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【期刊名称】 《法学》
我国法律实施条款设定的理性选择
【副标题】 以《监督法》第47条为例【作者】 张义清
【作者单位】 湘潭大学法学院【分类】 宪法学
【中文关键词】 法律实施条款;合法性;合宪性;宪法解释
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 33
【摘要】

《监督法》实施办法的实际制定主体与该法第47条设定的主体范围不尽一致,由此衍生出各类实施办法属性与效力的认知分歧,亦由此凸显此类法律实施条款设定面临的合宪性挑战。在传统的理论解证中,凯尔森的“基础规范理论”和德沃金的“法律原则学说”分别提供了两条可资借鉴的证立思路。前者寻求宪法规范系统的确定与完备,后者注重法律规范系统的自洽与调适。二者耦合于宪法解释所能涵摄的规则体系之中。现阶段,我国此类法律实施条款的设定,须在合法性与合宪性之间进行必要的规则调适,同时适用行之有效的宪法解释方法。为此,须在技术上补阙我国立法领域合宪性推定的前设规则,确立实施性立法合宪性审查的基准,藉此构筑起中国特色的法律实施合宪性保障体系。

【全文】法宝引证码CLI.A.1256938    
  
  

2006年8月27日,第十届全国人民代表大会常务委员会审议通过《各级人民代表大会常务委员会监督法》(以下简称《监督法》)。该法第47条规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以根据本法和有关法律,结合本地实际情况,制定实施办法。”《监督法》自实施以来,地方各级人大及其常委会为了贯彻实施该法,先后出台了一系列“实施办法”。从笔者收集到的各类“《监督法》实施办法”来看,其制定主体既包括省、自治区和直辖市人大常委会,也包括其同级人民代表大会,还包括“较大的市”、设区的市、自治州、自治县人大及其常委会,甚至还包括没有立法权的区、县一级人大及其常委会等。撇开省、自治区、直辖市人大常委会这一类完全符合《监督法》第47条授权范围且有权制定地方性法规的配套立法主体不论,其他各类主体除了跟该法第47条的授权范围不尽一致之外,而且其在《立法法》上的权限配置均有所不同。那么,这些超越《监督法》第47条授权界限的实施办法是否具有《立法法》上的法律属性?若其不具有《立法法》上的法律属性,那么它们是否产生《监督法》上的法律效力?回到《监督法》实施系统来看,该法第47条这一法律实施条款设定自身是否合宪?其在我国既定的合宪性解释框架内能否证成?在法理上何以证立?或者说,我国法律实施条款设定的合宪性保障系统在制度层面尚需补阙哪些核心的规则设定要件及与之相关的解释要件?质言之,此类法律实施条款设定亟须在合法性与合宪性之间做出理性选择?为此,实践中呈现的乱象需要解释,由此凸显的问题亟须解决,相关领域立法与法律实施之间制度调适的规律亟待探索。

一、《监督法》第47条设定的实施办法制定主体与实际制定主体考察

按照《监督法》第47条规定,有权制定该法实施办法的主体仅为各省、自治区、直辖市的人大常委会。然而,笔者通过考察发现,《监督法》颁布施行以来,地方各级人大及其常委会亦纷纷行动,制定、修改和废止各类《监督法》实施办法数千件。[1]这些实施办法的实际制定主体既包括省一级人大常委会,也包括其他各级人大及其常委会,其主体类别远远突破了该法第47条设定的授权范围。

1.制定《监督法》实施办法的省、自治区、直辖市人大及其常委会。自2006年8月27日《监督法》颁布以来,我国21个省、自治区、直辖市人大常委会出台了综合性的《监督法》实施办法。例如,2009年3月27日新疆维吾尔自治区第十一届人民代表大会常务委员会第十次会议审议通过《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法〉办法》[2];再如,2010年11月26日云南省第十一届人大常委会第二十次会议在此前由其同级人大制定的相关法规[3]基础上重新制定《云南省实施〈中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法〉办法》[4]等。可见,这些实施办法的实际制定主体是完全符合《监督法》第47条授权规定的。

与之略为不同的是,2007年1月28日安徽省第十届人民代表大会第五次会议在修订此前既定法规[5]的基础上审议通过并重新颁布了《安徽省各级人民代表大会常务委员会监督条例》[6]。可见,该条例制定主体为省一级人大,而非《监督法》第47条明确规定的省一级人大常委会。

