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【期刊名称】 《武大国际法评论》
论我国对外援助基本法的构建
【副标题】 基于国内法和国际法统筹思考的视角
【英文标题】 The Construction of China’s Basic Law of Foreign Aid
【英文副标题】 From the Perspectives of National Law and International Law
【作者】 韩永红
【作者单位】 广东外语外贸大学法学院{教授、法学博士},美国威斯康星大学-麦迪逊分校、日本立命馆大学{访问学者}
【中文关键词】 对外援助基本法;国际发展合作;人类命运共同体
【英文关键词】 Basic Law of Foreign Aid; international development cooperation; a community of shared future
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 99
【摘要】 对外援助作为一种国家战略实施工具,其有效实施需要与时俱进的法律保障。我国现有的对外援助法律体系存在结构分散、立法层级低、处罚力度不够、可能与上位法冲突等问题。更为重要的是,其立法思维仍然锁定在国内法,缺乏国际法维度的考量。我国未来的对外援助基本法不仅是国内法也关涉国际法,应该统筹利用国内法治和国际法治资源,进行内容框架的构建。该法应以提升我国对外援助的效果,提高我国在对外援助国际制度体系中的话语权为目标,就对外援助的定义、宗旨、基本原则、管理体制、一般行为规范等问题提供原则性规定。
【英文摘要】 Foreign aid is a flexible tool for carrying out national strategies of states, whose effective implementation calls for an update legal framework. China’s existing legal framework for foreign aid is faced with the problems, inter alia, of being loosely constructed, possessing a lower legislative hierarchy, providing insufficient sanctions and conflicting with laws in some other fields. Moreover, the existing legal framework for foreign aid confines itself to the scope of national law, lacking considerations from the perspective of international law. In the future, China’s Basic Law of Foreign Aid should regulate foreign aid from the perspectives of both national law and international law. China’s Basic Law of Foreign Aid should, set the goals to improve the effectiveness of foreign aid and enhance the influence of China on the international framework for foreign aid, provide fundamental rules for the definition, purposes, principles, administration regime, and implementation of foreign aid.
【全文】法宝引证码CLI.A.1248561    
  对外援助是实现安全、发展、人道主义等多重目标的国家战略实施工具,其具体目标和实施方式因国家而异,随着一国国内、国际时势的变化而变化。当前,我国的对外援助已步入一个新的历史阶段,面临的国内和国际环境已经发生或正在发生一些新的变化。
  在国内层面,2010年8月全国援外工作会议召开以来,我国对外援助的发展开启了新的历程,在援助规模、援助领域、援助方式等方面步入转型阶段。对外援助规模持续增长。2010年至2012年的对外援助总金额为893.4亿元。[1]2015年,国家主席习近平在出席联合国发展峰会时,宣布设立南南合作援助基金,首期提供20亿美元,支持发展中国家落实2015年后发展议程。2017年,党的十九大报告明确提出,将“加大对发展中国家特别是最不发达国家援助力度,促进缩小南北发展差距”;在援助领域和方式方面,我国的对外援助也正从“提供硬帮助”转变为“施展软实力”,更加注重优惠贷款的提供和社会公共设施的援建。[2]
