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【期刊名称】 《中国海商法研究》
论海运联营体的反垄断法规制
【副标题】 以P3联盟被禁止为视角
【英文标题】 The study on anti-monopoly regulation of maritime consortia
【英文副标题】 from the analysis of the prohibition of P3 Alliance
【作者】 李思慈邹盈颖
【作者单位】 上海海事大学法学院海商法{专业硕士研究生}上海海事大学法学院{教授}
【分类】 反不正当竞争与反垄断法【中文关键词】 联营体;垄断协议;反垄断规制
【英文关键词】 consortia; monopoly agreement; anti-monopoly regulation
【文章编码】 2096-028X(2015)01-0052-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 1
【页码】 52
【摘要】

全球三大航运企业达成P3协议最终被中国商务部禁止,引起各界的极大关注,也引发对中国海运联营体的反垄断规制的思考。为完善中国海运联营体的反垄断规制,在梳理海运联营体的历史及海运联营体的具体表现形态的基础上,分析对比了中国、欧盟、美国三者对联营体的反垄断规制现状,通过对具体联营协议的内容分析探讨联营体的实质性审查因素,认为中国应当进一步细化联营体协议的豁免条件、规定实质性的审查条款、尽快完善协议备案制度、完善禁止滥用市场支配地位、强化反垄断执法机构职权等。

【英文摘要】

The P3 network vessel sharing agreement, which consists of Maersk, CMA and MSC, finally has been prohibited by Ministry of Commerce of China. It not only got more attention,but also initiated studies on China’ s anti-monopoly regulation of maritime consortia. In order to promote the anti-trust rules for consortia of China, this paper firstly investigates the history and forms of consortia, then demonstrates the three different anti-trust rules of China, EC and U. S. A By analyzing the articles of P3 agteement,this study also states a comprehensive understanding of substantial elements of censorship. Finally,It suggests that Chinese government should adopt measures such as specifying the conditions of exemption, enacting substantial review articles with regard to consortia, systematizing the consortia filing system as soon as possible, improving the system prohibiting abuse of dominant position,and strengthening the function and power of anti-monopoly authorities.

【全文】法宝引证码CLI.A.1203478    
  
