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【期刊名称】 《法学》
非法吸收公众存款罪的规范适用
【作者】 王新【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 非法吸收公众存款罪;资金;存款;非法集资;刑事遏制
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 103
【摘要】

面对我国日趋严峻的非法集资态势,为了保护银行吸收存款的基础性业务,我国立法机关在1995年增设非法吸收公众存款罪。但是,该罪在司法实践中已经扩张为非法集资犯罪的“口袋罪”,这主要表现在该罪行为对象从“存款”异化为“资金”的嬗变过程中,故有必要坚持罪刑法定原则,反思和限缩该罪的司法适用范围,从规范意义上透析产生该种异化的缘由和解决方案,防止过分地使用刑事手段介入社会融资的活动之中。“存款”具有特定的金融学上的涵义,它与处于不确定状态的“资金”有着本质的差别,不能任意扩大该罪的法定行为对象,在司法适用中应该回归存款的本源特征,从“前端”来解决该罪泛化适用的问题。同时,“非法性”是该罪成立的本质特征,关系到融资活动的刑事法律风险界限,这在我国规制非法集资的法律规范中多次发生变化,也需要在教义学上予以界定。

【全文】法宝引证码CLI.A.1256945    
  
  

新中国成立后,由于我国实行计划经济体制,政府对资金融通进行全面管理,故在相当长的一段时间内,民间借贷在我国并不存在。在20世纪80年代初,随着民营经济的发展和融资需求的增大,民间借贷这一古老活动开始在江苏、浙江等沿海地区兴起。[1]从20世纪90年代初开始,伴随着我国民间融资活动的迅速发展,乱集资、乱办金融机构、乱办金融业务(俗称“金融三乱”)的现象开始在全国范围内出现,发生了诸如无锡市新兴实业公司邓斌[2]、北京长城机电科技公司沈太福、吉林省宇全工贸总公司韩玉姬等多起重特大的非法集资案件,引起了国家领导人和全社会的高度关注。为了对包括以上“金融三乱”现象在内的金融犯罪活动予以刑事打击,第八届全国人大常委会第十四次会议在1995年6月通过《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》,在其中的7条增设了非法吸收公众存款罪。1997年《刑法》176条则全盘予以吸纳。

从我国立法机关设立此罪的背景看,当时建设规模过大与资金不足的矛盾日益突出,为了解决所需的大量资金的问题,社会各方面都涌到资金市场来筹措资金,但有的企业、个人却在国家紧缩银根的宏观调控政策下,未经批准而建立资金互助组织,或者以投资、集资入股等名义吸收公众资金,或者擅自采取提高利率的方式,不择手段地与已经成为自负盈亏实体的银行争夺有限的社会资金,结果诱使许多储户纷纷地从银行中取出存款,从而在自己手头掌控了众多的资金,结果导致大量的社会资金失去控制,影响到社会的货币流通量和国家对资金的宏观调控,不仅造成不该上的项目上去了,该上的国家重点项目没有资金,还诱发了物价上涨,给广大集资人的资金安全带来风险,成了社会不稳定的因素。[3]在1995年5月10日,第八届全国人大常委会第十三次会议通过《商业银行法》,其中79条规定:“未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的,依法追究刑事责任;并由中国人民银行予以取缔。”[4]为了配合《商业银行法》上述规定的落实,我国立法机关在刑事法律规范中设置了非法吸收公众存款罪。从立法初衷看,该罪的设立对于保护银行的吸收存款业务,具有现实的价值。但是,从我国的司法现状看,非法吸收公众存款罪已经扩张适用,沦为非法集资的“兜底性”罪名。在我国出现直接融资模式和引导民间资金流动的新形势下,这就需要我们坚守刑法的谦抑性原则,反思和限缩该罪在刑事法律边界的扩张适用,防止过分地将刑事手段介入社会融资的活动之中。为此,本文将在考察非法吸收公众存款罪的本源与嬗变过程中,实证分析该罪扩张为非法集资的“口袋罪”的现状与缘由,并在规范意义上,抓住该罪名称谓中的两个关键词“存款”和“非法”,从行为对象回归“存款”的本源、如何界定该罪的“非法性”本质特征等两个方面,思考该罪适用的应有之道。

一、司法适用现状与缘由:扩张为非法集资的“口袋罪”

