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【期刊名称】 《浙江工商大学学报》
论委托人与辩护律师的关系
【副标题】 以美国律师职业行为规范为切入的分析
【英文标题】 Relationship Between the Client and the Defense Counsel ——Analysis of the American Model Rules of Professional Conduct
【作者】 刘译矾【作者单位】 北京大学法学院{博士研究生}
【分类】 律师
【中文关键词】 美国律师职业行为规范;律师职业伦理;忠诚义务;维护司法正义;有效辩护
【英文关键词】 American Model Rules of Professional Conduct; professional ethics; obligation of loyalty; obligation to safe- guard the justice; effective defense
【文章编码】 1009-1505(2018)03-0055-17【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 55
【摘要】 “委托人与辩护律师的关系”在律师职业行为规范中处于核心的地位。相较于委托人与辩护律师基于合意而成立的民事合同关系,律师职业行为规范对辩护律师提出了更多更高的要求。这些要求体现在二者交往的多个方面,包括关系的成立、权利的分配、利益冲突的解决、关系的终止等。在这些规则的背后,辩护律师的忠诚义务和维护司法正义义务是贯彻始终的二大基本理念,其中,忠诚义务是核心,维护司法正义则为律师划定了行为的边界。在律师职业伦理亟待重新构建的我国,美国律师职业行为规范对我国在诸如调整委托人与律师的关系,即强调忠诚义务、引入有效辩护等方面具有重大的启发意义。
【英文摘要】 The relationship between the client and the defense counsel is the central part in the Model Rules of Profession- al Conduct. Compared with the contract established by the client and the defense counsel on the basis of civil consultation, the counsel’s professional conduct standard has claimed higher requirements for the defense counsel. These requirements are reflec- ted in aspects of the contract between the client and the defense lawyer, such as the establishment of relations, the allocation of rights, the resolution of the conflicts of interest, the termination of relationships and so on. The defense counsel’s loyalty to the client and the obligation to safeguard the justice are the two basic concepts all the time, of which the first is the core and the sec- ond is the boundary for the counsel’s action. In the urgent need of the Model Rules of Professional Conduct in China, American Model Rules of Professional Conduct and related principles have great enlightening significance to the construction of professional ethics of lawyers in our country, such as the emphasis on the duty of loyalty and the introduction of the effective defense.
