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【期刊名称】 《法学家》
法律方法与法治:以对纳粹司法的反思为中心
【英文标题】 Legal Method and Rule of Law:Reflections on the NAZI Regime's Judiciary
【作者】 陈林林【作者单位】 浙江大学
【分类】 法理学【中文关键词】 纳粹司法;法律方法论;法治
【英文关键词】 Nazi Judiciary; Legal Methodology; Rule of Law
【期刊年份】 2010年【期号】 5
【页码】 156
【摘要】

纳粹政权在司法领域的工具和帮凶,是反形式主义的法律方法论和政治目的司法,而非法律实证主义。以“具体秩序”思维和“具体的一般性概念”为代表的纳粹法律方法论,突破了形式主义司法准则,并将纳粹意识形态和价值观提升为一种新的法律渊源和裁判规范。这种反形式主义法律方法论,是法治的一个陷阱。“去法制化”的纳粹司法表明:法律方法论若无视基本权利和普遍价值观,就可能沦落为当权者的作恶工具;法的形式价值和实体价值是唇齿相依的,要实现法治,二者不可偏废。

【英文摘要】

It is the received wisdom that legal positivism contributed substantially to the establishment of the Nazi legal regime. As a matter of historical facts, however, the theoretical tools that the Nazi regime adopted to reshape the judiciary and enforce its judicial policies are a version of anti-formalist methodology and an instrumental view of law. The ideas of‘Konkretes Ordnungsdenken’ and‘konkret-allgemeine Begriffe’ are the central commitments ofNazi legal methodology that enable the Nazi ideology and political values to be sources of law and break through the formalist constraints. As a result, this anti-formalist view of law and adjudication lead to the destruction of the rule of law in Germany. The‘delegalized’ Nazi judiciary suggests that without the guidance and constraints pro-vided by fundamental human rights and universal human values, legal methodology could be merely means taken by political authority to serve its evil ends; the idea of rule of law would be impoverished without the constraints of substantial values as well as formal values.

