尊重习惯;最后,陈氏从世界法系的角度反驳了法理派的观点,他认为“英国法系与罗马法系几于无一相似”,英人守旧,“不闻以英为非文明国也”,中国刑法在世界上为“独立一种法系”,特点就是“注重伦常礼教”;结论是,刑律改革,应当舍去不合理的,如“无夫奸”之类合理者,应当保留,“不当一一求合于外国法律而没有吾国固有之文明”。[31]

不久,陈宝琛又专门撰长文陈述“无夫奸”入刑理由,针对法理派的各种反对理由进行了更加详尽的批驳。针对“此事非法律所能为力”之论,陈氏陈述了“无夫奸”入罪在中国相延千年,一旦废除,恐引发不可预料的后果,而且,“社会之情形,率原于历史之沿袭,不借其历史以为引导,遂以新理想行之,必与其社会不相符”;针对“奸罪之有无在乎礼教与舆论”之论,陈氏认为当今为“礼教、舆论与刑律相为更迭之际”,不能不视实际情况而权衡二者的效果;针对“西方各国无规定”之论,陈氏引西方法学家言“今耶教之精神与旧来之习惯而为一,则法律与国教正属息息相关

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