【全文】法宝引证码CLI.A.1237137    
  一、引言
  近年来,随着我国法治建设水平的不断提高,被告人的辩护权得到了越来越多的制度保障,律师业也在我国得到了迅猛的发展。[1]但与此同时,律师执业过程中出现的一些乱象也频频引发社会各界的关注。例如,有的律师不以说服裁判者接受其辩护意见为目的,而在法庭上大演“表演性辩护”,或者漠视被告人的基本权益,配合公检法三机关“走程序”,或者在法庭上“死磕”,与法官发生激烈的冲突。[2]有的律师为了实现诉讼上的利益,在庭外借助各种非理性的方式对法官施加压力,利用博客、微博、微信等新媒体对案件进行大肆宣传,不惜泄露当事人的隐私。[3]还有的律师在接受委托或者指定担任辩护人后,既不会见、也不阅卷、更不调查,在刑事法庭上大量进行无效辩护,使被告人的辩护权难以得到真正的实现。实证研究的数据显示,在我国,“近47%的被告人都对自己辩护律师感到不满意”。[4]
  上述出现的诸多实践乱象对我国律师的职业行为规范提出了迫切的要求。尽管我国已在规范辩护律师职业行为方面出台了不同层次的规范性文件,并取得了较大的进步,特别是2017年8月由中华全国律师协会颁布的《律师办理刑事案件规范》为我国刑事辩护律师提供了最新的、全方位的和系统的职业行为操作指南。但不可否认的是,受理论发展滞后、制度保障不足等因素的制约,这些规范性文件尚难以在理论上真正做到与时俱进,也无法在实践中有效地发挥指导作用,更难以同我国律师业的发展趋势相适应。因此,有学者指出,在律师业迅猛发展的今天,我们应当去思考“法律人的灵魂何处安放”这一终极问题了{1}。
  在律师职业行为规范的诸多内容中,委托人与辩护律师的关系无疑处于核心的地位{2}。相比于我国在这一领域发展的滞后和不足,美国律师职业行为规范经过近二百年的发展,已经形成了高度成熟和完备的制度体系,这与美国律师行业本身的高度发达息息相关。在美国,支撑律师制度和律师行业规范发展的基础有二:一是相对真实的价值观;二是对抗制的刑事司法体制。在对“真相”的认识上,美国主流观点不承认所谓的“客观真实”或者“绝对真实”,他们认为“对抗是探明‘真相’的最佳方法”{3}。因此,事实的裁判者在平等的控辩双方所提出的各执一词的、相互对抗的证据中所获得的认识就是“最好的真实”。这种建立在法官消极、两造对抗基础上的刑事司法制度,无疑对辩护律师提出了极高的要求,甚至在某种意义上,“辩护律师的能力绝对会影响审判的结果”{4}。这是因为,在形式对抗的意义上,假如没有辩护律师,两造平等对抗的庭审形式就无法存在;而在实质对抗的意义上,假如没有辩护律师的有效协助,通过充分对抗发现实体真实和实现审判公正的目标就无法实现。[5]基于此,在美国,被告人的辩护权与律师帮助权都是由宪法加以保障的基本权利。[6]正是在这一制度背景下,美国的律师业得到了充分的发展,与此同时,美国律师职业行为规范也经过多年的积累和完善,成为调整律师执业行为最为成熟和最有影响力的规范之一,对于我国律师职业行为规范和相关理论的发展具有重要的启发意义。
  有鉴于此,本文拟以美国律师职业行为规范为切入点,将委托人与辩护律师的关系这一核心问题作为研究对象,从调整二者的规范、领域和理念三个方面展开分析,最后立足于我国实践中存在的问题,总结出对我国律师职业行为规范发展的若干启发。需要说明的是,由于美国律师职业行为规范具有刑民不分的特点,而我国律师在刑事和民事执业方面存在较大的区别,因此,本文主要侧重于从刑事辩护的角度对美国律师职业行为规范加以分析。
  二、辩护律师职业行为规范的性质与功能
  概括说来,美国刑事辩护律师具有四重身份,一是委托人的代理人;二是从事法律职业的一员;三是服务于法律制度的职员;四是对司法质量富有特殊职责的公民。[7]但是,在这四重身份中,作为委托人代理人的身份是律师所有执业活动的基础,因此,在律师职业行为规则所要调整的对象中,委托人与辩护律师之间关系处于核心的地位。在某种意义上,如果没有这一关系,也就没有律师的其他职责问题。
