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【期刊名称】 《法学》
论出售软件序列号和破解程序的行为定性
【作者】 王迁【作者单位】 华东政法大学
【分类】 著作权法
【中文关键词】 软件序列号;计算机软件;技术措施;提供规避手段
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 119
【摘要】

出售软件序列号和破解程序虽然能使购买者不经软件著作权人许可运行软件,但此类行为并不涉及对他人软件中“代码化指令序列”的复制或发行,无法构成“侵犯著作权罪”。一些法院以此类行为的后果和目的与复制或发行相似为由追究行为人的刑事责任并不合理。因用户未经许可运行软件的行为并不构成侵权,出售软件序列号和破解程序也不构成间接侵权及相应的犯罪行为。此类行为可被归入提供规避技术措施的手段以及擅自许可他人行使软件著作权,依《信息网络传播权保护条例》和《计算机软件保护条例》构成民事侵权,但不构成刑事犯罪。

【全文】法宝引证码CLI.A.1256941    
  
  

“软件序列号”(有时也称“注册号”“密钥”,即英文“product key”的翻译,或者“COA”,即“Certificate of Authenticity”的缩写,以下统称“序列号”)及与其相对应的验证机制是计算机软件权利人在软件中采用的技术措施,目的在于确保只有获得许可者才能运行软件。软件使用者如未输入正确的序列号,或者该套软件已被他人用相同的序列号激活并已与特定计算机绑定,或已达到一定激活次数,有些软件将完全无法运行,有些软件则会对其功能或运行期限加以限定,即用户只能使用软件的基本功能而无法调用高级功能,或超过一定期限就不能继续运行该软件。如果不在软件中加入序列号,一套软件一经权利人售出,必会被他人随意复制,并在未经许可和未向权利人支付报酬的情况下运行复制的软件,从而给权利人造成损失。因此,软件序列号及相应的验证机制起到了保障权利人合法权益的作用。凡欲正常运行软件者必须向软件权利人付费,以获得有效的序列号。

在以往网络技术尚不发达的时代,计算机软件的销售多采用“软件的物质载体+序列号”的方式,即软件权利人将计算机软件固定在磁盘或光盘等物质载体上并附上序列号进行销售。用户无需联网也可使用磁盘或光盘安装软件,并在输入序列号后正常运行该软件。但在网络带宽极大提高之后,软件权利人通常只需在其官网上提供计算机软件的免费下载服务,并单独销售序列号即可。用户从官网上下载软件后,通常都可以正常安装,并在试用期内正常运行。但如果用户在试用期届满后未在官网上购买并输入序列号,则无法再正常运行软件。当前,“软件免费下载+销售序列号”已成为软件权利人普遍采用的商业模式。

为了牟取不当利益,一些“黑客”破解了软件生成序列号的算法,从而“算”出了序列号,或者编写专门的破解程序用以“算”出序列号或者避开软件验证机制,并向公众提供该序列号或破解程序。如其将软件刻成光盘并与序列号一起销售,或者在破解了“序列号”及相应的验证机制后,制作了“破解版”的软件版本,并将其刻成光盘进行销售,该行为实为对计算机软件的复制(将作品制作成一份或多份[1])和发行(以出售或者赠与的方式向公众提供作品的原件或者复制件[2]),构成对复制权和发行权的侵权。如其将该“破解版”软件置于网络中供公众下载,则属于信息网络传播行为,[3]构成对信息网络传播权的侵权。

我国《刑法》217条规定,以营利为目的,未经著作权人许可复制发行其文字作品等,违法所得数额较大或有其他严重情节的,构成侵犯著作权罪。最高人民法院和最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2007〕6号)将其中的“复制发行”解释为“复制或发行”。[4]由于最高人民法院和最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)以及最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2011〕3号)均将“通过信息网络向公众传播他人作品”解释为“发行”,[5]无论该解释是否符合法律解释的原则,[6]上述未经许可制作和销售软件光盘的行为均可能构成侵犯著作权罪。

然而,在“软件免费下载+销售序列号”成为软件销售主流商业模式的情况下,未经许可制作和销售软件光盘的行为越来越少,取而代之的是在网络中销售经破解生成的序列号或用于避开软件验证机制的破解程序。能否将此类行为与未经许可制作、销售附带序列号的软件光盘或“破解版”软件光盘的行为等同视之,这已成为目前著作权刑事保护中的焦点问题。近年来已连续发生数起相关案例,行为人因在网络中向公众出售序列号或破解程序而被法院认定为构成“侵犯著作权罪”,从而引起了较大争议。例如,在“陈某出售破解程序刑事案”中,被告从他人处购入专门用于破解正版软件加密措施的破解程序后出售,购买者在使用后无需购买正版软件的序列号就可正常运行软件。法院认为被告“以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行计算机软件,情节特别严重,其行为已构成侵犯著作权罪”。[7]那么,这样的法律定性是否成立?如果不能成立,应当如何进行合理定性?本文试对这些问题作出研究。