2.制定《监督法》实施办法的“较大的市”人大及其常委会。按照《立法法》(2000年)63条第4款规定,“较大的市”特指省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。笔者考察发现,《监督法》自颁布施行以来,不少“较大的市”人大及其常委会及时采取了相应的配套立法措施。例如,2006年12月21日汕头市第十一届人大常委会第二十五次会议通过《汕头市人民代表大会常务委员会关于废止〈汕头市人民代表大会常务委员会对市司法机关办案监督规定(试行)〉的决定》[7];再如,2009年6月26日徐州市第十四届人大常委会第十次会议制定《徐州市人民代表大会常务委员会执法检查办法》[8];又如,2018年11月21日天津市第十七届人大常委会第六次会议通过《天津市预算审查监督条例》[9];等等。

这些《监督法》配套立法措施均为“较大的市”人大常委会做出的,此外还有些《监督法》配套立法措施是“较大的市”人大做出的。例如,2007年1月14日武汉市第十二届人民代表大会第一次会议审议通过《武汉市人民代表大会关于废止〈武汉市人民代表大会监督工作条例(试行)〉的决定》。[10]可见,此类《监督法》实施办法的制定主体均非《监督法》第47条明确授权的主体。

3.制定《监督法》实施办法的自治州和自治县人大及其常委会。按照《立法法》72、7598条的规定,自治州和自治县的人大均有权制定自治条例和单行条例。据笔者统计,《监督法》自颁布施行以来,我国目前[5]个自治区、30个自治州和120个自治县的大多数地方均出台了相应的配套实施办法。例如,2017年8月7日恩施土家族苗族自治州人大常委会公布并施行《恩施土家族苗族自治州人大常委会审议意见办理规则》[11]等。可见,此类《监督法》实施办法的制定主体均非《监督法》第47条明确授权的主体。

4.制定《监督法》实施办法的其他层级人大及其常委会。除上述具有相应地方立法权的人大及其常委会外,还有一些没有立法权的地方人大及其常委会也出台了数量众多的《监督法》实施办法。

其制定主体主要包括(:1)2015年前不享有立法权的“设区的市”人大及其常委会。如2009年12月24日开封市第十三届人大常委会第六次会议审议通过的《开封市人民代表大会常务委员会关于实施〈监督法〉办法》[12]等。(2)2015年前不享有立法权的自治州的人大常委会。如2010年5月27日恩施自治州第六届人大常委会第二十二次会议审议通过《恩施自治州人大常委会关于对审计查出问题整改监督的暂行办法》[13]等。(3)区、县人大及其常委会。如2008年8月27日长阳土家族自治县第七届人大常委会第十次会议修订《长阳土家族自治县人大常委会备案审查规范性文件办法》[14]等。

在以上各类主体中,除了第1类中“省、自治区、直辖市人大及其常委会”之外,其他各类主体均非《监督法》第47条明确授权的《监督法》实施办法制定主体。

二、《监督法》第47条授权之外主体制定实施办法的合法性与合宪性问题

通过前文分析可见,就上述4类《监督法》实施办法制定主体来看,权且撇开省、自治区、直辖市人大常委会这一类完全符合《监督法》第47条授权范围的实施办法制定主体不论,其他各类主体除了跟该法第47条的授权范围不尽一致之外,而且其在《立法法》上的权限配置均有所不同。那么,这些超越《监督法》第47条授权界限的实施办法是否具有《立法法》上的法律属性?若其不具有《立法法》上的法律属性,那么它们是否产生《监督法》上的法律效力?回到《监督法》自身的实施系统来看,该法第47条这一法律实施条款设定自身是否合法与合宪?这种法律实施条款设定模式在我国既定的合宪性解释框架内能否证成?就此而言,笔者拟围绕超出《监督法》第47条范围主体制定实施办法的属性与效力,以及《监督法》实施条款设定自身面临的合宪性挑战两个相互关联的问题做些具体探讨。

(一)超出《监督法》第47条范围主体制定的实施办法属性与效力认知分歧

上述《监督法》实施办法制定主体与该法第47条的授权范围不尽一致,由此引发此类实施办法属性与效力的认知分歧。这种认知分歧主要体现在:超出《监督法》第47条授权范围的各级人大及其常委会制定的实施办法是否符合《立法法》等其他法律的原则、精神及相关规定。以下将针对《监督法》第47条明确授权之外的主体制定的实施办法的属性与效力做具体分析。

1.地方各级人大出台《监督法》实施办法的法律权属与效力争议。如前所述,安徽省人大修订《安徽省各级人民代表大会常务委员会监督条例》和武汉市人大废止《武汉市人民代表大会监督工作条例(试行)》从主体形式要件上并不符合(或者说不完全符合)《监督法》第47条的授权指向。就安徽省的情况来看,原条例是省人民代表大会制定的,其修订权是否也只能由安徽省人民代表大会行使?而其背后隐含的问题就是,人民代表大会与其同级常委会的立法权是否存在一个“位阶”?换言之,人大常委会的立法权是否从属于其同级人民代表大会?如果答案是肯定的,那么地方人民代表大会是否可以直接代行其同级常委会的立法职权?