  2010年后,我国对外援助面临的国际时势也在发生重大变化。“一带一路”倡议的提出和实施为我国对外援助提供了新的实施框架和援助领域:丝路基金与亚洲基础设施投资银行不仅是中国主导的两个国际金融合作框架的支柱,而且可以发展成为实施对外援助的新平台;《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景和行动》中强调的互联互通、扩大留学生规模、开展合作办学、医疗援助等事项也拓展了我国对外援助的领域;我国首倡的人类命运共同体理念所包含的相互依存国际权力观、共同利益观、全球治理观和可持续发展观从更高层面提升了我国对外援助的目标,也意味着我国在努力寻求自身发展的同时需要承担更多国际义务。
  上述国内和国际新形势对我国的对外援助体系提出了新的挑战和要求。当前我国的对外援助体系尚存在诸多不足,包括缺少完整的对外援助理论、对外援助战略不清晰、对外援助管理机构零散、缺乏独立统一的对外援助法律等。[3]有学者认为,我国的对外援助管理体系正处于改革与发展的关键期,在决策机制、管理机制和保障机制上宜进行调整,以提高对外援助的有效性。[4]也有学者更多地从国际形势出发,提出需要以“一带一路”倡议为指导并且借鉴美、日等国家有益的政策及实践,完善中国对外援助政策框架。[5]2018年4月18日新组建的国家国际发展合作署挂牌,该机构将统筹负责我国的对外援助工作。[6]此举可视为对上述学者呼吁的一种回应,标志着我国对外援助体系变革的正式开启。但“徒机构不足以自行”,对外援助专门机构的建立、对外援助战略的调整及实施均须相应的法律制度安排予以确认和保障。可以说,对外援助法律体系的重构是实现整个对外援助体系变革的重要抓手。因此,本文将基于国内法治和国际法治的统筹思考,探讨我国对外援助法律体系的基础和核心部分——对外援助基本法的构建问题。
  一、我国对外援助制度体系的历史发展
  我国的对外援助实践迄今已有六十余年。[7]在总结实践的基础上,我国形成了具有中国特色的对外援助制度体系。这一体系主要包括战略层面的政策方针和执行层面的部门规章、规范性文件及内部规则。两者随着我国对外援助的发展而处于变革调整之中。这种调整变革可大致分为三个主要阶段:第一个阶段为中华人民共和国成立初期至改革开放前;第二个阶段为改革开放初期至21世纪初;第三个阶段为2010年至今。[8]
  在第一阶段,我国对外援助制度体系基本上体现为战略层面的政策方针。在这一阶段的早期,我国对外援助的主要目的是帮助朝鲜、越南等周边社会主义国家实现政治和经济独立,因而主要基于国际主义和人道主义两个出发点来确立对外援助政策。1964年,周恩来总理在访问亚非十四国时,提出了“中国对外经济技术援助八项原则”(以下简称“八项原则”[9])。概括而言,“八项原则”的基本精神是:平等互利,不干涉内政;切实帮助受援国自力更生;力求使受援国真正受益;尽量减轻受援国的负担;严格履行承担的义务。[10]“八项原则”一经问世即成为我国对外援助各项工作的指导方针。有学者即认为“八项原则”既是中国对外援助的试金石,又是中国与西方援助国之间的分水岭。[11]
  在第二阶段,我国对外援助制度体系的发展体现为战略层面政策方针的继承、调整和执行层面规范性文件的制定。1980年,国务院和有关部门根据邓小平关于对外援助的指导思想,确定了改革开放时期我国对外援助的总方针,提出了坚持“八项原则”、广泛开展国际经济技术合作、有出有进等主张。1983年初,又进一步提出了新时期对外援助工作的四项基本原则:平等互利,讲究实效,形式多样,共同发展。[12]归纳而言,即是在“八项原则”的基础上,强调了互利的内容,在确认中国进行对外援助的国际责任同时又提出中国的对外援助要“量力而行”。根据这些原则,我国的对外援助在政策、方式、管理和机构等方面都作出了改革调整,包括削减援外开支、调整大型项目的援建、突出援建项目中的平等合作等。[13]在此过程中,我国也开始出台关于管理对外援助工作的规范性文件。1984年,对外经济贸易部印发了《关于巩固建成经援成套项目成果的意见》。该文件要求加强项目建成后的技术合作,提出可以根据受援国的需要,参与援建企业的经营管理。20世纪90年代,对外援助执行层面的规范性文件开始密集出台,涉及援外成套项目的管理、援外人员的行为准则、优惠贷款的发放和管理等具体事项的规制。[14]这一时期,对外援助工作开始引入市场机制。对外援助的规范性文件在强调思想政治工作、计划指令之外,开始关注如何运用市场机制以提高援外效率的问题。2001年加入世界贸易组织后,我国启动了全方位的法律法规清理、修订和制定工作。在此背景下,商务部印发了一系列规范对外援助工作的部门规章和规范性文件,包括第一个援外部门规章——2004年《对外援助成套项目施工任务实施企业资格认定办法(试行)》、同年印发的《援外青年志愿者选派和管理暂行办法》及2009年起试行的《对外援助成套项目管理办法》等。这些部门规章和规范性文件涵盖了对援助主体(援助企业资格准入、退出、评估)、援助项目、援助资金和援助人员的管理规范,标志着我国的对外援助工作迈出法制化的步伐。
