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【期刊名称】 《武大国际法评论》
试论我国涉外民事诉讼协议管辖规则体系的改进
【英文标题】 On the Improvement of the Rules of Jurisdiction Agreements in Foreign Civil Procedure
【作者】 王磊【作者单位】 阜阳师范学院政法学院{讲师,法学博士}
【中文关键词】 排他性管辖;协议管辖;管辖协议;平行诉讼
【英文关键词】 exclusive jurisdiction; conventional jurisdiction; jurisdiction agreements; parallel proceedings
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 17
【摘要】 “一带一路”建设法治保障与国际民商事争议解决中心建构对我国涉外民事诉讼协议管辖规则体系改进提出了要求。国际先进立法经验、我国《民法总则》指引及不方便法院原则在我国的成功示范都昭示着此种体系改进的可行性。国际民事诉讼协议管辖的类型化体系,排他性协议管辖形式要件、实质要件效力评价体系的完善,违反此类排他性协议管辖救济机制的增补及对外国判决承认与执行中此种协议的审查体系的增设,应当构成未来我国此种规则体系改进的路径和前景。
【英文摘要】 The necessity of improving and perfecting the system of conventional jurisdiction is created by the tension between the need of legal protection to build “Belt and Road”, the realistic construction of foreign dispute settlement center of civil and commercial matters and the backwardness of the system of regulating exclusive jurisdiction agreements in Foreign Civil Procedural Law. The feasibility of improvement of such system is demonstrated by reference of international advanced legislative experiences, guideline to General Provisions of the Civil Law and the successful example set up by the principle of forum non conveniens in our country. The path and prospect to improve the system of the rules to regulate exclusive jurisdiction agreements in our law are made up of perfecting the rules to adjust formal and substantive validity, promoting of remedy mechanisms and review of such agreements in the recognition and enforcement of foreign judgments.
【全文】法宝引证码CLI.A.1248564    
  一、引言
  排他性协议管辖[1],作为当事人合理意思自治权利的最大化,已被主权国家和国际社会所接受。[2]但是,由于历史的、传统的、现实的管辖权理念和法律传统的差异性,每个国家对国际民商事主体达成国际民事诉讼协议管辖的认同程度、定性以及对其违反该如何救济方面存在较大差异。其中,我国法律对协议管辖的认同不断提升。从1982年《民事诉讼法》对协议管辖的简略规定到2012年新《民事诉讼法》对协议管辖规制从双轨制向单轨制的转变,彰显着我国民事诉讼协议管辖规则体系的不断进步。但是,这种进步较为缓慢,无法应对全球化与国际民商事诉讼管辖市场的激烈竞争,也无法满足在“一带一路”倡议下中国主动构建国际争议解决中心,以化解法律冲突之需求,更无法适应法律全球化背景下国际条约、惯例和习惯所导致的国际协议管辖规则的统一性趋势。[3]为此,本文尝试从我国涉外民事诉讼协议管辖规则体系(下文简称规则体系)改进的客观必要性、可行性和基本内容三个层次,探究我国涉外民事诉讼协议管辖规则体系中协议管辖的类型化体系、法律效力评价机制、微调机制以及判决承认与执行阶段对排他性协议管辖所确立管辖权之审查机制的改善路径。
  二、我国协议管辖规则体系的历史演进与现实缺陷
  所谓体系(system),是指依照一定的合理规则,将各部分组合成的有序整体。[4]基于不同的分类标准,体系本身又可精细化为不同的体系类别。有学者把体系分为演绎体系、归纳体系、分类体系、范畴论体系与目的论体系。[5]法学中的体系研究,可以是单一的体系研究,[6]也可以是多种体系的综合研究。就我国涉外民事诉讼协议管辖规则体系而言,本文主要着眼于协议管辖的类型化研究。