  从委托人与辩护律师关系建立与发展的动态过程来看,二者之间的关系既要受到私法层面的合同规范约束,又要受到行业协会层面的职业行为规范调整。比较看来,这双重规范隶属于不同的领域,在多方面都存在显著的不同。而作为处于合同规范之上的更高要求,律师职业行为规范在调整委托人与辩护律师关系方面发挥着更为重要的作用。
  (一)职业行为规范与合同规范的比较
  在委托人与辩护律师关系存续的整个过程中,职业行为规范与合同规范同时对二者的权利义务关系进行调整,前者属于律师行业协会的规范要求,后者则来源于私法层面的协商一致。尽管这双重规范都会对委托人和辩护律师的关系产生影响,但二者在产生的基础、调整的内容以及违反规范的后果等方面还是存在很大的差别。
  首先,职业行为规范与合同规范产生的基础不同。一般而言,委托人与辩护律师之间的关系是双方在协商合议的基础上,通过签订书面协议而成立的,二者在本质上是委托代理的民事关系,即使是在那些由国家出资聘任的律师担任辩护人的案件中,被告人与辩护律师之间的关系也是如此。因此,委托人与辩护律师首先要受到民事合同规范的约束,这来源于在法律上处于平等地位的双方主体基于意思自治、自我协商而形成的私法规范,并且这种私法规范不受公权力的介入和干预。在美国律师制度发展的历史早期,尤其是在没有律师职业行为守则的时候,这种私法规范就发挥了重要的调整作用,对律师的控制也主要是通过委托人来实现的。[8]而职业行为规范则来源于律师从事法律职业的这种身份,为了维护和促进整个职业的声誉和尊严,律师必须要在日常的执业活动和个案的代理中,遵守职业道德规范。尽管这些职业行为规范可能并没有被规定在具体的民事合同之中,但律师还是应当要自觉地承担这些超出合同规定之外的义务。
  其次,职业行为规范与合同规范调整的内容不同。律师职业行为规范涵涉的领域十分广泛,几乎涉及律师执业行为的方方面面,[9]但“委托人与律师的关系”是其首要规制的对象。由于律师职业行为规范设立的目的是约束律师的执业行为,因此,该规范对于律师职业群体具有普遍的约束力,不具有差异性。除此之外,该规范也基本上是关于律师执业行为的标准和指引,并不过多地涉及委托人在代理过程中的具体行为。与此不同的是,合同规范是委托人和辩护律师自我协商的结果,二者通过签订民事协议,就双方与代理相关的权利义务内容进行约定。例如,律师为委托人提供法律服务的阶段、范围和方式,委托人对律师费用的给付以及合同的解除等。由此可见,合同规范在约束二者的关系方面存在一定的特殊性,在每个个案中可能都有所不同,但合同规范对于二者关系调整的基础性作用是一样的,即任何律师都必须要首先遵守合同规范的内容。合同义务是律师最基本的义务,一旦违反了这一底线义务,委托人与辩护律师之间赖以存续的基础就有可能丧失,这样的话,律师职业行为规范发挥作用的空间也就无从谈起了。
  最后,违反职业行为规范与合同规范的后果也不同。如果律师违反合同规则,那么委托人就可以基于二者之间的委托关系要求辩护律师承担相应的民事责任。比如,被告人可以要求解除代理合同,拒绝支付相关的辩护费用,追究辩护律师的违约责任。在被告人因律师的失职行为而遭受自由丧失、经济损失或者精神痛苦的情形下,被告人还可以向法院提起民事诉讼,要求辩护律师承担与此相对应的补偿性赔偿。当辩护律师是出于故意或者过失的主观心态而实施某一失职行为时,美国绝大多数州还规定,被告人有权向辩护律师主张惩罚性赔偿。[10]由此可知,民事责任是违反合同规范的应有之义,其意义在于保证律师履行最基本的合同义务。与违反合同规范带来的单一责任不同,违反职业行为规范,律师可能要承担不同种类的责任。例如,当违反某一职业行为规范时,律师可能要承担纪律惩戒责任。假如这一失范的职业行为给委托人带来不利的后果,并被法院宣告为无效辩护,那么,律师要承担程序性制裁责任,而假如该行为还不幸触犯了刑法典,那么,律师还有可能遭受刑罚的处罚。因此,违反职业行为规范所要承担的责任形式是多样的,其目的不仅在于确保每一个被告人都能在被定罪科刑的审判中实现“得到律师有效帮助”的宪法权利,也是为了通过职业惩戒对辩护律师本人进行惩罚,对其他律师进行威慑,维护律师职业群体的有序发展和整体声誉。