一、提供软件序列号或破解程序与“复制发行”

向公众出售非法获取的软件序列号或破解程序是否构成侵犯著作权罪,应取决于相关行为是否构成“发行”。因为我国《刑法》217条明确规定,只有未经著作权人许可“复制发行”其作品的行为才可能入罪。单纯的销售行为当然不是“复制”,因此认定该行为构成侵犯著作权罪的唯一可能是该行为构成“发行”。然而,《刑法》217条中的“发行”必须是针对作品。对于向公众出售非法获取的软件序列号或破解程序的行为而言,利益受损的当然是相关计算机软件的权利人。如以侵犯著作权罪追究行为人的刑事责任,理由当然是其未经许可“发行”了受害人的作品。

我国《计算机软件保护条例》2条规定:“本条例所称计算机软件(以下简称软件),是指计算机程序及其有关文档。”其中,“文档”是指“用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等,如程序设计说明书、流程图、用户手册等”。在计算机软件销售采用“软件的物质载体+序列号”的时代,确实可能发生未经许可复制计算机软件说明书、用户手册等技术资料且与载有计算机软件的磁盘或光盘一并销售的情况。但在“软件免费下载+销售序列号”的商业模式下,计算机软件权利人不再将上述文档印刷成册进行销售,而是将其直接置于官网中,与计算机程序一并提供给用户免费下载。软件序列号或破解程序的销售者当然也不大可能印刷文档并将其寄送给软件序列号或破解程序的购买者。因此,对软件序列号或破解程序的销售并不涉及计算机程序的有关“文档”。

从商业价值来看,“文档”的价值显然远远低于“计算机程序”。根据《计算机软件保护条例》3条的规定,“计算机程序”是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列”。可见,著作权法意义上的“计算机程序”必须是直接的或者从符号化指令序列或符号化语句序列转换成的“代码化指令序列”,可统称为“代码化指令序列”。需要指出的是,这一定义并非我国立法者的独创,而是各国所普遍采用的。美国、澳大利亚和日本等国的版权立法均将“计算机程序”界定为用于使计算机产生运行结果的一系列指令。[8]欧洲委员会在《计算机程序保护指令》的准备文件中将“计算机程序”定义为使计算机执行特定工作或实现特定功能的一套指令。[9]世界知识产权组织在《著作权与邻接权法律术语汇编》中同样将“计算机程序”定义为“一组能够使具有信息处理能力的机器执行或实现特定功能、任务或结果的指令”。[10]联合国教科文组织编写的《版权法导论》明确指出:“计算机程序是指在信息处理系统中直接或间接使用的一系列指令。”[11]北大法宝

既然“计算机程序”是“代码化指令序列”,它就明显有别于被“代码化指令序列”调用的各类“代码化数据”。前者可由计算机执行,从而产生某种处理结果;而后者只能被前者所调用,本身并不能被计算机所执行,也不可能使计算机完成某种信息处理任务。例如,在计算机游戏程序的运行过程中,屏幕上之所以能显示出精美的画面和人物之间的对话,扬声器中之所以能播放动听的音乐,是因为美术作品、文字作品和音乐作品被转换成了代码化的数据,从而被“代码化指令序列”所调用。但代码化的美术作品、文字作品和音乐作品当然不是“代码化指令序列”,因此并不属于“计算机程序”。假设有人未经许可从一套计算机游戏中提取了其中已被代码化的美术作品、文字作品和音乐作品,并在自己编写的另一套计算机游戏中调用,其行为可构成对该美术作品、文字作品和音乐作品的侵权,但只要其编写的计算机游戏与原计算机游戏在“代码化指令序列”方面无实质性相似可言,并不可能构成对“计算机程序”的侵权。在著作权保护的民事司法实践中,法院也区分了“代码化指令序列”和被其调用的数据。如在涉及计算机字库的诉讼中,法院指出“字库中对数据坐标和函数算法的描述并非计算机程序所指的指令,并且字库只能通过特定软件对其进行调用,本身并不能运行并产生某种结果,因此,字库不属于《计算机软件保护条例》所规定的程序”。[12]

