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【期刊名称】 《福建行政学院学报》
行政裁量的司法控制研究
【副标题】 基于79个经典案例的实证考察
【英文标题】 The Judicial Review of Administrative Discretion
【英文副标题】 An Empirical Study Based On 79 Typical Cases
【作者】 史意【作者单位】 苏州大学
【分类】 行政诉讼法
【中文关键词】 行政裁量;司法控制;审查对象;审查标准
【英文关键词】 Administrative discretion;Judicial control;Objection of examination;Standard of exam-ination
【文章编码】 1674-3199(2013)03-0069-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 3
【页码】 69
【摘要】

对最高人民法院公布的79个典型行政裁量案例的实证分析表明,我国人民法院在对行政机关的事实裁量、法律适用裁量、不确定法律概念裁量、决定裁量、选择裁量和程序裁量进行审查的过程中,通过“滥用职权”标准、比例原则、维护行政相对人利益原则、程序正当原则的运用,既保障了相对人的合法权益,也充分尊重了行政机关的裁量权,妥善处理了行政权与司法权的关系,实现了法律效果、政治效果和社会效果的统一。

【英文摘要】

An empirical analysis of 79 typical cases of administrative discretion announced by the Supreme People’s courts showed that in the process of examining the discretion of fact、 application of law、 indefinite? law concept、 decision、 selection and procedure acted by administrative organs,the People’s courts of China applied the standard of abusing power、principle of proportionality、 principle of protecting administrative counterpart's interest and principle of due process which not only protected administrative counterpart's interest,but also respected the administrative discretion and properly handled the relations between administrative power and judicial authority and realized the goal of unification of legal effect、social effect and political effect.

【全文】法宝引证码CLI.A.1178162    
  一、研究缘起与样本说明
  每一个政府都是兼有法治和人治的,行政裁量权无疑是两者的结合体。其作为法治国家的特性,已经完全渗透到行政法领域的每一个角落。作为政府创造性和能动性的来源之地,裁量权扭转了传统行政的“传送带”定位。然而“每有讴歌裁量的事实,就会伴有裁量危险的事实:只有当正确运用的时候,裁量方才是工具,就像一把斧子,裁量也可能成为伤害或者谋杀的器具。”{1}27面对浩浩荡荡的裁量之势,如何规制其使用已经成为行政法的核心问题。
  “法无授权即禁止”,从这个角度看,通过立法授权的限缩似乎能够从本源上控制行政裁量的空间。然而,从行政实践活动来看,之所以存在自由裁量权,正是因为立法者不知道如何针对各种具体情况制定相应的规则。“立法机关看到问题之所在但却不知道如何解决则屡见不鲜,于是,就授权他人解决这个问题,告诉被授权人其希望的是真、善、美,公正合理的结果或者促进公共利益。然后被授权人通过逐案的考量,逐渐啃噬该问题,并且为大问题的每一小部分找到有限的解决方案,在这种情形下,人类思维往往处于最佳状态。”{1}21这种立法本意与我们希冀的立法控制相冲突,因此,将裁量控制的主力置于立法机关似乎显得力有不逮。而近年来兴起的行政裁量基准则受到了实务界和学术界的大力追捧,这种“自我断臂”式的控制模式无疑对处于迷茫途径中的裁量行为提供了明确的指引。通过细化和量化规则,裁量基准将大量的散漫裁量收归囊中。但是,近年来,学者对此也提出一些反思,比如,“关于同一个事项,存在着数量众多的裁量标准;这些裁量标准,设定主体与发布时间各异,各裁量标准之间的关系错综复杂等等。;{2}“实践中试图大规模地制定裁量基准并通过基准的普遍适用来控制自由裁量的做法,除了可能带来裁量的格式化甚至僵化,也存在着合法性方面的问题。”{3}这些异议,无疑对“飞蛾扑火”式的裁量基准控制方式泼了一盆冷水。受制于权利竞争的本位意识,我们认为,行政裁量基准只能过滤部分裁量滥用,其他溢于基准范围之外的裁量行为却不能受到任何有效规制。因此,为了最大化个案正义的实现,从而契合行政裁量的本位功能,行政裁量的司法控制就显得格外重要。这不仅是依法行政的要求,也是我国《行政诉讼法》的立法目的所在。传统的行政法理论将合法性原则和合理性原则作为行政法的基本原则,然而有的学者却认为“如果只是在一般意义上泛泛地谈合理问题,尤其是在违背了合理性要求的时候,却不能够在诉讼上追究行政机关的法律责任,那么,这样的合理性要求与其说是法律上的,倒不如说更像是道德上的要求。”{4}77而将合理性原则和合法性原则放在一个层面上,就使得“不合理”构成合法性审查的一个标准集合体。这种理解与我国《行政诉讼法》第54条的“滥用职权”标准相契合,也为行政裁量的司法控制提供了理论基础及法律依据。
  然而将行政裁量控制放置于司法审查的角度,也并非无可争议。其受到了司法有限性观点的诟病,后者认为前者会导致司法权对行政权的僭越以及司法权的极度膨胀。这种担心不是毫无可取之处,值得我们深思。审查强度由此也成为行政裁量司法控制的问题所在。正如日本学者盐野宏所言:“行政行为中的裁量,是法律作为专属于行政权的判断的事项予以委任的领域是否存在以及其范围的问题,即法院在何种程度上必须以作出行政行为的行政厅的判断为前提来审理的问题。于是,裁量在实务上成为问题的,是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的。”{5}81在此问题上,有的学者引进了日本的“判断过程审判方式”,即法院根据行政机关的陈述,对行政机关以何种方式考虑何种事项作出行政行为进行重构,并在此基础上对裁量过程的妥当性进行评价。{6}有的学者则认为“审查标准日渐抽象化,将能逐渐推动行政裁量的‘原则之治’,从而实现‘规则中心主义’到‘原则中心主义’的转换”{7}这些学说对于丰富行政裁量司法控制理论、指导人民法院的行政审判活动都有一定的现实意义。不过,中国本土化的行政裁量司法控制理论的建构更需要对本土司法经验与智慧的总结和提炼。
  本文以行政裁量为观察对象,主要通过对《人民法院案例选》和《中国行政审判指导案例》以及《最高人民法院指导案例》所刊载的典型行政裁量案件的阅读整理,试图展现行政裁量的多样性以及司法控制的灵活方法,进而提炼行政裁量审查对象及标准的本土司法经验。通过检读我们发现,截止到2011年底,《人民法院案例选》上公布的近900个典型行政案例中,涉及行政裁量的有74个;《中国行政审判指导案例》上公布的典型行政案例中,涉及行政裁量的有3个;《最高人民法院指导案例》中涉及行政裁量的有2个。这79个典型行政裁量案例涉及政府、交通、公安、环境、人事、劳动和社会保障、计划生育、社会保险、工商、国土资源、规划建设、林业、发展计划委员会、财政、海事、水产、卫生、税务、医药等24类国家行政机关和法律法规授权组织,包含行政处罚、行政强制、行政确认、行政公开、行政征收、行政赔偿、行政合同等13类行政行为,比较全面地反映了目前司法实践中行政裁量案件的现状,构成了本文的基础性研究资料。
  在构成本文基础性分析样本的79个案件中,人民法院与行政机关在行政裁量观上意见一致、行政机关最终胜诉的案件有29个,占所有案件的36.7%,且其中包括大量由用人单位提起的诉讼案件;人民法院与行政机关在行政裁量观上意见相左、行政机关最终败诉的案件有48个,占所有案件的60.8%。这些行政裁量案件具体的判决形式及比例如表1所示。
  表1 行政裁量案件结案形式和比例表