  通过上述三个方面的比较,可以发现,在委托人和辩护律师关系发展的过程中,合同规范和职业行为规范都发挥着十分重要的调整和约束的作用,但在这双重规范的内部,合同层面的规范是基础,行业协会层面的行为规范则是更高的要求,前者决定了委托人与辩护律师的关系是否能够存续,而后者则决定了二者关系是否能够顺利发展。
  (二)律师职业行为规范的性质
  在美国,规范律师执业活动的行业规范有一套完整的法律体系,其中包括美国律师协会及各州的律师协会制定的规范、各法院制定的法庭规则、权威法律文献以及法院的相关判例。在这一系列的规则之中,由美国律师协会(American Bar Association)制定的法律职业统一规范即《职业行为示范规则》(Model Rules of Professional Conduct)具有最为广泛的影响力,因此,本文也主要以该规则作为蓝本,对美国律师的职业行为规范进行分析。
  《职业行为示范规则范本》由美国律师协会制定,其在性质上属于行业自治规范,目前美国几乎所有州[11]的律协都将该规则的全部或者部分内容作为约束本州律师执业活动的行为规范{5}。该规则制定的目的在于促进律师行业的有序发展、明确律师的统一行为准则并促进实现律师群体的自我管理。
  由于该规则是由律师协会制定的,而律师协会只是民间性的律师组织,因此,该规则本身并不具有法律拘束力。但一直以来,美国律师协会都致力于呼吁各州法院将该规则作为律师行为的最低法律标准,美国联邦、州、地方法院也在处理有关律师违规的案件中,逐渐援引该规则作为证明律师执业行为标准的证据。[12]通过法院对这一证据加以采信,并进而作出生效判决,该规则由此就在实践中间接成为具有法律效力的规范。于是,律师在执业的过程中,就必须要遵守该规则,否则就有可能受到法院的处罚。
  (三)律师职业行为规范的功能
  作为由律师协会制定的一部行业规范,《律师职业示范规则》在维护律师群体的职业声誉和尊严、促进律师行业的整体发展等方面发挥了不可替代的作用。[13]在调整委托人与辩护律师的关系方面,该规则也产生了重要的影响,这主要表现为其弥补了合同规范在约束二者关系方面存在的一些缺陷,为律师处理与委托人交往过程中产生的各种问题,提供了较为清晰的行为指引和规范准则。具体说来,以合同规范的约束为参照,我们可以发现,律师职业行为规范在调整委托人与辩护律师关系方面的功能大体上可以表现为以下三点。
  其一,职业行为规范可以弥补合同规范约定事项有限的不足。委托人与辩护律师通过合同约定代理服务的事项毕竟有限,委托人无法对辩护律师从事合同约定之外的行为加以约束,而这些行为很有可能影响委托人利益,例如对第三人的行为、利益冲突的选择等。在这种没有约定或者约定不明的情况下,律师职业行为规范可以作为合同规范的补充,在“忠诚于委托人”理念的指导下,为律师的执业活动提供基本的行为指引。
  其二,职业行为规范可以改善委托人在合同关系中的劣势地位。相对于辩护律师,委托人在专业知识和经验技能上处于天然的劣势地位。这种在诉讼行为能力方面的不平等性决定了二者实际上很难进行平等的协商,辩护律师更容易在二者的关系中处于操纵者的位置,而委托人也难以通过形式上平等的合同关系对律师加以约束。在这种实际不平等的状态下,律师职业行为规范在合同规范的基础上为律师提出了更高的要求,苛以更多的职责,体现了“保护弱者”的理念。
  其三,职业行为规范可以在合同之外帮助委托人获得更好的律师帮助权。相对于国家,被告人处于法律上的危险境地,面临着人身自由、个人财产被剥夺的风险,为了抵御强大的公权力,被告人被赋与了获得有效律师帮助的宪法权利。但私法层面的合同规范一般难以对这种体现在过程中的“有效辩护”[14]进行明确的约定,即便进行了约定,一旦律师违反约定,委托人也只能向律师主张违约责任,这难以弥补其在诉讼中已经遭受的不利。而律师职业行为规范可以在合同规范的基本要求之外,对律师的执业行为提出更高的要求,并督促律师在整个辩护的过程中,落实有效辩护的理念,从而更好地维护委托人的利益。
  (四)违反律师职业行为规范的法律后果
  如上文所述,对于辩护律师而言,律师职业行为规范是建立在合同规范之上的更高要求。与违反合同规范只存在民事责任不同,违反律师职业行为规范的法律后果具有一定的复杂性。根据辩护律师违反职业行为规范的内容和程度不同,可能存在三种不同的责任:一是职业惩戒责任;二是程序性制裁责任;二是刑事责任。