我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》所界定的“发行”是指以出售或者赠与的方式向公众提供作为作品的软件的原件或者复制件。[13]《著作权法》和《计算机软件保护条例》所界定的“信息网络传播”也要求提供作为作品的软件。这就意味着“发行”和“信息网络传播”的对象必须含有软件的实质性内容。软件的序列号只是一串字母、数字或其组合,既不是“文档”,又不是“代码化指令序列”,而只是被计算机程序中验证机制所调用的数据。破解程序则是一个独立的计算机程序,由“代码化指令序列”组成。但破解程序要实现避开或破坏他人计算机程序验证机制的功能,并不需要大量复制他人程序中的“代码化指令序列”。换言之,在多数情况下破解程序与他人计算机程序并不存在实质性相似。因此,无论是软件序列号还是破解程序,其本身并不包含他人计算机程序的实质性内容,向公众出售非法获取的软件序列号或破解程序难以构成《著作权法》和《计算机软件保护条例》中的“发行”或“信息网络传播”行为,自然也难以根据相关刑事司法解释构成“发行”,因为刑事司法解释中的“发行”与《著作权法》和《计算机软件保护条例》中的“发行”相比,也只是将“信息网络传播”行为纳入了“发行”行为而已。

二、将销售软件序列号和破解程序认定为“发行”理由之谬

在著作权保护的刑事司法实践中,部分法院也认识到软件序列号或破解程序并不包含他人计算机程序的实质性内容,即未从他人计算机程序中复制大量“代码化指令序列”。但是,一些法院仍以各种理由认为单独销售软件序列号或破解程序的行为构成侵犯著作权罪。

(一)“后果说”及其问题

“后果说”的核心在于认为出售软件序列号或破解程序与出售盗版软件在后果上没有本质区别,即都导致用户未经软件著作权人许可运行计算机软件,从而损害软件著作权人的利益。有检察官认为:“在网络时代,具有合法的安装序列号已成为有权复制发行的标志,而软件的复制件即安装介质本身的提供与否,则不再具有太多的意义……行为人并未获得微软公司的许可,而向他人提供软件序列号,其行为从本质上讲,是一种向公众提供计算机软件的行为,应当认定为其实施了发行行为。”[14]

在笔者参与的一场由法院组织的有关单独销售软件序列号的行为能否被认定为“侵犯著作权罪”的研讨会中,有法官提出单独销售软件序列号,相当于先将盗版书放在上锁的保险箱中,再将保险箱的钥匙卖给购买者,因此本质上仍然属于对盗版作品的销售。

笔者认为这些观点并不能成立。一种行为能否被认定为侵犯著作权,并进而被认定为构成侵犯著作权罪,必须首先考虑侵权行为的构成要件。如果某行为并不符合侵权行为的构成要件,特别是该行为根本不在某项专有权利的控制范围之内,则不属于对该特定专有权利的侵权行为,当然也不可能构成犯罪。两项具体行为之间的后果接近甚至相同,是判断这两项行为是否为同一行为的因素,但并非唯一的因素。例如,通过网络销售载有电子书的U盘,并通过快递方式将该U盘送至用户手中,与通过网络下载方式以相同的价格提供该电子书并免费赠送一个U盘,两者在《著作权法》中并不会因为具有相同的后果即用户获得了电子书和U盘就被认为是相同的行为。在《著作权法》中,这两者是完全不同的行为。前者构成“发行”,即以公开销售的方式向公众提供作品(电子书)的复制件(载有电子书的U盘)。如未经许可实施该行为,属于对“发行权”的侵权。后者则必须被分成两项行为,一是“信息网络传播”,即向公众提供作品(电子书),使公众在其个人选定的时间和地点获得作品。如未经许可实施该行为,属于对“信息网络传播权”的侵权。二是销售空白U盘,该行为与著作权侵权行为毫无关系。基于同样道理,出售软件序列号或破解程序与出售盗版软件相比,缺乏构成侵害发行权的核心要件,即向公众销售他人的计算机程序或其实质性内容,因此不可能构成对发行权的侵权,更不可能因未经许可“发行”而构成侵犯著作权罪。

此外,销售软件序列号与销售存放了盗版书的保险箱钥匙也存在本质区别。如前所述,我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》所界定的“发行”是指以销售或赠与的方式向公众提供作品的原件或复制件,也就是导致作品原件或复制件所有权的转移。销售存放了盗版书的保险箱钥匙,本质上还是转移作品侵权复制件(盗版书)的所有权,使原本无法获得作品复制件的购买者获得了作品复制件。同时,相关刑事司法解释虽然将“通过网络传播作品”视为“发行”,但“通过网络传播作品”至少也能使公众下载作品,从而在下载者的计算机中形成作品的复制件,或者使下载者在线接触作品的内容。但是,销售软件序列号并不会转移软件载体即软件复制件的所有权,也不会使公众在个人选定的时间和地点下载软件。购买了软件序列号的用户也需要自行在权利人的官网上下载软件,并在输入序列号、激活软件后才可运行。由此可见,销售软件序列号与用户获得软件之间毫无关系。它与销售存放了盗版书的保险箱钥匙并不属于同一性质的行为。