  在第三阶段,我国对外援助的制度体系在战略层面和执行层面均得以发展。2011年,我国发布了首个《中国的对外援助》白皮书,其中将对外援助的基本原则总结为:“坚持帮助受援国提高自主发展能力,坚持不附带任何政治条件,坚持平等互利、共同发展,坚持量力而行、尽力而为,坚持与时俱进、改革创新。”《对外援助白皮书(2014)》提出:“中国提供对外援助,坚持不附带任何政治条件,不干涉受援国内政,充分尊重受援国自主选择发展道路和模式的权利。相互尊重、平等相待、重信守诺、互利共赢是中国对外援助的基本原则。”可见,在战略层面,我国对外援助的政策方针并没有大的改变,不附带政治条件、平等互利仍是我国对外援助的核心原则。在执行层面,在这一阶段我国已经形成了一套偏重实用、强调可操作性、以规章为主的对外援助法律体系。这一体系主要由部门规章、规范性文件和内部规则构成(详见表1)。其中,2014年12月15日开始施行的《对外援助管理办法(试行)》是迄今我国在对外援助领域的第一部综合性的部门规章。该规章首次对我国对外援助的定义、宗旨、方式、管理机制、援助项目的监督管理、对外援助人员的管理以及法律责任问题在法律层面作出了系统性规定。在该规章的基础上,近几年商务部及有关部门又发布施行了一系列规章和规范性文件,旨在实现对原有对外援助管理制度体系的更新换代。例如,2016年6月22日起施行的《对外援助标识使用管理办法(试行)》取代了《对外援助标识使用管理办法(试行)》(商务部2008年第16号令)。2016年1月8日起施行的《对外援助成套项目管理办法(试行)》取代了《对外援助成套项目管理办法(试行)》(商务部令2008年第18号)和《对外援助成套项目安全生产管理办法(试行)》(商务部令2006年第15号)。
  表1:我国现行对外援助规章和规范性文件汇总

┌────────────────┬─────────┬──────────┐
│名称              │发布/施行日期   │制定部门      │
├────────────────┼─────────┼──────────┤
│《对外援助管理办法(试行)》   │2014年12月15日施行│商务部       │
├────────────────┼─────────┼──────────┤
│《对外援助成套项目工程总承包任务│2018年1月22日施行 │商务部国际经济合作事│
│资格审查条件设定规则》     │         │务局        │
├────────────────┼─────────┼──────────┤
│《对外援助标识使用管理办法(试行)│2016年6月22日施行 │商务部       │
│》               │         │          │
├────────────────┼─────────┼──────────┤
│《对外援助成套项目管理办法(试行)│2016年1月8日施行 │商务部       │
│》               │         │          │
├────────────────┼─────────┼──────────┤
│《对外援助物资项目管理办法(试行)│2016年1月8日施行 │商务部       │
│》               │         │          │
├────────────────┼─────────┼──────────┤
│《对外援助项目实施企业资格认定办│2015年10月29日施行│商务部       │
│法               │         │          │
│(试行)》            │         │          │
├────────────────┼─────────┼──────────┤
│《关于调整对外援助物资检验和验放│2017年1月16日发布 │商务部、海关总署、国│
│管理的公告》          │         │家质量监督检验检疫总│
│                │         │局         │
└────────────────┴─────────┴──────────┘

  (续表)

┌────────────────┬─────────┬──────────┐
│名称              │发布/施行日期   │制定部门      │
├────────────────┼─────────┼──────────┤
│《对外援助成套项目考察管理规定》│2009年1月1日施行 │商务部       │
│(试行)             │         │          │
├────────────────┼─────────┼──────────┤
│《对外援助成套项目勘察设计管理规│2009年1月1日施行 │商务部       │
│定》              │         │          │
│(试行)             │         │          │
├────────────────┼─────────┼──────────┤
│《对外援助成套项目设计监理管理规│2009年1月1日施行 │商务部       │
│定》              │         │          │
│(试行)             │         │          │
├────────────────┼─────────┼──────────┤
│《对外援助成套项目施工管理规定》│2009年1月1日施行 │商务部       │
│(试行)             │         │          │