┌────┬─────┬──────┬────┬──┬────┬──┬────┬───┐
  │结案形式│维持判决 │驳回诉讼请求│确认违法│撤销│责令履行│变更│  撤诉│合计 │
  ├────┼─────┼──────┼────┼──┼────┼──┼────┼───┤
  │数量  │18    │11     │9    │31 │2    │6  │2    │79  │
  ├────┼─────┴──────┼────┴──┴────┴──┼────┼───┤
  │比例  │36.7%         │60.8%            │2. 5% │100 %│
  └────┴────────────┴───────────────┴────┴───┘

  这一结果不仅显示出行政裁量不合理运用的情形大有存在,也反映出行政相对人的合法权益在典型案件中得到了充分维护,从侧面展现出司法能动主义的现实图景。在下文的研究中,笔者将通过对这79起典型行政裁量案件的解读,试图剖析出进人司法审查视野的行政裁量种类以及法院审查行政裁量所动用的智识资源,从而提炼出行政裁量司法审查的本土经验,为行政裁量理论提供司法治理的窗口。
  二、行政裁量司法审查的对象
  传统的二元论认为,法律领域和裁量领域是相区分的,在裁量领域,行政机关是绝对自由的,因此法院只能审查行政机关在法律领域的活动。但是20世纪后期以来,裁量一元论大有取代二元论之势,其认为:裁量问题与法律问题并非各自独立的二元,裁量问题不过是法律问题中的那些不重要的问题;所有的行政裁量都是法律授权的结果,根本不存在不受法律拘束的自由裁量。{8}本文即是根据一元论的学说,从司法审查的角度来探析行政裁量。通过分析,我们发现司法文本中的行政裁量权包括行政主体在法定职权范围内就事实认定、不确定法律概念的解释、法律适用、行为与否、做出何种行为以及程序选择上的权力。
  (一)事实认定裁量
  从证据的种类到取证的方法,从证据的收集到证据的认定,从行政程序中的举证责任的分配到证据量的充分性,从行政推动和行政认知到证据与待证事实间的关系,从根据已有证据自由心证获得事实结论到对事实的定性,行政主体享有广泛的裁量权。{9}这种通过证据还原事实的过程中存在的裁量即是事实裁量。关于事实裁量是否属于裁量范围,理论上一直存在争议。在日本,传统学说和司法实践对于事实裁量一般不予承认,但是近年来随着行政裁量领域的扩张,司法实践中也呈现出承认在要件认定上存在裁量的趋势,“裁量问题在与法院审查的关系上采取这样的形式,使裁量和羁束的范畴区分已经有困难了,而在具体案件中法院审查密度的程度如何成为问题。”{5}85-86我们认为,如果行政机关可以任意地认定其偏好的事实,那么行政机关就可能改变法律目的的运作,事实认定也极有可能成为裁量滥用的庇护所。因此,法治国家必然要求将事实裁量纳入司法审查范围。例如,在“何希光不服汕尾市工商局查扣其随身携带外币的行政处罚决定案”{10}中对于何希光主张其所携带的外币是其母经向海关登记申报携带入境的事实到底由谁来承担举证责任成为案件审理的焦点。又如在“费列罗有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标确认案”{11}中关于原告提供的证据能不能证明申请商标经长期和大量的使用在消费者中具有很高的知名度和认知度成为“显著性”事实认定的关键。
  (二)法律适用裁量
  行政机关必须以适用法律的方式活动,因此在庞杂的法律体系中如何进行法律筛选成为行政裁量的应有范围之一。不同的法律适用往往对利益衡量的取舍起着关键作用,法院在案件审理的过程中无疑是对法律的“二次适用”。例如在“慈溪市掌起镇经纬汽车配件厂诉慈溪市环境保护局环保行政处罚案”{12}307中,在上位法对未报批环评文件但项目已经投入生产的情况下使用者所应承担的法律责任无任何规定,而下位《宁波市环境污染防治规定》却对此责任明确时,该不该适用此地方性规章成为当事人争议的核心所在。在“樊秀芝等63名退休教师不服南宁市人民政府不予接收随校归口教委管理案”{13}418中,“国家经贸委等五部委184号文”并未确定企业自办学校的移交时间以及人员范围,而南宁市政府通过147号文件以“企业提交分离申请前三个月正式在岗职工名单为基础”限定了移交时间及人员范围,在审理案件时,能不能适用147号文件成为当事人的主要争点。在最高人民法院第5号指导案例中,《行政处罚法》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚,而苏州盐务局根据国务院《盐业管理条例》第四条和《江苏盐业实施办法》第四条的规定实施了处罚,这种处罚依据是否合法成为案件审理的关键。