(二)“目的说”及其问题

将销售软件序列号或破解程序的行为认定为侵害著作权罪的另一理由可被称为“目的说”。其核心在于认为实施该行为与出售盗版软件的目的相同,即都希望购买者未经软件著作权人许可运行软件。在涉及被告提供凯立德导航软件注册号(即序列号)的刑事案件中,[15]法院的讨论意见为:“提供导航软件注册号的行为虽然并非提供权利人的程序软件,但是其目的在于使他人可以利用该软件注册号使用权利人的程序软件。虽然凯立德正版软件可以在官网上免费下载,但是其正常使用必须依赖于注册号的提供,故被告人提供注册号的行为可以达到使用正版软件的目的,该行为以侵犯著作权罪定罪为宜。”[16]

显然,在该案中,法院已经清楚地认识到“提供导航软件注册号的行为并非提供权利人的程序”,也就是该行为并不涉及对计算机软件的发行,但法院强调被告的目的“在于使他人可以利用该软件注册号使用权利人的程序”,因此将其行为认定为侵犯著作权罪。这一观点实际上是以被告的行为目的代替侵权乃至犯罪行为的构成要件,同样不能成立。如前所述,著作权侵权行为的认定以相关行为受到专有权利控制、符合受控行为的特征为前提。对刑事犯罪行为的认定同样强调主观方面与客观方面的统一,仅有主观目的而其行为不符合侵权构成,当然不可能被认定为侵犯著作权罪。例如,出租盗版图书和出借盗版图书的目的都是使他人可以利用该盗版图书阅读权利人的小说,但由于最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2011〕3号)12条将“出租”解释为《刑法》217条中的“发行”,[17]其可能被认定为侵犯著作权罪;而由于“出借”不属于《著作权法》所规定的专有权利控制行为,相关刑事司法解释也没有将其归入“发行”范围,因此其不能被认定为侵犯著作权罪。

虽然行为人出售软件序列号或破解程序与出售盗版软件的目的确实相同,都是使购买者能够不经软件著作权人许可运行软件,但两者涉及的行为特征完全不同,后者依刑事司法解释属于“发行”;但前者的行为并不涉及对“代码化指令序列”的利用,不可能构成对软件的“发行”。将两者等同视之缺乏法律依据,违反了罪刑法定基本原则的要求。

(三)“为用户负责说”及其问题

“为用户负责说”的含义为被告的行为导致用户下载他人的计算机软件,并利用其购买的软件序列号或破解程序运行该软件,因此被告应为用户的行为负责。在“叶某售软件破解程序刑事案”中,法院认为:“叶某……销售《古剑奇谭》游戏破解程序文件……叶某向公众提供破解文件时,明示破解文件的使用方法为:先从烛龙公司官网下载游戏客户端(复制他人作品),再按要求安装其所售的破解文件,才能实现运行游戏的目的。被告人叶某亦应当对下载游戏客户端的行为(复制作品)负责,即叶某应对复制作品并通过破解文件使用作品的行为负责。”[18]笔者认为,该观点实难成立。在民法中确实存在替代责任理论,即一个人在特定情况下应为他人的侵权行为承担责任。我国《侵权责任法法宝》34条规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。”该条规定的雇主责任即为典型的替代责任。美国版权判例还确立了版权侵权领域内的替代责任,即如果对他人的直接侵权行为具有监督的权利和能力,同时又从侵权行为中获得了直接经济利益,即使其不知道他人的侵权行为,也应当为他人的直接侵权行为承担责任。[19]我国《信息网络传播权保护条例》22条为“信息存储空间”服务提供者规定的免责条件即“避风港”之一就是“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”,这也属于对替代责任的反面表述。然而,替代责任是指对他人的侵权行为承担责任。如果他人的行为并非侵权行为,本就无需承担法律责任,又何来替代责任?即使在日常口语中,“为某人的行为承担责任”也是指为他人的非法行为承担责任,何来有为他人的合法行为承担责任之理?

在前述案件中,法院认为被告在销售《古剑奇谭》游戏的破解程序时,说明其使用方法为先从网游公司官网下载游戏客户端(复制他人作品),因此“叶某亦应当对下载游戏客户端的行为(复制作品)负责”。用户从游戏经营者官网上下载游戏客户端软件当然是合法行为,而且也是安装、运行游戏的必经步骤。即使被告没有销售破解程序,也没有告诉用户应当先从官网上下载游戏客户端软件,希望安装、运行游戏的用户仍然会从该官网上下载。既然官网上的客户端软件本身就是游戏经营者提供给用户下载的,其网址是公开的,用户从官网上下载客户端软件是合法行为,“叶某亦应当对下载游戏客户端的行为(复制作品)负责”甚至被定罪的结论就令人费解了。

与此同

  ······

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