在官方文件、司法解释和新闻媒体中,非法集资一词被普遍运用,但在我国刑法的罪名体系中,非法集资并不是一个独立的个罪名,也不是章罪名和类罪名。在司法实践中,为了指导打击非法集资犯罪的法律适用统一,在2010年12月和2011年8月,最高人民法院分别颁布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称为《非法集资刑案的解释》)和《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》;在2014年3月和2019年1月,“两高一部”又联合颁行了两个“意见”,即《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》,由此铸成了我国打击非法集资犯罪的司法解释体系。在这些专门性司法解释中,非法集资被确定为一个罪名体系,它包括以下7个具体的罪名:集资诈骗罪;非法吸收公众存款罪;擅自设立金融机构罪;欺诈发行股票、债券罪;擅自发行股票、公司、企业债券罪;组织、领导传销活动罪;非法经营罪。[5]虽然上述司法解释也涉及虚假广告罪,但鉴于非法集资必须以融资活动为载体或者平台,而且虚假广告一般是非法集资活动的对外宣传手段,并未与融资活动产生直接的联系,故可以将虚假广告罪排除在该罪名体系之外。由此可见,在司法层面,非法吸收公众存款罪是非法集资的下位概念,[6]属于该罪名体系中的一个组成部分,这就需要我们考察非法吸收公众存款罪(“点”)在非法集资罪名体系(“面”)中的司法适用状况。

所谓“口袋罪”,是我国刑法学界对于某些构成要件行为具有一定的开放性的罪名的俗称,它是我国刑法中的一种独特现象,其缺乏限制的外延使行为更容易入罪。在1979年刑法中,投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪被认为是三大“口袋罪”。基于罪刑法定原则,1997年刑法对上述三个“口袋罪”予以适当的分解,但在我国刑法中,“口袋罪”的问题并没有得到彻底的解决。[7]为了减少罪名的口袋化现象和分解传统的投机倒把罪、流氓罪,尽管1997年刑法设置了非法经营罪和寻衅滋事罪,但两罪预留的弹性条款导致“旧的口袋罪虽然消失了,但新的口袋罪又产生了;大的口袋罪虽然没有了,小的口袋罪却仍然存在。”[8]可以说,在我国现行刑法的罪名体系中,非法经营罪与寻衅滋事罪被公认为是典型的两个“口袋罪”,但这种结论的得出基本上是依据立法变迁、执法观念和罪状特征等抽象论述,尚缺少实证数据的论证,特别是缺乏这两个罪名在经济犯罪和妨害社会管理秩序罪中的司法适用比例。为此,本文有针对性地考察非法吸收公众存款罪在非法集资罪名体系中的适用比例。鉴于非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪是非法集资罪名体系中的两个“主力军”,还有必要对比考察两罪的适用比率。

(一)司法适用数据之比较分析

根据最高人民检察院的最新数据显示,2017年至2018年10月,在受理审查逮捕的破坏金融管理秩序案中,依法批准逮捕18662件27016人,其中,批准逮捕非法吸收公众存款案13127件18736人,分别占到破坏金融管理秩序罪(共有30个罪名)的70.3%和69.4%。[9]由此数据我们可以看出,非法吸收公众存款罪在司法实践中的适用比例是很高的。另外,为发现非法吸收公众存款罪的变化态势,笔者特通过司法裁判文书网进行检索,并将检索条件限定为非法吸收公众存款罪、一审和刑事案由,由此保证检索结果在总体上可以反映近几年非法吸收公众存款罪的司法适用趋势。根据检索结果,在2013年,非法吸收公众存款罪的一审案件数量为301件,2014年为1102件,2015年为1215件,2016年为3094件,2017年则为3809件。在5年内,案件审理数量翻了10倍之多,如下图所示。爱法律,有未来

(图略)

在我国长期打击非法集资的司法实践中,司法机关适用最多的两个罪名是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。例如,在全国最具重大影响力的“e租宝”“泛亚”两个非法集资案件中,北京市第一中级法院对于“e租宝”案件的判决涉及到两个罪名:对于两个被告单位及被告人丁宁等10人,认定其以非法占有为目的,使用诈骗方法进行非法集资,行为已构成集资诈骗罪;被告人王之焕等16人违反国家金融管理法律规定,变相吸收公众存款,他们的行为已经构成非法吸收公众存款罪。[10]至于“泛亚”案件,昆明市中级法院经开庭审理查明,2011年11月至2015年8月间,被告单位昆明泛亚有色公司等4家公司、被告人单九良等21人违反国家金融管理法律规定,向社会公开宣传,承诺给付固定回报,诱使社会公众投资,变相吸收公众存款,数额巨大,均已构成非法吸收公众存款罪。[11]比较而言,非法吸收公众存款罪在司法实践中的适用数量,则远远超过集资诈骗罪。例如,根据最高人民检察院最新发布的数据,在2016年至2018年期间,全国检察机关办理非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的案件数量呈逐年上升的态势。对于非法吸收公众存款罪案件,在2016年起诉14745人,2017年起诉15282人,2018年起诉15302人;对于集资诈骗罪案件,在2016年起诉1661人,2017年起诉1862人,2018年起诉1962人。[12]其中,在2016年,非法吸收公众存款罪是集资诈骗罪的8.8倍,