  “职业惩戒责任”是美国及各州律师协会对于那些违反职业规范的行为,根据《美国律师协会律师处罚标准》对律师施以的相应惩戒责任,具体包括取消律师资格(disbarment)、暂停执业(suspension)、谴责(reprimand)、训诫(admonition)。具体说来,首先,在责任的性质方面,职业惩戒责任是一种结果责任,即以律师对委托人、社会公众、司法制度以及职业伦理已经或者可能造成的损害后果为前提,同时结合律师实施失职行为的主观状态决定具体的惩戒方式。其次,在责任的确定程序方面,美国律师协会往往以一种准司法程序的方式来进行,[15]即对律师的惩戒程序必须满足正当程序的要求,充分保障投诉方与被投诉方表达意见的权利。最后,在责任的救济方面,律师协会所做的惩戒决定并不具有终局性,法院保留了对律师惩戒固有的管理权,辩护律师可以通过向法院提起诉讼的方式,挑战律师协会对其所作出的惩戒,以维护自己的合法权利。
  除了职业惩戒责任,假如律师的执业行为不仅违反了职业行为规范,而且还导致被告在实体结果上受到了不利的结局,并被法院宣告为“无效辩护”,[16]那么,辩护律师还要承担由此所带来的“程序性制裁责任”,即上诉法院的“撤销原判、发回重审”{6}629。表面看来,这一结果似乎只是给予了被告人重新进行法庭审判的补救机会,与律师的关系不大,但其实上诉法院所作的“无效辩护”这一决定,事实上就是对其具体执业活动的一种否定,对其职业声誉的一种负面评价,这势必会直接影响律师对未来客户的选择和代理。不仅如此,一旦被法院认定为“无效辩护”,律师接下来就有可能遭受相应的职业惩戒。
  对于辩护律师而言,“刑事责任”是一种最为严厉的责任形式,它指律师既违反职业规范,又直接触犯刑法典后所要承担的法律责任。尽管美国各州在这一问题上的规定不尽相同,但概括起来,律师承担刑事责任主要有以下两种情形:一是律师的执业行为违反了特定的职业规范;二是律师违反职业行为规范达到了一定的严重程度。前者的典型表现是律师违反了维护司法廉洁性的职责,向司法机关实施某种贿赂行为,试图对司法程序和诉讼结果施加不正当的影响,例如,加利福尼亚州规定,向州的任何公职人员行贿的,根据贿赂物的价值情况,确定重罪或者轻罪。而后者通常表现为那些严重违反职业规范的行为,例如亚拉巴州规定,故意作虚假陈述或者报告、在代理的过程中未能明示利益冲突的行为被视为轻罪,对这一轻罪,法院最高可判处1年监禁刑并处6000美元的罚金。[17]
  三、调整委托人与辩护律师关系的六大领域——职业行为规范的视角
  由于“委托人与辩护律师的关系”在美国律师职业行为规范中处于核心的地位,并用来统领律师的其他责任{7},因此,美国律师协会《职业行为示范规则(2004)》确立了与此相关的大量规则。本文在参考范本条文顺序的基础上,以委托人与辩护律师关系的发展为主线,依次对“委托人与辩护律师关系”调整的六大领域进行分析。
  (一)关系的建立
  委托人与辩护律师之间的关系是律师执业活动的核心,这一关系直接决定了委托人与律师的权利义务,并影响了律师的其他执业活动。正因为如此,在美国,当事人与律师之间是否存在委托代理关系可以作为单独的一项“诉讼标的”,请求法院予以裁判,而对是否存在这一关系的判断也成为解决委托人与辩护律师权利义务的前置问题。[18]通常而言,委托人与辩护律师是在双方协商一致的情况下,通过签订委托合同或者其他形式的书面协议而正式建立的。但是明确的书面协议并不是确定二者关系的唯一标志,在实践中,委托人与辩护律师关系的存在被认为是一个事实问题,律师的职责也并非起始于合同的正式签订,这意味着对于那些寻求法律建议而向律师咨询的“潜在委托人”,律师也应当承担一定的注意义务。例如,律师应当对其在交流过程中谈论的信息进行保密,律师应确保其提出的法律意见具有一定的精确性和充分性。[19]
  既然委托人与辩护律师的关系如此重要,二者一旦建立起关系,辩护律师就应当尽职尽责的维护委托人的利益,并始终忠实于委托人,那么,在与辩护律师交往或者洽谈的诸多“当事人”中,谁才是律师真正的委托人呢?毫无疑问,在刑事诉讼中,授权辩护律师帮助其有效行使辩护权的被告人是委托人,即使是在第三者支付报酬或者国家指定辩护的情形下,辩护律师也应当始终将被告人视为委托人,并将被告人的利益放在首位,排除其他利益的干扰。例如美国律师职业行为规范规定,当作为支付者的第三方存在不同于被告人的利益时,律师应当禁止或者拒绝继续接受代理,除非律师确定这对其职业判断不存在干预,并且得到了被告人的明智同意。[20]再比如,在委托人是未成年人或者出现能力减损的情况下,律师也应当给予其委托人的地位,尊重委托人而非其法定代理人或者家庭成员的决定,尽可能地与他保持正常的委托人与律师的关系。