  (三)不确定法律概念解释
  对于不确定法律概念与行政裁量的关系,理论上一直存有争议。在德国和台湾,将不确定法律概念和行政裁量严格区分,认为“裁量的客体是法律后果,而不确定的法律概念和判断余地的客体是法定事实要件”{14}132-133“行政机关通过裁量授权获得活动空间,通过不确定的法律概念获得判断余地。”{14}124但是近年来反对之声越来越强烈,认为“二者虽非毫无差别,惟不构成本质上之截然不同。在从事概念运作之际,尤其难作理性类形式之区分。”{15}我们认为,由于法律语言本身的缺陷和事物的复杂性,不确定法律概念也存在滥用职权的空间,因此有必要纳入司法控制的领域。比如在“佛山市永发贸易有限公司诉佛山市人民政府、佛山市国土资源局收回国有土地使用权案”{16}中,佛山科学技术学院为设立国际交流学院而申请划拨土地,政府由此批准因而征收了永发贸易有限公司的土地,此征收行为到底合法与否就涉及到对“公共利益”这一不确定法律概念的解释。在“南通顾艺印染有限公司诉南通市劳动和社会保障局工伤认定行政复议案”{17}中,职工王云海未沿最短线路回家,而是绕道稍远的路线陪同妻子一起下班,期间出现车祸,在工伤认定时就涉及到对“下班途中”这一不确定法律概念的理解。又如“王齐双诉厦门市社会保险管理中心履行法定职责案”{18}中,对于“6个月”到底指的是以“日”为标准的180天还是跨度达到6个“月”即可,成为本案原告领取医疗保险金数额的争点。
  (四)决定裁量
  决定裁量指的是行政机关在可能的作为和不作为中所做的合理选择的权利。一般立法常常用“可以”“得”等模糊的词语,这就使得行政机关在是否做出行政决定的问题上具有一定的裁量权。比如,在“张志发申请上海市公安局普陀分局行政赔偿案”{19}475中,行政机关在发现张朱明醉酒后并未将其带到派出所救治而是打电话通知其家属,其是否尽到救助义务成为本案的争点。相反,在“陈小青不服隔川乡人民政府撤销离婚证案”{19}469中,行政机关在确认陈小青和李桂明离婚协议合法的基础上,仅给陈小青一方离婚证书,后又以“当事人在申请离婚登记时未能及时地提供法定的离婚材料,造成工作人员失误”为由做出撤销离婚证书的决定。在此案中,行政机关撤销离婚证的此种行为是否合理成为案件的焦点所在。
  (五)选择裁量
  选择裁量包括法定方式的裁量和法定幅度的裁量。如《中华人民共和国环境保护法》第三十六条规定:“建设项目的防治污染设施没有建成或者没有达到国家规定的要求,投入生产或者使用的,由批准该建设项目的环境影响报告书的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用,可以并处罚款。”如果公民违反此规定,那么行政主管部门就可以在“责令停止生产或使用”或“责令停止生产或使用并处以罚款”之间择一决定,若选择并处罚款,那么罚款的数额就属于行政机关的幅度裁量。如在“石六少不服沪州市公安局纳溪分局治安行政拘留决定案”{20}316中,在石六少与工商所工作人员发生冲突并彼此造成轻伤的情况下,行政机关给予石六少7日拘留的处罚决定是否合理成为当事人争议的焦点,法院最后判决将其变更为200元的罚款。这就是行政机关在处罚方式上的裁量。又如,“顾维诉天津市公安交通管理局红桥支队放行事故车辆行为违法并行政赔偿案”{21}中,交管局在收取35000元担保金后就放行了肇事车辆,顾维以其担保金收取过少远达不到其应得的民事赔偿金为由请求行政赔偿。此案中,交管局收取担保金的数额大小就属于行政机关的幅度裁量。
  (六)程序裁量
装完逼就跑