2017年为8.2倍,2018年则为7.8倍。如下图所示:

(图略)

从近期我国打击利用P2P [13]网络借贷平台实施非法集资的热门问题来看,公安机关在总体上以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪来立案,其中非法吸收公众存款罪处于绝对多数的比例。例如,截止到2018年8月初,上海10个公安分局密集通报44起非法集资案件,均涉及各类P2P平台,以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪立案,并对部分平台负责人采取强制措施。[14]在另外一个P2P炸雷的重灾区深圳市,自2018年5月至2019年1月,公安机关已对62家P2P网络借贷平台进行立案侦查,对190人采取刑事强制措施,为投资群众追回经济损失23亿余元。[15]我国也有学者通过中国裁判文书网,对2010年1月1日至2017年8月1日间收录的我国法院对利用P2P平台进行非法集资刑事案件裁判文书的梳理分析,发现192个案件均为有罪裁判,法院所判决的罪名分别是集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。在这些裁判里,判决为非法吸收公众存款罪的裁判文书159份,占82.8%。[16]笔者在中国裁判文书网上,对2016年至2018年间对于P2P刑事案件进行判决的罪名进行分析统计,发现判处非法吸收公众存款罪的案件占到P2P总案件数的88%以上,如下图所示:

(二)执法观念之透析

从执法观念看,不可否认的是,对于已经采取强制措施的非法集资刑事案件,司法人员通常都认为,如果有证据能够证明行为人是以非法占有为目的,则以集资诈骗罪定性,否则就以非法吸收公众存款罪处理,以此作为案件处理的备选方案或者“下台阶”。

对于上述司法实践中的这种普遍做法,也是有相关法律文件予以支持。根据《非法集资刑案的解释》相关制定说明的界定,在非法集资的罪名体系中,非法吸收公众存款罪属于非法集资犯罪的一般法规定,具有基础性的意义,集资诈骗罪则是加重罪名,其他的则为特殊罪名。[17]再例如,上海市高级法院、上海市人民检察院和上海市公安局在2018年12月10日联合颁行《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》,在其中“关于非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的界限”的内容中规定:“对于多人参与、分工实施的集资诈骗犯罪,其中的组织、策划、指挥者应当以集资诈骗罪定罪处罚;对于确有证据或理由表明并不知晓上述人员的非法占有目的,可以非法吸收公众存款罪定罪处罚。”这明显带有将非法吸收公众存款罪作为“兜底性”罪名的色彩。此外,在沸沸扬扬的吴英集资诈骗案件中,法院在二审开庭审理期间,吴英从辩护策略的角度出发,辩称自己的集资行为并没有以非法占有为目的,不构成集资诈骗罪,仅构成非法吸收公众存款罪。[18]

(三)“口袋罪”之结论和剖析

通过上述的数据实证分析,从我国打击非法集资的司法现状看,在相当长的一段时期内,非法吸收公众存款罪的适用数量在急剧上升,在非法集资罪名体系中所占的适用比例一般也在80%左右。据此,我们基本上可以得出这样一个结论:非法吸收公众存款罪已在扩张化适用,特别是从司法人员的执法理念上看,它已经成为打击非法集资的“口袋罪”。在我国刑法学界,“口袋罪”是一个带有一定贬义而又非常形象的称谓:说它带有贬义,是因为在罪刑法定的观念深入人心之后,一个罪名被冠以“口袋罪”的称谓,则意味着其与罪刑法定原则和尊重保障人权相冲突;说它形象,是由于一个罪名可以将违法性质不同的犯罪行为都囊括进去。具体分析,一个罪名之所以会成为“口袋罪”,主要源于两个方面的原因:一是条文的模糊性规定,二是司法实践中的曲解。[19]针对前述非法吸收公众存款罪适用的异化现象,就需要我们从刑法规范意义上透析产生该种观念和扩张适用该罪名的原因。这具体表现在以下几个方面:

首先,从刑法规范意义上看,非法吸收公众存款罪是典型的简单罪状。但是,简单罪状和罪名的容量,与“口袋罪”之间并无必然的联系。例如,盗窃罪和故意杀人罪都属于简单罪状,而且符合盗窃罪和故意杀人罪特征的行为在整个犯罪行为中占有很大的比例,但我们并不会据此而将盗窃罪和故意杀人罪界定为“口袋罪”。关于“口袋罪”的基本特征,是体现在犯罪行为具有开放性,其犯罪的边界是模糊的态样。[20]对于非法吸收公众存款罪而言,正如本文第三部分所述,“非法性”是非法吸收公众存款罪的本质特征,其与合法融资虽然只有一字之差,在刑事立法和刑事政策方面具有划分刑事法律界限的功能,但是它具有高度的概括性和抽象性,非常容易导致罪与非罪的法律界限呈现模糊的状态,这也是我国打击非法集资法律规范长期关注的焦点问题。一般而言,虽然刑法条文具有一定的抽象性和概括性,但只要司法机关严格地遵循罪刑法定的原则,就可以避免其被无限地扩大解释,得以保证罪名的相对明确性。但是,我国目前的司法观念、司法环境等诸多方面的缺失,致使司法机关在定罪量刑时会受到政策因素、社会效果因素的影响,为了满足定罪量刑的需求,无视罪名打击半径的固定长度,对某些行为进行扩大解释甚至类推解释,直接推动了某些普通的罪名进入“口袋罪”的行列。[21]非法吸收公众存款罪中的“非法性”问题,恰恰具有开放性,这为该罪滋生为新的“口袋罪”提供了土壤或者温床。尽管有关司法解释为了防止在操作层面出现上述问题,明确设定了非法吸收公众存款构成犯罪的“四性”特征,但正如下文所述,这些规定基本上发源于行政部门规章,在司法操作中依然过于抽象,这极易导致非法吸收公众存款罪在适用过程中的扩大化。

其次,在司法操作层面,“口袋罪”的产生主要源自司法机关在试图缓解法律稳定性与社会多变性之间的现实冲突时,采用了一些弥合法条与现实的规范外手段,例如,司法人员对刑法条文的曲解,或者理解的随意,或者选择性执法。[22]长期以来,我国一直面临着非法集资的严峻态势。例如,在2015年,处置非法集资部际联席会议办公室认为,我国的非法集资形势呈现“爆发式增长”的态势。

2014年,我国非法集资发案数量、涉案金额、参与集资人数等大幅上升,同比增长两倍左右,均达到历史峰值。[23]在2018年,非法集资犯罪案件持续高发多发,涉案金额不断攀升,犯罪手段不断翻新,隐蔽性和迷惑性增强,并向互联网金融领域迅速蔓延,打击非法集资犯罪的形势十分严峻。全国公安机关立案非法集资案件共计1万余起,同比上升22%;涉案的金额约计3000亿元,同比上升115%;平均案值达2000余万元,同比上升76%。[24]鉴于非法集资的严重危害性,我国在宏观政策层面一直对非法集资的行为采取坚决禁止和取缔的态度,不仅加强金融风险源头管控和金融领域准入管理,还严厉打击非法吸收或者变相吸收公众存款等非法集资犯罪。例如,2018年4月,中国银行保险监督管理委员会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行联合颁行《关于规范民间借贷行为、维护经济金融秩序有关事项的通知》,要求“坚持依法治理、标本兼治、多方施策、疏堵结合的原则,进一步规范民间借贷行为,引导民间资金健康有序流动。严厉打击利用非法吸收、变相吸收公众存款等非法集资资金发放民间贷款。”同时,非法吸收公众存款罪属于典型的涉众性犯罪。当集资参与人遭受惨重损失时,则会引发聚众上访、围困政府机关等大规模群体性事件和自杀等恶性事件,从而给社会稳定衍生出沉重的负担,这必然会给司法人员在办理非法集资案件时,带来追求社会效果乃至政治效果的压力。