【全文】法宝引证码CLI.A.1150644    
  一、纳粹司法:法律史上的一桩公案
  以拉德布鲁赫为代表的德国法律界在二战后认为,法律实证主义是纳粹极权统治的司法帮凶。因为实证主义所持的分离命题,主张法律与道德相分离、法律的有效性独立于自身的道德内容。这使得德国法律阶层和普通民众在“法律就是法律”的思维下丧失了对纳粹暴政的抵抗。在西方法理学和法律史学者中,这个影响深远的命题是存有争议的。英美学者较早指出,拉德布鲁赫式指责不仅是出于误会,也是对事实的错误评估。无论在过去还是现在的盎格鲁-撒克逊世界中,法律实证主义一直有着极大的影响力,而民主的价值体系却获得了相当彻底的承认与实施,比起世界上任何其他地方都不逊色。[1]就理论自身而言,法律实证主义的分离命题,绝无规范层面上强调“法律就是法律”并要求民众盲目服从的企图。实证主义与生活世界中人们对待法律的实际态度并无任何关系,“这种解释性法律理论对实际法律的影响,不会多于解释性动物学对青蛙行为的影响”。[2]
  拉德布鲁赫命题可以通过近距离的历史观察进行验真。欧陆晚近的法律史研究认为,战后将司法非正义归责于实证主义是错误的。[3]拉德布鲁赫命题让法律实证主义成了纳粹恶法体系及其司法的替罪羊。纳粹时期的德国法律人,并不是法律实证主义者。在建立纳粹法律秩序的进程中,司法系统既非纳粹政权和法律实证主义的工具,更不是受害者,而是纳粹政权的旗手。[4]他们通过依附纳粹意识形态的实质性考量,公然违背白字黑字的法律。纳粹时期法律秩序的嬗变绝大多数不是通过颁布法律达到的,相反,法院常常无视、曲解法律,以违背现行法的方式贯彻纳粹统治者的意志。所谓的“司法”,实质是寻找国家社会主义的新法律渊源的转义解释过程,也是寻找“领袖意志”、纳粹党纲和“来自血统与国籍的自然法”的过程。[5]在第三帝国时期,纳粹法学家的反形式主义法律方法理论和纳粹法官的“无限制的解释”,将法律全盘转化成了纳粹意识形态的工具和帮凶。这说明法制堕落和司法变态的直接原因,并非法律实证主义,而是司法者的法律方法论。[6]
  事实上,实证主义是一种关于法律一般性质的理论,形式主义、现实主义或实用主义才是描述司法过程及其法律方法的理论。因此诊断纳粹司法的最佳切题思路,是从实证主义转向形式主义。形式主义(formalism)既能描述一国司法过程的风格和司法方法类型,也能描述其法治面貌,从而可以将法律方法、司法和法治贯通起来分析。本文尝试藉此进路,对纳粹法律方法理论和纳粹司法作一检讨,进而为法律方法和法治的关系、法治的基石等问题给出一个反思性结论。
  二、对形式法治的“突围”:施密特和拉伦兹的法律方法理论
  据德国学者考证,在希特勒短暂的统治期内(1933-1945),纳粹立法—集中在种族、婚姻和劳工领域—的数量实际是相当有限的。[7]由法律人主导的德国传统法制,曾被纳粹党视为是纳粹运动的妨碍物,因而是一种反动势力。希特勒在和其党羽的系列餐桌谈话中,对法律和法律职业者的言辞充满了轻蔑和挑衅。[8]不过,领袖的蔑视和没有充裕时间,并非纳粹当局未曾大规模立法的全部原因。更主要原因是,在篡权和战争时期,较之重新制定法律,依据纳粹意识形态来解释法律,被认为是一种更好的统治方法。这种办法既快捷,又有伸缩性:意识形态的模糊性所带来的操纵空间,可以让当权者为所欲为。纳粹党认识到接管整个旧法律体系符合自身的利益,号召“通过解释方法和概括性条款,把整个法律从法治国体制中夺过来”。[9]
  法律理论界的纳粹分子、投机者和“软骨头”,及时迎合当局发起了一场声势浩大的“民族的法更新运动”:铲除形式法治国的自由主义、个体主义和民主式的思考方式,重建一个国家至上的、体现德国民族性的全新法律体系。其“更新”方法,是停止使用、解释旧的法律术语,引入新观念、新思维。所谓的新观念和新思维,就是转向以价值判断为基础的法律与法学。[10]以施密特和拉仑兹为代表的纳粹理论家声称,实证主义是一种“颓废的”法律方法,因为它支持适用中立的法律原则,忽视了民族共同体的利益。更优的司法方法是突破法律框架,依据实质性考量对个人的法律诉求进行评估。[11]就是“整个德国法律……必须完全地、惟一地接受国家社会主义的精神指导……任何诠释都应与国家社会主义相符。”[12]为了突破形式法治的羁绊,将纳粹意识形态和掌权者意志粉饰为一种全新的法律渊源,施密特和拉仑兹各自提出了一套与时俱进的反形式主义法适用理论。
  (一)施密特:从“决断论”到“具体秩序”思维