  通过分析上述规则,不难发现,一方面,基于委托人与辩护律师之间民事合同关系,律师要承担合同约定的基本义务;但另一方面,美国律师职业行为规范又对律师提出了一些超出合同的更高要求,例如,律师不能唯支付方马首是瞻,而应当始终将被告人视为委托人。所以,在美国,委托人与律师的关系实际上是合同要求和法律要求相结合的产物。
  (二)权利的分配
  在委托人与辩护律师的关系中,委托人授权辩护律师帮助其行使辩护权,由于“辩护权”是一个较为抽象的概念,这里就出现了律师在多大范围内进行代理以及与委托人如何划分职权的问题。关于这一问题,美国学者曾在理论上提出了二种模式,一种是传统模式(the traditional model),另一种是参与模式(the participate model){8}。传统模式认为由于法律职业活动需要专门的知识和技巧,所以作为外行人的委托人就应当充分地信任律师的职业判断,顺从律师的意见并具有合作的义务。参与模式则认为委托人与律师具有平等的地位,委托人有权与辩护律师就辩护权行使的相关事宜进行协商,甚至没有委托人的同意,律师不得采取任何行动。
  上述两种模式的划分完全是理论上的一种讨论,其目的是为解决实践问题提供某种对比的视角。具体到实践中,美国律师职业行为规范对委托人和律师的权利分配作出了原则性的规定,该规定在一定程度上体现了参与模式的基本思想,即律师应当遵循委托人就代理的目标所作的决定,应当就追求这些目标所要使用的手段同委托人进行磋商。[21]根据这一规定,我们可以把委托人的权利分为二种:一是决定权,二是协商权。首先,委托人对代理服务的目标具有决定权;其次,委托人有权就实现代理目标的方案与律师进行协商;最后,在就代理方案进行协商的过程中,委托人在“进行何种答辩、是否放弃陪审团审判、是否作证以及是否提起上诉”[22]等重要事项上享有最终的决定权{9}。
  “代理目标”与“代理方案”是美国律师职业行为规范在权利分配事项方面的简单划分,但是由于概念存在模糊,代理事项纷繁复杂等原因,委托人与律师的权利分配在美国的司法实践中仍然还存在着很大的争议。例如,有法院认为,当一个被告人接受律师作为辩护人的时候,律师有权在辩护程序的安排上作出一些决定,“被告人不享有强迫律师按照其要求提出主张的宪法权利,所以,律师在辩护事项的多数方面享有决定权而无需得到委托人的批准。”{6}615但也有观点认为,“被告人对程序的控制是正义得以实现的重要组成部分”{10},并且“辩护权是直接赋予被告人的权利,被告人将直接承受案件失败的后果”,[23]所以,即使在诸如是否放弃对某证人进行交叉询问的程序安排上,未经当事人的同意就选择放弃也是“宪法上的巨大错误且无法补救”。[24]
  其实,影响委托人与律师权利分配的根本问题是,律师如何在尊重当事人的自治权和为其提供专业建议的责任之间实现平衡。在这一问题上,被视为委托人“利益代理人”的美国律师在实践中更偏向于尊重当事人的自治权,而在具体的辩护策略和手段上,委托人更多地依从于律师的特定知识和技巧,律师可以在与委托人进行充分协商的情况下,就辩护策略等事项自由决定。当然,律师对委托人自治权的这种偏向性尊重并不意味着,律师可以完全放任委托人作出不理性、不明智或者可能有损于自己利益的决定,或者律师只是委托人的“传话筒”,完全根据委托人的意愿开展代理活动。律师在尊重委托人自治权的同时,也存在一定的独立性和必要的限度。这具体表现为,一是专业判断上的独立性,即律师在委托人作出选择之前,应当与其进行充分协商,从专业的角度,独立、公正地为他提供有效的建议{11}。假如律师与委托人经过充分协商,仍然存在根本性的分歧,律师可以在不损害委托人利益的前提下退出代理。二是合法性的限度,即律师不得在明知委托人的行为构成犯罪或者欺诈的情况下,故意为他提供咨询或者帮助[25]。
  (三)称职、勤勉、交流
  称职、勤勉和交流是美国律师职业行为规范对律师在代理的过程中提出的明确要求。这三项规则并非简单、抽象的行为规范,而是具有十分丰富的内涵要求和行为标准。在某种意义上,这三项构成了有效辩护最基本的要素,与此同时,律师一旦违反了最低的要求,就有可能被法院宣告为无效辩护,并受到相应的职业纪律惩戒。