再次,从我国刑事打击非法集资的时代背景看,由于我国尚不具备直接融资的土壤,资金拥有者与需求者之间难以进行直接的融资,当时的社会融资模式都是通过金融机构来进行间接的融资,银行等金融机构在其中占据着核心地位,故我国立法者设置非法吸收公众存款罪所要规制的非法集资行为,仅指属于商业银行业务的吸收存款行为,即是一种以资本、货币经营为目的的间接融资行为,这是指资金通过金融中介机构(主要是银行)供应给需求方,而非直接由资金供应方提供给需求方,其基本底蕴是在间接融资中形成的、资金供应者与需求者之间平等的法律关系。但是,从司法实践看,由于受到严厉打击非法集资行为意识的影响,非法吸收公众存款罪的入罪门槛已经被降低至直接融资行为,而这明显地背离了立法者的初衷。[25]在金融学上,直接融资与间接融资是完全不同的模式,对它们的规制手段也有所区别。如果我们将最初刑事规制间接融资的非法吸收公众存款罪,也简单地套用到直接融资模式中,则会在性质上不相兼容。

我们应该看到,在司法实践中不当地扩大非法吸收公众存款罪的适用范围,会将那些无法通过金融机构获取贷款,只能转向民间直接融资渠道的合理资金需求方[26]也纳入了刑事打击范围,这在一定程度上会压制民间融资的发展。我国有学者认为,如果刑法过度地干预经济生活,势必就会降低经济活动的自由度,削弱市场主体的积极性,这明显不利于我国市场经济的健康发展。刑法作为保障法,它只是社会调控的最后手段,是迫不得已的选择。[27]随着我国20多年金融体制改革的深入和市场经济的发展,市场开始介入和调整资金的活跃流动,已经构建起多元化的金融体系,我国民间融资也呈现跨越式的增长态势。例如,在1994年,全国民间融资的规模至少有500亿元;在2003年,总规模则发展到7405亿至8164亿元。在2005年,中国人民银行的一项调查结果显示,当年全国民间融资的规模达到9500亿元,占到GDP的6.96%左右,占本外币贷款的5.92%左右。在2011年,我国民间借贷的规模在继续扩张。中信证券的研究报告认为,我国民间借贷市场的总规模超过4万亿元,约占银行表内贷款规模的10%至20%。[28]可以说,在一定程度上,民间融资满足了社会多元化的融资需求,也促进了多层次信贷市场的形成。特别是随着互联网金融在我国的迅速发展,借贷型众筹等直接融资模式开始兴起,国家也在政策层面予以支持,这对传统的金融监管思路和司法实践提出挑战。例如,在2018年11月,为了给民营经济发展贡献检察力量,最高人民检察院发布11项执法司法标准,要求严格把握民营企业在经营活动中的正当融资行为与非法吸收公众存款罪的界限。[29]面对国家形势的这种巨大变化,对于20年前设置的、以刑事手段规制间接融资模式的非法吸收公众存款罪,就需要我们解析该罪在司法实践中沦为“口袋罪”的适用现状,坚持罪刑法定原则和刑法谦抑原则,反思和限缩该罪在刑事法律边界的扩张,防止过分地将刑事手段介入到社会融资的活动之中。

二、“前端”限缩:行为对象重返“存款”的本源

(一)刑事政策“出罪口”:从“后端”的限缩适用

为了限缩非法吸收公众存款罪的适用范围,我国有学者以“吸收存款的用途”为切入点,认为在非法吸收公众存款罪的构成要件中,虽然没有规定吸收存款的用途,但保护法益包含了从事货币资本的经营之用途,否则就会造成本罪的扩张适用。[30]还有学者主张,只有当行为人非法吸收公众存款,用于货币、资本的经营,如发放贷款时,方能认定为扰乱金融秩序,才应以本罪论处。[31]当然,学界也有学者反对上述观点,主张“存款”并不需要与实际用途挂钩,该罪的立法宗旨在于处罚行为人未经有关机关批准、擅自吸收公众存款的行为,并不考虑行为人在吸收存款后的用途。行为人将吸收的资金用于生产经营,还是进行投资,并不是非法吸收公众存款罪所关注的问题。[32]作为商业银行的主要业务之一,“存款”不仅承载着“用于从事货币、资本经营”的价值,也具有控制货币流通、转账结算和调节通货等功能,故将“吸收存款”这种金融业务解释为“以从事货币资本经营为目的”过于狭隘。如果将“存款”用于生产经营而出罪,会不适当地限制了该罪的保护范围。[33]即使非法吸收公众存款主要用于正常的生产经营活动,依然符合本罪的犯罪构成,这是因为刑法并没有设定非法吸收公众存款的使用目的。不管非法吸收公众存款主要用于正常的生产经营活动,还是非法吸收公众存款后用于放贷,均破坏了金融秩序。[34]由此可见,两派观点形成鲜明的对立。