  施密特理论的出发点是“非常状态”,仅此一点,就足以展示他成为纳粹“桂冠法学家”的政治资本。在1933年,希特勒正是以国会纵火案营造的“国家紧急状态”为借口、以三权分立会削弱国家力量为舆论,颁布了架空魏玛宪法、确立独裁统治的《保护人民和国家条例》及《授权法》。在施密特的理论中,“非常状态”是一种无法以概念规定的状态,它打破了一般的法律条文,同时揭示了一种特殊的法理因素—绝对纯粹的决断。虽然法律在这种状态中隐退,但非常状态本身并不是一种混乱无序的状态,而是超越法律秩序之外的另一种秩序。在此状态下,国家依然存在,所以终极意义上的秩序依然占主导地位。不过这是一种完全由主权者引导的秩序,不同于由法律维持的常规状态或规范状态。[13]
  由法律主导的常规秩序和“非常状态”下由主权者引导的秩序,代表了两种不同的权力运作模式。依施密特之见,自由主义法律秩序看似限制、否定了任何特殊的权力,但那不过是把原本属于主权者的权力转移到了形式性的规范之中。它只是一种形式性的或表象意义上的权力,一旦遭遇非常状态,就立刻分崩离析。相反,主权者潜在拥有的不受规范限制的那种绝对权威,才是真正的权力。代言形式法治国的规范主义法学的“致命错误”,在于只抓住了这个权力的表象,而遗忘了权力的真正面相—直接的、个别的、绝对的权力。法律秩序只有依靠政治才得以成立,而规范法学所依赖的法律从来就不可能自动地生发出一种秩序,在法律适用的过程中,必然要求有一种权力,即权威的介入。如论者所言,施密特的“非常状态”和“决断论”,意在强调政治对法律的优先性,否定规范主义法律方法论所持的去政治化、去人格化因素的形式主义取向。[14]
  “决断论”并非施密特的原创。早期的普通法司法一直被认为是一种“决疑术”,施密特的论敌、规范法学代言人凯尔森的“解释框架”理论,同样容纳了一种决断论思维—规范提供一个框架秩序,在此框架范围内,交由法官针对个案情境进行判断与选择。[15]此外,“决断论”的个体化和随机化倾向也过于露骨,因此施密特进而开始倡导另一种基于“具体秩序”的法律思维。其进路是将法律思维分为“规范论”、“决断论”和“秩序论”三种模式,这三者分别将“法”理解为规则、决定或具体的秩序。[16]“规范论”是19世纪形式法治国的主流法律方法论,“决断论”则是对“规范论”的辅助与补充。从“规范论”中的“决断论”成分来看,法律实证主义者引为基础的安定性、确定性和稳固性,实际上只是决断者意志的安定、确定和稳固性。但决断者意志参与法律适用,本身是一种制度或秩序安排,更重要的是这种决断必须基于具体情状、具体的生活秩序进行。法绝非一套规则的加总,而是一套具体的秩序;秩序产生规范,没有具体秩序充当坐标系统,法实证论就无法区分法与不法,也无法分辨客观性与主观恣意。[17]施密特同时声称,不同的民族和种族服膺于不同的法学思维类型;而特定法学思维类型的支配力,也可连接到对该民族在精神及政治上的统治权力。德国法所安身立命的“具体秩序”,乃是纳粹国家的政治、经济和社会制度—领袖原则下民族共同体的生活秩序。唯此,司法过程才能实现符合德国精神的“合乎事物本质的塑造”,实现向一种全新的、“能够顺应新世纪之共同体、秩序与型塑的”的法律思维类型的过渡。[18]法小宝
  “具体秩序”被后人批评为法律方法的“魔方”,因为它强调生活秩序优先于法律规范、具有产出、改变规范的功能,但“具体秩序”究竟是什么,却是隐晦、多义和模糊的。如此一来,法律秩序就保持了一种“易变性”,以期为将来的政治决定打开方便之门。[19]正是借道“具体秩序”思维,元首、世界观、种族、忠诚、服从、纪律、荣誉乃至“对元首的热爱”[20]都成为了纳粹政权的“法律概念”。如吕特尔斯所言,“具体秩序”的实质,是用花言巧语的伪装突破形式法治国的法律渊源论—将民族社会主义精、纳粹世界观打扮成了一种新的裁判依据、一种最高的法律渊源,将建立在意识形态之上的、法律之外的、具体的价值混入了现行法秩序之中。[21]
  (二)拉伦兹:法理念和“具体的一般性概念”
  拉仑兹发展自新黑格尔主义的评价法学,对二十世纪德国法律方法论的影响至深。但这样一位举世公认的法律方法论巨擘,却有一页极不光彩的学术履历:在第三帝国时期,拉仑兹迎合纳粹政权积极参与“民族的法的更新运动”,提出了一套为领袖国家和纳粹意识形态张目的“具体的一般性概念”学说,这让他终其一生蒙受着无法摆脱的阴影。[22]