  我国对涉外民事诉讼协议管辖规则体系的认同与构建,是不断提升和完善的。1982年《民事诉讼法(试行)》首次以立法的形式确立我国国际民事诉讼管辖权规则。其中,第192条第2款涉及对当事人意思自治选择争议解决法院的相关规定。1991年《民事诉讼法》及其司法解释基本上确立了我国法院在处理涉外合同或其他财产权益纠纷时国际民事诉讼协议管辖的基本规则。2012年新《民事诉讼法》对协议管辖进行了整合,将2007年修订的《民事诉讼法》规定协议管辖制度的双轨制改成单轨制,即将原来25条规定的国内协议管辖制度同第四编第242条国际民事诉讼协议管辖制度,合并成2012年《民事诉讼法》的34条。
  但是,通过对上述涉外民事诉讼协议管辖规则体系演化的历史来看,我国之于协议管辖规制的法哲学观仍囿于如下几点羁绊:(1)仍坚持主权和管辖权的绝对刚性;[7](2)国际私法国际主义和民族主义之间比例失衡,对内国人的过度保护依然存在;[8](3)秉持协议管辖定性的程序推定与程序适用法院地法的理念,忽视当事人的意思自主性、对争议解决的可预测性等。这些羁绊在涉外民事诉讼协议管辖规制上的体现有三:第一,该规则体系的立法与司法解释仍建立在保守的立法思想上,不符合法体系构建与完善的开放性;第二,国际政治经济形势的迅速变化与我国对外政治经济目标与政策的调整使得这种规则体系不合时宜;第三,学界对国际民事诉讼协议管辖规则的研究呈现出碎片化,对该规则的体系化思考与研究明显不足,更遑论这种规则体系的改进与深化。因此,下文将详细而深入地探析我国涉外民事诉讼协议管辖规则体系改进的客观必要性、可行性与改进的基本内容。
  三、协议管辖规则体系改进的客观必要性
  (一)全球化与国际民事诉讼管辖权市场的竞争
  经济全球化促进商品、资本、服务以及人员在全球范围内的流动;同时,全球化也促进国际社会逐渐强化对个人意思自主性与人本化趋势的认同,促进了国际私法的趋同化,[9]即促进两大法系的融合和部分法律手段的共同性。具体到涉外民事诉讼管辖领域,在全球管辖权市场竞争中如何增加本国法院吸引力、在遵循意思自治原则及以国际礼让与国家平等为代表的国际法原则之间进行恰当平衡,不仅攸关我国参与经济全球化,而且对提升我国法院在国际上的影响力至关重要。而要实现上述目标,其中重要的一环就是国际民事诉讼管辖权规则。在国际民商事诉讼管辖权规则中,协议管辖已成为国际民商事交往主体缔结合同、解决争议和增加合同可预测性和确定性的重要工具。但是,各国协议管辖的规则存在差异。这种差异性助长了挑选法院、平行诉讼或鱼雷诉讼,即“管辖权之争的频率与紧张程度非常清楚地说明当事人和他们的律师对审判地是多么地重视。”[10]同时,这种差异性也导致了各国基于法律传统、法律文化、法律系属、法律体系、法律服务质量的差别性而产生的“中心—外围”型管辖权市场格局。英国伦敦[11]、美国纽约、亚洲新加坡等拥有一套相对完善的规制平行诉讼的规则体系[12],如不方便法院原则、方便法院原则、反诉禁令、违反协议管辖损害赔偿规则等。
  (二)打造国际民商事争议解决中心
  1995年,时任最高人民法院院长任建新在第17次全国法院工作会议上首次提出要依法公正审理海上运输案件,维护航运秩序,促进我国海运事业的发展,在2010年以前,使我国成为亚太地区海事司法的中心之一。[13]我国能够和必然能够建设成为亚太海事司法中心,是因为我国拥有能够建设成亚太海事司法中心的国际地位与条件,即我国是世界海洋大国和海运大国,健全的海事审判体系提供了组织保障,完善的海事海商法律制度提供了法律保障,高素质的海事审判队伍是力量源泉,依法公正审判海事案件树立了良好的国际形象。[14]2010年,我国初步建成亚太海事司法中心。2015年2月,最高人民法院颁布的《关于全面深化人民法院改革的意见》特别强调,“改革海事案件管辖制度,进一步理顺海事审判体制,科学确定海事法院管辖范围,建立更加符合海事案件审判规律的工作机制”。党的十八届四中全会提出“强化涉外法律服务,维护我国公民、法人在海外及外国公民、法人在我国的正当权益”;2015年最高人民法院《关于全面推进涉外商事海事审判精品战略为构建开放型经济体制和建设海洋强国提供有力司法保障的意见》强调善用法治思维,围绕“走出去”企业法律风险防范、国际海事司法中心建设、自贸区法治保障、“一带一路”法治保障等新问题开展前瞻性、预判性调研;2016年“两会”期间最高人民法院院长周强正式提出建设国际海事司法中心的目标。最高人民法院根据2018年1月23日中央深改组第二次会议通过的《关于建立“一带一路”争端解决机制与机构的意见》所提出的设计方案,决定在北京、深圳和西安设立国际商事法庭。千仞之台,起于垒土。宏伟目标的实现源于精雕细琢的制度设计、精炼的司法审判与更具外向型的民事诉讼程序体系[15],而规制协议管辖和平行诉讼的规则体系,就是筑起这千仞之台的“垒土”。
  (三)2005年海牙《选择法院协议公约》下英美法救济措施对中国的适用可能