  行政程序指的就是行政行为的步骤、顺序、时限、方式共同构成的过程。在我国,“重实体,轻程序”观念的沿袭加之法律规定的缺失,致使行政机关在行政程序方面拥有较大的裁量权。但是,随着程序观念的兴起,程序公正和实体公正俨然已经成为行政法前进的两个车轮,缺一不可,程序由此也取得了自身的独立价值。而站在司法机关的角度,“考虑到法院审查行政行为的实体内容具有一定的困难性,法院转而试图审查行政机关所履行的程序或者其判断过程的适当性及合理性。”{22}例如在“阳山县灰沙砖厂诉阳山县劳动和社会保障局行政认定纠纷案”{23}269中,被告在给原告发出工伤认定举证通知书时,只给予其一天的举证时间,此时间裁量的确定合理与否成为本案争议的焦点。在“代学平等诉宜昌市公安局西陵区分局公安行政确认案”{12}284中,公安机关为了控制代鹏跳楼自杀,向其面部喷洒了辣椒水,此行为合理与否即成为本案审理的关键。又如,在最高人民法院第6号指导案例中,工商局在没收何伯琼33台电脑主机时是否应告知当事人享有听证的权利成为案件的争点。
  三、行政裁量司法控制的标准
  人民法院在对行政裁量进行审查时,既要坚守司法的底线,避免对行政权的僭越,又要充分发挥能动性。那么,人民法院在夹缝中究竟动用了哪些智识资源呢?换言之,人民法院在审理行政裁量案件中究竟采用了哪些审查标准?仔细研读这79起典型案例,在有限的“审判”主文和相对详尽的“评析”的字里行间中,大体上能够管窥到司法机关的审判智慧:其不仅沿袭了行政裁量规范主义治理模式,即结合“滥用职权”的明文规则标准来控制行政裁量,还通过行政法原则的阐释实现行政裁量的功能主义治理模式。总体而言,法院的治理模式主要体现在以下几个方面:
  (一)“滥用职权”标准的运用
  1.符合相关法律目的和政策。如前所述,立法者将裁量权授予行政机关,就是希望行政机关能够真正地将裁量权用在刀刃上,从而达到“真、善、美,公正合理的结果或者促进公共利益”。因此,实践中,立法目的和政策也就像磁铁一样,强烈地吸引着裁量选择的方向和途径,以保证个案正义的最终实现。例如在“刘庆、吕维峰诉四川省古蔺县公安局行政处罚案”{24}中虽然一审和二审法院都只用了隐晦的“不符合法律规定”来表明行政机关的程序违法,但是在评析中明确指出“如果行政机关在作出行政处罚前只告知当事人违法事实,准备作出行政处罚的理由和依据,而并不告知准备作出一个什么样的具体处罚,这将是一个不完全的公开,当事人的知情权和申辩权将得不到完全实现,这是不符合立法目的的。”在“介付超诉舞

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【参考文献】

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