  2013年6月,全球三大班轮公司马士基、地中海航运、法国达飞对外宣布达成联营协议,将在欧亚航线、跨大西洋航线和跨太平洋航线上组成P3联盟。P3联盟的内容涉及船舶共享、舱位租用、港口终端设施的利用等等。该联盟的宣布引起了多方关注。中美欧三国还就P3联盟在美国进行峰会,充分体现了各国对P3联盟的关注。美国和欧盟已允许P3联盟的运营。而中国准用经营者集中的事前审查程序对P3联盟进行反垄断审查。{1}2014年6月18日,商务部发布关于禁止马士基等班轮公司成立网络中心的公告,最终使P3联盟的计划破产。P3联盟使得海运联营体一度受到外界的关注,那么联营体的法律性质如何、是否需要开展反垄断审查、审查的相关标准是什么,对这些问题的研究具有重要的理论价值和实践价值。笔者将从海运联营体历史和性质出发,结合P3联盟的具体内容,立足中国竞争立法,借鉴反垄断法比较发达的欧盟和美国的规则做出分析和论述。
  一、海运联营体概述
  (一)海运联营体的历史发展
  海运联营体是指两个或者两个以上的航运企业为降低成本、提高效率而达成的联合服务协议。不同于班轮公会,联营体不具有严密的组织形式,一般也不设立常设机构。并且,联营体是以非价格竞争行为表现出来的运输企业之间的协议,即联营体不制定或者协调运价问题,这点是联营体区别于班轮公会和运价协议的重要特征[1]。
  海运联营体是伴随着班轮运输的集装箱化产生的。集装箱运输对集装箱、集装箱船、码头设备、内陆支线运输等进行全面的设备改革,也增加了海运投资的成本,延长了投资回报周期。联营体有助于分散此种风险。
  最早的联营体是1965年产生由四家英国船公司组成的海外集装箱公司、1966年的联合集装箱运输公司(ACT)和大西洋集装箱公司。当时的联营体一般存在于班轮公会成员内部,并且作为独立的法人实体存在,并非目前联营体松散的合作结构模式。随后亚洲的航运企业也开始组成联盟,产生了非独立法人的联营体。
  1990年后,联营体的形成更加频繁,至2001年,形成了五大联盟集团,即全球联盟、大联盟、联合联盟、中远/川崎/阳明联盟及马士基/海陆联盟,{3}同时联营体也不再局限于班轮公司的合作,还发展到联营体与联营体之间的联盟,如2011年成立的G6联盟。
  (二)海运联营体的具体表现形式
  海运联营体的形式不一,班轮公司之间可以达成各种联营协议,既有高度紧密合作的商业联合,也有松散的操作安排协议。欧盟对“联营体”的分类为:(1)联合运营行为;(2)因市场波动而做出的运力调整;(3)港口设施的联合使用或相关服务的联合经营;(4)任何其他与前(1)、(2)、(3)点有关的必要的辅助活动[2],需要强调的是,欧盟一直以来规定联营体不能从事任何与协同或者讨论价格有关的行为。
  亚洲经合组织(APEC)将联营协议分为两大类,一类为核心协议(core),另一类为次要协议(mi-nor)。核心协议指船舶运营协议,包括联盟、船舶共享、舱位互租和舱位互换;次要协议为涉及内陆和其他方面的经营合作协议,包括集装箱互换、集卡互换、办公场所和信息共享以及其他事项的合作协议。{4}
  美国并不对联营体等海运合作协议或者组织做出定义,其反垄断豁免的备案制度乃根据合作的主要内容进行分类,除了运价协议和班轮公会协议外,其他备案的海运协议型主要为联盟、船舶共享协议、船舶舱位互租、船舶舱位互换。{4}中国法律也未对联营体进行定义,而是对“运营协议”进行定义。根据中国“运营协议”的概念,运营协议包括定价协议和不涉及价格的其他联营协议。
  但是,就此次商务部禁止P3联盟设立的通告来看,商务部反垄断局旨在对海运联营体进行新的分类,一类为传统的海运联营体(或称海运联盟);另一类则为“紧密型联营”。传统的分散型的联营体按照联营体的一般备案程序备案即可,基本上没有什么限制规定;而构成紧密型联营的航运联盟,如P3联盟,则会受到中国反垄断机构更多的专注。可以说,P3联盟已经超出传统海运联营体竞争规则的适用范畴了。
  结合前述,笔者认为联营体是一类或者一系列航运经营人针对非价格竞争行为,相互之间进行协定的行为,主要包括下述全部或者部分形式:船舶共享,主要涉及船舶舱位互换/互租和舱位租用;业务联营,指除航线合作和船舶共享外的其他方面的合作,包括内陆运输的合作、港口设备的共享等;营销体系的合作、技术网络的共享等多种方式。而联盟是高级形态的联营体,表现为两个以上的班轮公司在全球范围内进行船舶共享和业务联营等全方位的合作。联营体或称为联营协议是航运企业之间的横向联合行为,在中国反垄断法的意义上应当属于垄断协议的规制范畴,除非联营体的内容符合反垄断法的豁免条件。
  (三)联营体反垄断豁免的经济学分析