云南省实施〈中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法〉办法不能给市场做人工呼吸》的制定主体为省人大常委会,虽从形式上符合《监督法》第47条的授权范围,但省一级人大常委会是否有权废止“原来由省一级人民代表大会制定的《云南省县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会监督条例》”,该办法的相关实施条款没有也不可能就此作出明确规定。[15]关于《云南省县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会监督条例》(2010年制定)与《云南省县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会监督条例》(1990年制定,1995年修改)的效力判别问题,虽然有人认为适用“新法优于旧法”原则即可解决,但由于《宪法》和相关法律就各级人大与其常委会的立法权限并没有作出明确划分,故“人大常委会制定的新法”与“人大制定的旧法”之间的效力判别同样是一个棘手的问题。

2.“较大的市”人大常委会制定的《监督法》实施办法之法律属性质疑。按照2000年《立法法》63条第2款、第4款和第64条、第65条、第81条第2款等条款规定,“国务院批准的较大的市”“省、自治区政府所在地的市”和“经济特区所在地的市”这三类“较大的市”人大常委会有权制定地方性法规。2015年新修订的《立法法》赋予“设区的市”人大常委会地方性法规制定权。“设区的市”涵盖了“较大的市”。就此而言,“较大的市”人大常委会在《立法法》修改前后均有权制定地方性法规。

然而,“较大的市”人大常委会并不属于《监督法》第47条的授权范围。那么,其所制定的《监督法》实施办法,它们的上位法依据到底是《监督法》还是《立法法》呢?《监督法》与《立法法》的立法指向究竟是否一致?这两部法律之间的效力关系究竟如何?二者是否也存在着一个“位阶”上的区分?诸如此类的问题,亟须从宪法原理上深入探讨。

3.“设区的市”人大常委会制定的《监督法》实施办法之法律属性变化。“设区的市”(不含原“较大的市”)人大常委会既不属于《监督法》第47条的授权范围,又不属于《立法法》(2000年)规定的地方立法主体。2015年新修订的《立法法》72条第2款赋予了“设区的市”地方性法规制定权,参照该法第72条第2款和第73条的规定,“为执行《监督法》的需要而制定其实施办法”是否属于设区的市的立法事权范围则是一个存疑的问题。

从《立法法》文本上看,虽然其赋予“设区的市”以地方立法权,但它们“开始制定地方性法规的具体步骤和时间”还得遵从该法72条第4款和第5款的规定。这意味着,“设区的市”此前制定的一般规范性文件即便属于《立法法》(2015年修订)72条第2款关于“设区的市”立法事权范围,也并不意味着其随《立法法》的修订而当然地具有了法规的属性。

可见,随着2015年《立法法》的修订,“设区的市”人大常委会立法权发生了变化,由此引发《立法法》72条合宪性解释依据的争议,同时亦涉及“设区的市”此前出台的《监督法》实施办法的属性和效力判定问题。虽然2018年新修改的《宪法》文本正式确认了“设区的市”的立法权,但此类现象和问题本身是值得从理论和实践层面上进行深入探究的。

4.无立法权的人大及其常委会制定的《监督法》实施办法之法律属性与效力判别。确切地说,无立法权主体包括那些“不享有立法权”“超越立法权限”和“不符合立法程序要件”的行为主体。“不享有立法权”主体,如我国区、县一级人大及其常委会制定的《监督法》实施办法“;超越立法权限”主体,如设区的市和自治州人大及其常委会超越《立法法》规定的事权范围制定的《监督法》实施办法;“不符合立法程序要件”的“配套立法行为”,如有权制定地方性法规、经济特区法规或自治法规的地方人大及其常委会虽按照相应的立法事权制定了《监督法》实施办法,但其制定机关并没有履行相关法规应予“报请批准”和“报送备案”程序,故不能将其归入配套法规范畴,而只能称之为“配套规定”。例如,虽然《立法法》(2015年修订)赋予了设区的市和自治州人大及其常委会制定地方性法规的权力,但其“开始制定地方性法规的具体步骤和时间”还得遵从《立法法》72条之规定。同时,按照《立法法》93条规定,除了那些“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定”,一般的法律形式并没有“溯及既往”的效力。可见,这些地方人大及其常委会制定的某些《监督法》实施办法显然既不属于自治条例和单行条例,也不属于地方性法规。这意味着,无立法权的人大及其常委会制定的《监督法》实施办法当然不具有《立法法》上法规的属性。