  拉仑兹的出发点,同样是批评形式法治国理念下的司法三段论模式,批评其未能展示法适用过程的实质。拉仑兹认为,法律适用并不是一种由上而下的逻辑涵摄,而是一种辩证的过程,一种自始即被赋予在法规范和个案之间来回游走、以便最终激荡出“正确判决”之任务的权限。因为法官究竟如何理解规范的意义,要视其如何理解眼前个案现实而定,从而“法”本身彰显出一种“现实性”。藉此法官才能摆脱抽象性、形式性的窠臼,真正把握到规范的实质内涵,并让规范与具体现实充分融合,进而展现其实质意涵与拘束力。这意味着在司法过程中,“规范”与“现实”是相互影响、彼此交融的。据此,只要透过规范与现实之间不断的交互辩证,法官所发掘的“正确的法”便能彰显出蕴含于法秩序之中的“客观精神”,使法官做出一个呼应客观精神、符合正确之法的决定。[23]正是对“客观精神”和“正确的法”的推崇,使得拉仑兹的法律方法论,并不注重实证法对法官的拘束力,而是强调作为实证法精神根据的“超实证法的”价值基础—“法理念”—对法官的拘束和指引。鉴于“法理念”带有浓厚的价值色彩,所以其具体内涵的填充,事实上拥有无限的空间与可能性。[24]在纳粹时代,拉仑兹顺应时局把“法理念”的内涵导向了领袖原则和民族共同体,声称“领袖是宪法的守护者,也是民族的不成文的法理念”。[25]
  为了将上述“法理念”具体落实到个案司法中,拉仑兹认为旧有法律概念、法律规范的抽象性及其内容,已成为了具体秩序和传扬意识形态的障碍,因此需要发起一次针对一般性抽象概念的整体性解放,代之以“切合现实的概念”—一套“具体的一般性概念”。[26]在黑格尔法哲学中,“概念”被认为是“真正首要的事物”、“事物就是概念所约定的内在活动”,因此概念具有产生法的功能。“具体的一般性概念”学说,实际是将这种产生事实与法的概念移植到了法律方法论中。其策略是批判抽象的一般性法律概念忽略了各种生活事实的差异,从而把许多事实性本质不同的事物硬生生地归整到同一个概念之下,导致法律概念和规范不断趋于抽象化和空洞化。尽管“抽象的一般性概念”有减轻法官适用过程负担的功能,但为了让法规范的内容真正贴近现实,进而解决现实问题,就需要一套“具体的一般性概念”。因为规范本身是透过“具体”现实不断的影响来建立其“一般性”内涵的“实然与应然综合物”。具体和一般之间,不应被视为一种对立,毋宁是一种相互蕴含的关系。唯有用“具体的一般性概念”来充实规范体系的内涵,“法”才能够籍由对现实的开放,不断因应现实而彰显出合于现实的正确性,进而在每一个具体个案中,为法官提供正确的答案。[27]如此一来,“具体的一般性概念”就有了产生与改变法的功能,乃至可以无限活跃地、开放地、灵活地吸纳着新内容。这种开放性既适用于新的事实与生活关系,也适用于建立在政治/意识形态基础之上的新的价值观。[28]拉仑兹曾以“类型”和“类型系列”对“具体的一般性概念”作过进一步说明,但所谓的“具体”究竟何所指,却始终语焉不详。不过,“具体的一般性概念”对既有法律规范的型塑或改造效果,却是明白无疑的。以《德国民法典》第1条“人的权利能力始于出生”为例,何谓该条规范中的“人”原本没有定义,盖此为自明之理。但以拉仑兹的“具体的一般性概念”观之,“人”这个概念过于抽象而完全忽视了

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}.[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版。

{2}. Michael Stolleis, The Law under the Swastika : Studies on Legal History in Nazi Germany,trans.by T. Dunlap, The Univer-sity of Chicago Press (Chicago&London),1998.

{3}.[德]卡尔·施密特:《政治的神学》,载《政治的概念》,刘小枫编,上海人民出版社2003年版。

{4}. Robert Aitken, Hans Frank: Hitler’s Lawyer, 29 Litigation, 2002-2003.

{5}.[德]卡尔·施密特:《论法学思维的三种模式》,苏慧婕译,左岸文化2007年版。

{6}.黄舒芃:《正确之法或框架秩序?一个对“法官受法拘束”意义的方法论反省》,载《法律思想与社会变迁》2008年。谨防骗子

{7}.黄瑞明:《纳粹时期的拉仑兹:德国法学界的一页黑暗史》,载《台大法学论丛》第32卷第5期(2003).

{8}. Oliver Lepsius, The Problem of Perceptions of National Socialist Law, ed. in Christian Joerges&Navraj S. Ghaleigh, Dark Legacies of Law in Europe:the Shadow of National Socialism and Fascism over Europe and its Legal Traditions,Oxford: Hart Publish-ing, 2003.

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