  航运市场在中国加入WTO后是完全开放的市场,基本上不存在法律上的进入壁垒。但国际班轮市场是资金密集型产业,具有投资大,风险高,资金周期长的特点,具有规模经济效应,这表明国际班轮市场虽然不具有法律上的进入壁垒,但具有资金、设备上的市场进入壁垒,在该市场内,经营者无需担心潜在竞争者的竞争压力。国际班轮运输市场的封闭性决定了该市场中的经营者很有可能在价格和非价格交易条件上达成协议,以最大程度地获得利润。在价格条件上达成协议一般为班轮公会的形式,以非价格条件达成航运企业间协议则为联营协议或者联营体。
  但是,联营体可以整合不同航运企业的船舶和资源,降低运营的成本。例如三个航运企业组成联营体,比较于三个航运企业彼此竞争时所能提供的航班次数和服务质量具有明显的优势,因为联营后航运企业将各自的船舶进行整体调配,可以增加航运班次,吸引到更多的托运人,而托运人也可以享受到经营效率提高带来的利益,即航运班次增加的利益。联营体具有明显地提高效率、降低企业成本的作用,而反垄断法对联营体具有的反竞争效果的担忧是未来的不确定的担忧,因为联营体可能受到其他竞争对手的竞争压力。为了不确定的反竞争损害,而贸然禁止联营体,放弃现实的、在运营后显而易见的效率提高,这也不符合社会整体效率。因此,从航运市场的市场特点和社会公共利益出发,对联营体采取整体上适用反垄断豁免,在具体内容上做出限制规定,笔者认为是目前比较合理的做法,可以兼顾提高市场效率和防止联营体显著地消除竞争。
  二、欧盟竞争法、美国反托拉斯法和中国反垄断法对海运联营体的规制
  (一)欧盟对海运联营体的反垄断规制
  欧盟对联营体的管制采取的是有条件地豁免海运联营体,并且限制条件趋向严格。欧盟是目前唯一对“联营体”进行定义的法域。其定义为:两个或两个以上为运载货物提供国际班轮运输的运营船舶的承运人之间达成的一个或一系列相关协议,其目的是达成海上运输服务方面的合作,提高单个承运人在未参加联营体时所提供的服务,通过技术方面、经营或商业方面的安排使其经营更加合理[3]。欧盟在“联营体”的概念中设置许多限制,以防止不符合欧盟竞争法目的的海运联营体得到豁免。例如,在“联营体”概念中规定目的要求。
  欧盟竞争法体系中关于海运联营体的相关法律规定主要有《欧共体条约》第81条、第82条、906/2009号条例[4]、246/2009号条例等。第81条原则上禁止一切可能影响成员国之间的贸易,以阻止、限制或者扭曲竞争为目的或产生此种结果的协议、决定和协同一致的行为。自欧盟于2008年废除班轮公会的反垄断豁免以来,联营体成为唯一仍享有反垄断豁免的海运合作形式,但欧盟对其的限制也逐步趋紧。
  欧盟No.906/2009号条例(简称《条例》)为欧盟共同体对航运联营体的最新的反垄断规则。{5}其开篇就明确“享受本条例集体豁免的协议应限于充分地满足《欧共体公约》第81条(3)的内容”,即虽然航运联营体协议因条例的规定得到集体豁免,但该规则仍必须符合欧盟竞争法一般规则对豁免的要求,即有利于提高产品的生产销售、有利于经济发展或技术进步、消费者得分享利益以及为达到前两项的目的而限制竞争是不可避免的和没有排除相关企业产品竞争的可能性等(详见《欧共体条约》第81条第3款)。
  欧盟对联营体的反垄断审查属于典型的事后审查,即欧盟没有相关的联营体协议备案制度。这源于欧盟在竞争立法上设立集体豁免(block exemp-tion)制度,无需由竞争主管机构审查是否符合这些条件或者向该机构申请备案,由企业自行评估。但竞争主管机构会在后续的监管过程中评估企业的竞争行为是否具有反竞争的效果。
  (二)美国对联营体的反垄断规制
  美国航运法关于联营体的监管制度主要集中于经《1998年航运改革法》(简称OSRA 1998)修订的《1984年航运法》中。美国对联营体的管制态度与欧盟相比趋于宽松。
  美国没有对联营协议、班轮公会协议等设立不同的适用规则,而是在确定调整的协议的定义[5]后,对需要备案协议进行了分类,具体包括班轮公会协议、远洋公共承运人之间的协议、班轮公会之间的协议、摊牌协议和船舶共享协议。联营体协议由于其大多数涉及船舶运营合作,因此在备案类型上属于船舶共享协议。
  在反垄断审查的程序上,美国航运法采取事前审查加事后监管的制度,主要为协议备案制和定期监管报告制度。备案人根据OSRA 1998第6条的规定准备相关的材料向FMC进行备案。在备案之后,备案人必须按季度向FMC提交监管报告。在协议备案后或者生效后的任何时候,FMC认为由于协议降低了竞争从而产生运输服务的不合理减少,或运费的不合理增加[6],在发出通知后,有权采取强制性的救济措施,包括地区法院申请签发临时禁止令或者永久禁制令。