├────────────────┼─────────┼──────────┤
│《对外援助成套项目施工监理管理规│2009年1月1日施行 │商务部       │
│定               │         │          │
│(试行)》            │         │          │
├────────────────┼─────────┼──────────┤
│《对外援助成套项目施工质量验收管│2009年1月1日施行 │商务部       │
│理规定(试行)》         │         │          │
├────────────────┼─────────┼──────────┤
│《对外援助成套项目招标管理规定( │2009年1月1日施行 │商务部       │
│试行)》             │         │          │
├────────────────┼─────────┼──────────┤
│《对外援助成套项目概算编制管理规│2009年1月1日施行 │商务部       │
│定               │         │          │
│(试行)》            │         │          │
├────────────────┼─────────┼──────────┤
│《对外援助成套项目施工监理取费标│2008年1月1日施行 │商务部、财政部   │
│准内部暂行规定》        │         │          │
├────────────────┼─────────┼──────────┤
│《对外援助成套项目施工任务实施企│2004年7月1日施行 │商务部       │
│业资格认定办法(试行)》     │         │          │
├────────────────┼─────────┼──────────┤
│《援外青年志愿者选派和管理暂行办│2004年12月17施行 │商务部       │
│法》              │         │          │
├────────────────┼─────────┼──────────┤
│《中国进出口银行对外优惠贷款暂行│2000年2月14日施行 │中国进出口银行   │
│办法》             │         │          │
└────────────────┴─────────┴──────────┘

  (注:表1由作者根据商务部、中央政府门户网站等政府网站信息整理而成)
  二、我国对外援助法律体系评析:国内法和国际法维度
  作为我国现行对外援助法律体系的“基础性规范”,2014年《对外援助管理办法(试行)》是对我国对外援助实践的总结和规则凝练,为执行层面对外援助具体规范的制定提供了基础和依据。更值得肯定的是,该规章的一些规定体现了与时俱进的思想。例如,该规章第4条对我国对外援助的宗旨作出了表述,突出了实现受援国发展的目标:“致力于减轻与消除受援方贫困,改善受援方民生和生态环境,促进受援方的经济发展和社会进步……”很好地呼应了对外援助的国际发展趋势。
  1.我国现行对外援助法律体系结构分散、立法层次低
  上述规章的施行并未改变我国对外援助法律体系结构分散、立法层级低、处罚力度不够、可能与上位法冲突等问题。目前在执行层面,我国对外援助的法律体系由部门规章、规范性文件和内部规则构成。其中部门规章受制于其效力等级,对一些严重违法行为设定的处罚力度明显不足。例如,《对外援助管理办法(试行)》对援外项目中方实施主体的违法行为和以欺骗、贿赂等不正当手段获得对外援助实施主体资格行为规定的处罚措施主要是“由商务部给予警告,可以并处3万元人民币以下罚款,并可以依法公布处罚决定”。2016年《对外援助标识使用管理办法(试行)》对援外标识使用人的严重违反行为规定的主要处罚措施是“商务部给予警告,可以并处3万元人民币以下罚款,并应当依法公布处罚决定”。正如学者所言,对于动辄上千万甚至上亿的援外项目来说,3万元罚款不啻于“毛毛雨”,威慑作用大打折扣。但3万元行政罚款,已是目前商务部部门规章所能设定的最高处罚权限。[15]此外,对外援助工作在许可、采购和保密方面有一些特殊要求,需协调与《行政许可法》、《行政处罚法》、《政府采购法》、《信息公开条例》等法律法规之间的关系,必要时作出一些例外规定。但部门规章受制于立法效力等级,无力满足此种要求。而规范性文件和内部规则不具有正式的法律约束力,制定、修改程序简单随意,可能导致对外援助具体规则随着部门领导的更迭而改变,缺乏应有的稳定性和可预期性。而且这些规章、规范性文件和内部规则政出多门,形式多样,体系性不强、透明度不足。
  2.我国现行对外援助法律体系缺乏国际法维度的立法考量
  我国现行对外援助法律体系更为重要的一个不足是立法思维仍然锁定在国内法,缺乏对国际法维度的考量。该法律体系的规制视野基本上只局限于对内管理层面,欠缺国际法维度的统筹思考。
  这种局限性在立法目的和立法内容方面已多有体现。《对外援助管理办法(试行)》第

  ······

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