从目前具有司法效力的法律规范看,《非法集资刑案的解释》第3条规定:“非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。”最高人民检察院在2018年发布11项关于保护民营企业发展的执法司法标准中,也在第1项规定:“对于民营企业非法吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。”具体分析,上述两个司法解释考虑到所处金融时代的发展变化和当前国家为非公有制经济发展营造良好环境的方针政策,为了防止将那些在形式标准上已构成非法吸收公众存款罪的行为均入罪打击,故从刑事政策的角度,将“集资用途”和“能否及时清退”同时地列为追究刑事责任的条件,其中,“集资用途”是从集资是否具有正当性介入,“能否及时清退”则主要考察公众投资者的财产利益和维护社会稳定,两者共同地从“后端”给该罪提供了一个“出罪口”。这的确在一定程度上有助于防止非法吸收公众存款罪的扩大适用,体现了宽严相济的刑事政策。然而,这并没有从“前端”来解决该罪泛化适用所存在的根本问题,同时还会产生与其他司法解释在内容精神上的不一致。具体而言,“集资用途”和“能否及时清退”原本是属于在量刑环节的酌定情节,通常被辩护人在辩护词中用于建议对被告人予以从轻、减轻处罚的事由,现在则上升到法定情节。但是,依据“两高”在2016年联合发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》16条的规定,国家工作人员出于贪污、受贿的故意,非法占有公共财物、收受他人财物之后,将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的,不影响贪污罪、受贿罪的认定,但量刑时可以酌情考虑。

(二)扩大嬗变:“存款”异化为“资金”

从规范意义上看,依据非法吸收公众存款罪的罪状叙述,该罪的行为对象被明确地界定为“存款”。然而,该法定对象却从我国强化保护商业银行存款业务的政策点出发,发生了从“存款”异化为“资金”的扩大嬗变过程。对此,我们需要放在我国坚决打击非法集资的延续性政策背景下考察。

在1995年6月,我国立法机关在《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中,新设立了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪,在立法层面对于非法集资的活动予以刑事打击。但是,根据中国人民银行的统计,截至1998年底,我国发生各种名义的非法集资活动共计7900多起,涉案的金额超过390亿元。[35]为此,为了遏制日趋严重的“金融三乱”现象,在1998年,国务院颁行《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,在4条将非法吸收或者变相吸收公众存款列为“非法金融业务活动”的一种类型,同时对非法吸收和变相吸收公众存款设置了法定的概念,规定:“非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”以此为开端,非法吸收公众存款罪的行为对象就从最初法定的“存款”,扩大嬗变为“资金”,并且具有国家层面的法律依据。[36]随后,在1999年1月,中国人民银行下发《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(以下简称为《取缔通知》),其中第1条规定:“非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”这份部门规章,后来也成为最高人民法院在2010年出台《非法集资刑案的解释》关于“四性”特征的基本参考依据。在该司法解释中,非法吸收公众存款罪的行为对象也沿袭地确定为“资金”。至此,关于非法吸收公众存款罪的行为对象,在行政法律规章和司法解释层面,就出现了由立法层面的“存款”向“资金”转变的局面。这就需要我们界分“存款”与“资金”的概念和相互关系。

值得指出的是,2017年8月,为防范和处置非法集资,保护社会公众合法权益,维护经济金融安全和社会秩序,原中国银行业监督管理委员会起草了《处置非法集资条例(征求意见稿)》。该条例拟以专门法的形式,界定了非法集资的含义和非法集资相关人的法律责任。在该条例中,关于包括非法吸收公众存款罪在内的非法集资之行为对象,依然沿用现在的“资金”措辞。

(三)“前端”限缩:回归“存款”的本质

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回溯我国在1995年设立非法吸收公众存款罪的时代背景,在民间融资已经兴起的形势下,其以高额回报从银行分流了大量的居民储蓄,致使银行的吸储能力下滑,并且影响了银行扩大放贷的能力。鉴于宏观调控的需要,防止大量资金游离于国家政策监管之外,国家监管部门加大了对银行吸收存款业务的保护,以防止他人与银行争夺民间资金。这实际上透视出国家在保护商业银行吸收存款业务的专营性,在一定程度上默认社会的闲散资金都要进入银行,具

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