  美国航运法通过事前的备案制度和事后的监管制度,按照不同的协议类型对美国境内的联营协议实施监管。美国的反垄断监管制度体系严密、法律规定清晰、监管机构职权明确,有效地维护其航运市场的竞争和稳定。
  (三)中国法律对海运联营体的规制现状
  在商务部做出禁止马士基等班轮公司成立网络中心的通告之前,中国是承认海运联营体的合法地位的,即在中国,海运联营体适用反垄断豁免规定,不因联合行为受到反垄断执法机构的审查。另外,中国没有对班轮公司之间达成的各类联营协议做出区分,联营体在管制制度上也仅做备案的要求,没有其他严格的限制条件。可以说,中国对联营体的管制是比较宽松的。
  1.一般反垄断规则层面
  中国法律关于海运联营体的规定主要在《中华人民共和国反垄断法》(简称《反垄断法》)第二章。《反垄断法》第13条、第14条对垄断协议进行法律定义,并且对垄断协议的典型形态进行列举。《反垄断法》第15条为垄断协议规定了豁免,即得到豁免的垄断协议必须符合消费者利益或者社会公共利益。根据中国的规定,联营体协议适用反垄断豁免的规定,不适用《反垄断法》中对垄断协议的禁止性规定。但是为了避免联营体的反竞争效果,中国也同样为联营体设定了限制条件和备案要求,以便及时掌握涉及中国的联营体的数量和运行状况。
  2.特殊航运规则层面
  在确定海运联营体的反垄断豁免地位之外,中国直接规范海运联营体的立法为《中华人民共和国国际海运条例(简称《国际海运条例》)及其实施细则。《国际海运条例》规定了联营体的备案制度和调查程序,《中华人民共和国国际海运条例实施细则》(简称《实施细则》)对备案制度和调查程序进行补充性规定。中国在联营体的管制制度上的规定和美国航运法相似,均设立了协议备案制度,要求协议参加者按照法律的要求向主管机关提交其协议。《国际海运条例》规定联营体协议必须在协议订立之日起15日内向交通主管部门备案。但是《国际海运条例》对联营体协议备案的具体要求,譬如需要提交的材料,审查的期限,协议生效的时间等以及备案的具体流程没有规定。海运联营体不仅涉及垄断协议制度,还可能涉及禁止滥用市场支配地位制度。《国际海运条例》第27条规定经营者不得滥用优势地位以歧视性价格对对方造成损害。该条即为禁止滥用市场支配地位制度在航运规则中的体现。而《国际海运条例》第35条虽然未明确点出“禁止滥用市场支配地位”,但为联营体的市场份额规定了警戒线(30%的承运份额),而“可能对公平竞争产生影响”则包含了“滥用市场支配地位行为”的绝大部分行为,可以说第35条虽然未对禁止联营体滥用市场支配地位进行明文规定,但在发起调查后联营体仍然可能涉及禁止滥用市场支配地位制度。
  鉴于前述,中国对海运联营体的反垄断规制主要内容如下。
  第一,整体上,因联营体提高效率,降低成本的作用,符合中国反垄断法的豁免规定。航运企业不因达成联营体协议而受到反垄断法的禁止。
  第二,考虑到航运市场进入壁垒高,信息透明度大,规模经济效应明显等特点,联营体的反竞争效果也不能忽略,中国主要规定联营体成员的备案义务以及原交通部针对联营体的竞争影响具有调查权限,在联营体的内容上没有限制规定。
  三、海运联营体的竞争分析—以P3联盟协议为例
  联营体可能具有降低企业成本、提高运营效率的积极作用,若运用不当,联营体也可能产生反竞争和反市场的负面作用,商务部的公告之所以做出禁止P3联盟成立的原因就在于“马十基等三家公司提供的各种方案难以满足主管机构的竞争关注”。{5}而通过商务部的通告可以看出,商务部仅仅禁止“紧密型联营”,而对一般的海运联营体并没有倾向于持否定态度,只是认为P3联盟的运营方式已经与传统的分散的海运联营体具有实质性的区别。笔者将以P3联盟的协议文本为例,对关于海运联营体的竞争规则进行具体分析。
  (一)关于船舶共享的具体内容
  P3协议第5条第1款对三大班轮公司船舶共享的内容做了详细的规定:三大班轮公司将对投入P3网络运营的船舶之型号、数量和性能进行讨论协商。最初三大公司将投入130艘运力在4 000TEU至12 250 TEUs之问的船舶,之后三大公司将在P3网络内的航线运营180艘每艘最大运力在19 200TE Us的集装箱船。对三大公司在P3网络中投入的船舶数量和运力是考查P3联盟反垄断地位的重要因素。同时,一旦反垄断执法机构接受三大公司申报的协议,该内容将成为日后审查P3联盟是否遵守承诺的重要参考。
  欧盟竞争法为海运联营体规定了反垄断豁免,但是该豁免存在“硬核限制”(Hardcore Restriction ),即任何关于海运联营体的内容均不得直接或者间接地规定固定价格、限制销售或限制运力和分配市场和消费者[7]。因此只要海运联营体的协议中存在以上三类条款或产生实质的反竞争效果,欧盟委员会得禁止该协议的继续履行;美国航运法则规定FMC在任何时候认为协议某条款是“实质性反竞争条款”时均可予以禁止。