值得甄别的是,不享有立法权的人大常委会制定的《监督法》实施办法,虽不具有《立法法》上法规的属性,但并不意味着它们不具有《监督法》及相关法上的法律效力,更不表明它们对于《监督法》的实施没有实际意义。例如,我国县、区一级人大常委会虽没有立法权,却享有宪法及相关法律赋予的监督权,故其所制定的《监督法》实施办法虽不具有法律属性,却具有《宪法》和《监督法》上的法律效力。而且,基于区县这一级人大及其常委会直接面向基层群众,其所制定的《监督法》实施办法在内容上具有很强的针对性,在很多方面还直接关涉公民、法人及其他社会组织的权利和义务。笔者通过考察发现,某些县、区一级人大常委会出台的《监督法》实施条例既不是“单行条例”,也不是“地方性法规”,但其内容丰富、形式规范,对于促进《监督法》实施具有典型意义和示范效应。

应该说,对于超出《监督法》第47条范围主体制定的实施办法的属性与效力的认知意义重大。它们是否具有法律效力关系到它们是否构成《监督法》及相关法律的“派生性文件”,而它们是否构成《监督法》的“派生性文件”则涉及其对于《监督法》实施的意义;其是否具有《立法法》上的法规属性则直接关系到它们对于公民、法人和其他组织权利和义务的“设定权限”。按照《立法法》82条第6款规定,如果没有法律、行政法规、地方性法规的依据,一切“规范性文件”均不得设定减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务的规定。因此,相关实施办法法律属性的判别,在于避免相关制定主体将那些不具有法律属性的规范性文件变成“带有立法性质的文件”。由此而导致的问题还包括:各级人大常委会基于监督职权衍生的这种“派生性权力”如何进行有效规制?应当如何将此类“准立法行为”纳入法治轨道?这些是相关领域亟待深入研究解决的问题。

(二)《监督法》实施条款设定的立法意图解释及其面临的合宪性挑战

《监督法》第47条这一法律实施条款设定自身是否合宪,不仅涉及我国各级人大及其常委会实施性立法权的定位和配置,而且涉及各级人大及其常委会监督权与立法权运行的依存关系,更为重要的是它还关涉此类法律实施条款设定如何在合宪性秩序框架内做出理性判断,并进行必要的规则调适问题。如前所述,省、自治区、直辖市、设区的市、自治州、自治县人民代表大会虽不属于《监督法》第47条明确授权的实施办法制定主体,但却属于《宪法》《立法法法宝》等法律授权的立法主体。与之相对应,县、市、区人大常委会虽不享有立法权,却依照《宪法》等相关法律享有相应的监督职权,这些监督主体出台的《监督法》实施办法虽不具有法律的属性,但对于促进《监督法》的实施同样具有积极意义。这就意味着,相关主体实施《监督法》的权限、方式和手段,既关系到相关实施办法的宪法效力判断,又涉及《监督法》第47条自身设定的合宪性考量。而要分析《监督法》第47条这一法律实施条款设定自身的合宪性问题,务必先了解我国既定宪法制度架构内的《监督法》实施系统,该法第47条设定的立法意图及其实践依据,以及此类法律实施条款设定模式的价值指引及其合宪性假定等问题。

1.我国既定宪法制度架构内的《监督法》实施系统。从立法结构和功能设定来看,《监督法》第47条设定的实施性立法手段,属于《立法法》一般性授权范围之内的一类性质特殊的法律实施手段。它与其他相关法律配套手段一道构筑了《监督法》实施保障系统的整体框架。具体而言,《监督法》第47条设定的实施办法制定主体实际上包括《立法法》设定的一般性授权立法主体和《宪法》设定的虽无“无立法权”却具有监督职权的“法律实施主体”两类。二者共同构筑了《监督法》实施保障系统,如下图所示。

2.《监督法》第47条设定的立法意图及其实践依据。在立法解释中,当文本或语义解释不足以说明问题时,意图解释及与之相关的目的解释、系统解释就成为必要。就此而言,《监督法》文本起草和制定过程亦堪称“二十年磨一剑”。[16]早在《监督法》草案审议会议上,全国人大常委会法制工作委员会对该法第47条的说明是:“各地对符合监督法规定的要加以深化和细化,对与监督法规定和精神不一致的要及时做出调整。”[17]此外,该说明并没有也不可能就《监督法》第47条涉及的主体及权限予以阐明。笔者认为,要准确理解该条款设定的立法意图,务必从该法自身的目标和功能方面进行深入分析。具体而言,《监督法》第47条规定其实施办法制定主体为省、自治区、直辖市人大常委会,是由《监督法》这部法律本身的制定主体、调整范围、相关内容及其实施办法承载的法律功能等因素综合决定的。