  所谓“称职”,在美国律师职业行为规范中体现为两方面的要求,[26]一是作为律师本身的称职性;二是提供代理服务的质量和过程的称职性。具体而言,首先,作为一名称职的法律职业人员,律师本身应当具有必需的法律知识和技能,包括专业能力、执业经验、研究能力和与其他律师合作的能力。其次,在开展代理的过程中,律师应当细心,并进行充分的准备,例如对涉及的事实和法律问题进行调查和分析。最后,为了保持长期的称职性,律师还应当在职业的过程中持续学习,适应法律和实践的不断变化,例如在美国的绝大多数州,各级律师协会都会为律师提供各种形式的继续法学教育,这已成为律师生涯的组成部分{12}24。
  所谓“勤勉”,是指“在代理委托人的过程中,律师的行为应当合理地勤勉、迅捷。”[27]这包含了以下三个方面的要求。一是“尽力”,即律师应当热忱地为委托人辩护,为维护委托人的利益而克服任何障碍和个人不便,采取任何合法和道德的措施。二是“及时”,即律师应当合理、迅捷地履行相应的职责,避免因拖延而使委托人的利益受到实质影响或者引发委托人不必要的焦虑。三是“善始善终”,即律师应当就代理的事务为委托人服务至终,在代理关系即将终止的时候,律师也应本着维护委托人利益的原则,向委托人交代有关的重要事宜。
  所谓“交流”,是律师在进行有效代理的过程中,必须合理履行的职责。对于律师而言,与委托人进行合理、充分、有效交流的意义在于:其一,在委托人就代理的目标及其他事项作出决定前,保证他能够了解足够的信息,进而作出明智的决定;其二,告知委托人代理事态的发展情况,尊重委托人对代理事项的知情权和控制权。当然,为了实现有效交流的目的,律师还应当注意交流的方式,避免专业上的优势给委托人带来压迫,例如在就某代理事项进行协商时,律师应告知委托人有权作出决定、存在哪些选择以及各种选择的利弊。再例如,通常情况下,律师提供的信息应当适合于有理解能力和责任能力的成年委托人,但是对于未成年或者能力减损的委托人,律师也应当尽到充分的交流义务,必要的时候,还可以从委托人的立场出发,与有能力保护委托人的个人或者实体进行磋商。
  (四)保守职业秘密
  在保守职业秘密的问题上,美国律师职业行为规范确立的基本原则是,“在没有委托人明智同意的情况下,律师不得披露与代理有关的信息”。保守职业秘密是律师最为重要的职责之一,这一职责既是律师与委托人之间建立信赖关系、开展有效代理的基础,也是律师忠诚于委托人利益的最低要求。具体说来,美国律师的保守职业秘密规则有三个重要的特点。一是保护范围的广泛性,除了特定情况以外,“与代理委托人相关的信息”都受到保护,不论这些信息来源于何处,律师均不得公开。其中,委托人与律师的秘密交流受到更为严格的保护,属于证据法上律师—委托人特权保护的对象,任何人均不得强迫律师就其与委托人之间的职业秘密交流作证。二是信息保护的自动性,律师在获悉“与代理委托人有关的信息”后,应当主动对该信息予以保护,不论公开该信息是否会使委托人尴尬或者有损于委托人的利益,也不论委托人是否对此向律师提出了明确的保密要求。三是保护期间的持续性,这意味着,该规则不仅在律师对委托人的关系存续期间存在,而且也一直延续到二者关系的结束,即使律师已经开始代理新的委托人,他也不能用前委托人的秘密来促进后委托人的利益。
  当然,律师对委托人信息的保密也并非是绝对的,基于价值平衡等因素的考量,美国律师协会赋予了律师在有限范围内披露信息的权利,概括起来主要有以下两种情形。其一,防止委托人的行为在未来造成合理确定的严重人身伤亡和重大财产损失;其二,在针对律师本人提起的诉讼中,律师合理地认为为自我防护所必需。[28]在这二种情形下,律师可以对委托人的信息进行披露,但同时也受

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【注释】                                                                                                     
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