  一般来说,中国反垄断执法机构在执法中按照“四个要件”(即主体为两个或两个以上经营者,具有合意,具有共同行动、决定或者协同行为,产生限制竞争的后果)来判断经营者之间的协议是否构成垄断协议,只要反垄断执法机构认为经营者符合限制竞争协议的构成要件即可认定。《反垄断法》没有“核心卡特尔”的规定,即从字面上看只要符合第15条的反垄断豁免,经营者之间的协议就不适用限制竞争协议的规定。虽然P3联盟被商务部禁止,暂时缓解中国国内航运企业的压力,但据悉,马士基又与地中海航运达成新的船舶共享协议(VSA) , [6]这次的船舶共享协议意图绕开“紧密型联营”达成传统的海运联盟。因此,中国法律还是应当建立完善的海运联营体的规制体系,以防范海运联营体的反竞争作用。按照中国法律的规定,海运联营体是享受反垄断豁免的(备案即可在中国生效),但是其船舶共享条款可能涉及运力的调整问题,或者涉及联营体成员之间划分市场的问题,此时根据中国法律又该如何处理?笔者认为不加区分地豁免、不附条件地豁免是不妥当的,对联营体协议的反垄断豁免应当是以条文为单位的豁免,协议每一条文均必须符合反垄断豁免的条件,不能是整体的全部条款的豁免,若符合消费者利益和社会公共利益,则予以豁免,否则必须对海运联营体协议进行部分或者全部的修改。不能给市场做人工呼吸
  (二)关于信息交换
  P3联盟协议表明P3联盟的成员可根据协议获得、保存和交换与贸易相关的“任何”信息,包括但不限于记录、数据统计、研究、费用、市场份额等。垄断协议通常具有秘密性,不易为反垄断执法机构得知,往往在实施了协议或者协同行为后产生了反竞争的效果才为外界所知。因此,垄断协议的规制一向以事后规制为重点。其中经营者之间的信息交换也是垄断协议的典型行为。经营者往往能通过竞争者的信息进行非协议的协同行为。各国反垄断执法机构对经营者之间敏感信息的交换视为“违法”。
  美国的反托拉斯法对信息交换采取的审查原则是合理原则,但设置限制条件:第一,交换的信息必须由独立的第三

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{6}商务部.商务部公告2014年第46号商务部关于禁止马士基、地中海航运、达飞设立网络中心经营者集中反垄断审查决定的公告[EB/OL]. (2014-06-17) [2014-07-10] . http://fldj. mofcom. gov. en/article/ztxx/201406/20140600628586. shiml.Ministry of Commerce. Announcement No. 46 [2014]of the Ministry of Commerce—Announcement on approval of decisions on anti-monopoly review against concentration of undertakings in the establishment of the network center by Maersk,MSC and CMA CGM[EB/OL].(2014-06-17)[2014-07-10].http://fldj. mofcom. gov. cn/article/ztxx/201406/20140600628586. shtml.(in Chinese)

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{8}价格监督局竞争政策与国际合作处.美国反垄断执法机构对垄断协议行为的分析思路[J].中国价格监督检查,2012(1):39-40.Bureau of Price Supervision and Anti-Monopoly. The methodology of the USA antimonopoly law enforcement agency for monopoly a-greements[J].China Price Supervision and Check, 2012 (1):39-40.(in Chinese)

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