从实践上看,虽说我国各级人大和它们的常委会对其他国家机关均享有相应的监督职权,而且省一级人大和它们的常委会均享有相应的地方立法权,但这两类国家机关(构)在性质、组织体制、工作方式、职权及其运行程序方面却存在一定的差异。相对而言,“各级人大一年通常只开一次会,不可能对‘一府两院’工作实施经常性的监督。按照宪法规定,对‘一府两院’工作实施经常性监督的职权是由人大行使的……这些年各地方为加强人大监督工作所进行的探索和需要加以规范的,也集中在如何加强和完善人大常委会对‘一府两院’工作的监督问题上。”[18]同时,基于各级人大和它们的常委会“立法权限划分不清晰、不明确”,[19]同时还基于“常委会比代表大会立法更便利”[20]、“地方立法制度和运行状况有利于常委会立法”[21]等因素,导致在我国立法实践中,全国人大及其常委会授权地方人大常委会制定法律实施办法已成为一种较为常见的立法现象。

《监督法》第47条这种法律实施条款设定模式在我国相关领域立法中亦普遍存在。例如,1998年11月4日第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过,并经2018年12月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议最新修正的《村民委员会组织法》40条规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会根据本法,结合本行政区域的实际情况,制定实施办法。”再如,2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过,并经2018年12月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议第二次修正的《农村土地承包法》68条规定:“各省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本法,结合本行政区域的实际情况,制定实施办法。”又如,2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议第六次修正通过的《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》59条明确规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本法可以制定选举实施细则,报全国人民代表大会常务委员会备案。”这些全国性法律均通过专门的授权条款将相关法律的实施办法制定权授予省、自治区和直辖市这一级人大常委会(而不包括其同级人大)。还如,1992年4月3日第七届全国人民代表大会第五次会议通过,根据2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议第二次修正的《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》51条规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会可以根据本法和本行政区域的实际情况,制定实施办法。”可见,相关法律实施条款的设定模式与《监督法》第47条的立法模式如出一辙。

3.《监督法》第47条设定模式的合宪性假定及其解释困境。从法理上看,法律实施条款既不能随意创设宪法中所没有的立法权和监督权,也不能任意排斥或者限制宪法上既定的立法权和监督权。

由此可以衍生出的一项较为合理的“合宪性”假定就是:《监督法》第47条当属“授权性条款”,而不应为“排除性条款”。从保障法律实施条款设定合宪性的角度观察,超越《监督法》第47条授权范围的实施办法制定主体,只要其权限符合《宪法》及相关法律的“授权性规则”及相应的“推定规则”,且不属于相关法律条款的“排除性事项”,就应当确认其“合法性”及由此衍生的“合宪性”。具体而言,相关实施办法制定主体除了包括该法设定的主体之外,还应当包括《宪法》及相关法律授权的主体。该法自身没有或者不便规定的某些事项,其他国家机关亦可依据《立法法》等“上位法”或“同位法”[22]作出具体规定。故从保障相关行为“合宪性”的角度观察,《监督法》第47条没有也不应当排斥《立法法》等相关法律授权条款的适用效力。

可以说,这种将《监督法》第47条归结为“授权性条款”而非“排除性条款”的思路虽有一定的解释力,但那毕竟属一种“合宪性假定”。确切地说,立法领域的“排除性条款”是以既定宪法体制下立法权的清晰划分为前提的,并以“专属立法权”在制度上能够证成为基础而成为一种立法权限判别规则的。就《监督法》第47条自身的合宪性解释而言,亟须在《宪法》上明确我国各类立法权设定的宪法界限及其层级授权规则,同时需要通过宪法确认相应的“保留原则”,方能保障相应的合宪性推定规则于宪法有据。然而,与实施性立法权相对应的专属性立法权,与中央立法权相对应的地方立法权,这些相关概念在我国《宪法》和《立法法》等法律文本中并没有真正地确立起来,其间的权限划分存在着较大的模糊性。正所谓没有“保留性条款”即无“排除性条款”,由此导致《监督法》第47条当属“授权性条款”而非“排除性条款”这一命题在理论上缺乏合宪性证立的推定要件,在实践中基于权限界定的模糊而面临解释困境。

三、《监督法》第47条设定模式陷入合法性与合宪性困境的制度成因

基于《监督法》第47条设定模式在实践中

  ······

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