  加入2005年海牙《选择法院协议公约》,我国将可能面对英美禁诉令或违反排他性协议管辖损害赔偿规则的适用。因为与布鲁塞尔管辖权体系基于成员国之间完全互信的基础不同,2005年海牙《选择法院协议公约》是建立在成员国之间有限信任或部分信任的基础上的,并没有完全排除英美成员国对另一成员国法院适用禁诉令或协议管辖损害赔偿规则。[16]如果美国或英国对中国当事人使用上述救济措施,我国法院该如何应对?这很大程度上取决于我国法院在2005年海牙《选择法院协议公约》允许范围内所能使用的救济手段。而且,尽管2005年海牙《选择法院协议公约》排除了绝大部分海上货运合同或客运合同中协议管辖的适用,但是,2008年《鹿特丹规则》并没有排除上述英美法衡平救济手段的运用。
  (四)我国法院应对挑选法院或平行诉讼法律手段的非完善性
  面对国际民事诉讼中的挑选法院或平行诉讼等行为,我国法院所能采取的主要规制手段包括:(1)不方便法院原则[17];(2)平行诉讼[18];(3)实际联系原则[19],但是2005年海牙《选择法院协议公约》并没有实际联系原则的规定[20];(4)间接管辖权的行使;(5)公共政策等。但是,这些应对方式要么适用条件过于苛刻,要么过于偏重对内国人的保护,要么缺乏与国际社会其他国家管辖权的协调,呈现出过度扩张管辖权的价值偏好。
  此外,我国法院仍部分缺失有效规范挑选法院的手段。譬如,2005年海牙《选择法院协议公约》在我国适用,如果一方当事人违反了以外国法院为被选择法院的排他性管辖协议,但是当事人合同争议与中国存在实际联系,那么依《选择法院协议公约》5条规定,被选法院拥有排他性管辖权,除第6条所规定5点例外外,非被选法院得中止或撤销诉讼。可能一方当事人(可能是中国当事人)以合同争议与中国有实际联系为由,向中国法院提起诉讼,而无论是依条约义务或还是依《民诉法司法解释》第533条所规定之中国缔结或参与的国际条约,中国法院都必须中止或放弃管辖,除非此协议违背我国的公共政策或专属管辖。另外,由于该条约没有规定实际联系原则,两个外国当事人选择中国法院为排他性管辖法院,如果一方当事人违反协议到非选择法院诉讼,非违约方要求中国法院制止违约方的缠诉、胁迫或平行诉讼,由于2005年海牙《选择法院协议公约》并没有完全禁止被选法院利用本国的法律救济措施,那么中国可以采用什么样的手段来限制违约方的行为呢?目前,似乎并不能找到法律依据。
  (五)我国民诉法未对协议管辖明确定性
  我国立法并没有对协议管辖的性质作出明确的界定。但是从2012年新《民事诉讼法》第二章管辖部分以及相关司法解释规定中,可以推导出对协议管辖的程序定性[21]——一种关系国家司法主权的公法定性。在司法实践中,我国法院对涉外协议管辖常常以法院地法来审查管辖协议的形式效力和实质效力,且必须属于新《民事诉讼法》34条实际联系原则所确立的实际连结点之一,否则该管辖协议无效。山东墨龙石油机械股份有限公司与Mcc Transport Singapore PTE Ltd.、马士基(中国)航运有限公司海上、通海水域货物运输合同纠纷案[22]中,涉案提单背面条款所选择之英国高等法院与本案并无实际联系,因此该提单管辖权条款应认定为无效。但是这种立法规定和审判推理符合协议管辖的混合性吗?依前文所述,英国普通法将管辖协议定性为契约,如果该协议有效,且没有客观上不能执行的强有力理由,违反契约必然产生违约责任。在这种情况下,我国法院该如何应对?本文认为,鉴于Mukarrum Ahmed和Paul Beaumont对海牙《选择法院协议公约》排他性法院协议性质的解释,该协议“涵盖实体和程序部分的复杂的混合性质”,[23]而且也没有完全排除成员国国内救济规则的适用。
  四、协议管辖规则体系改进的可行性
  (一)对国际条约或他国先进立法经验的借鉴
  在国际社会存在着规制国际民事诉讼协议管辖的法律理念与法律手段,如英国法对当事人违反英国法排他性协议管辖规定了四种救济措施:禁诉令、不方便法院原则、违反排他性协议管辖损害赔偿规则以及对外国判决承认与执行机制中对管辖协议的审查等。布鲁塞尔管辖权规则体系确立了协议管辖相对于先受理法院制度优先效力的例外,未决诉讼与关联诉讼的先受理法院制度以及未决诉讼与关联诉讼基于反射效力对第三国表现为谦抑性的诉讼中止等。另外,2008年《鹿特丹规则》第十四章关于国际海事诉讼管辖权冲突的规则体系,如第66条一般海事管辖权,第67条批量合同中排他性管辖协议的生效规则、排他性管辖协议对第三人效力的生效规则,第70条扣留、公约临时措施与保全措施例外以及第71条诉讼合并与移转等,可为我国协议管辖规则体系的建立提供借鉴。
  (二)《民法总则》的指引
  《民法总则》完善了传统的民事五大基本原则:平等、自愿、公平、诚信以及守法,并增加了绿色原则。[24]《民法总则》所规定的原则和规则为国际民事诉讼协议管辖提供了重要指引。第一,民法基本原则对内外国人同等适用,除非法律另有规定。《民法总则》12条[25]与《民法通则》8条[26]相比,删除了《民法通则》8条第2款“本法关于公民的规定,适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人”之规定,对这一条款的删除表明我国民法地域效力规则适用于在我国境内所有的民事活动,包括内外国人(自然人与法人)的活动。第二,梁慧星先生将《民法总则》8条与第八章的关系界定为民法地域效力规则的原则规定与民法地域效力规则的特别规则,不存在提取公因式问题,不构成总则与分则的关系。《民法通则》所规定的“法律另有规定”中的“法律”是指2010年《涉外民事关系法律适用法》的规定。2010年《涉外民事关系法律适用法》就是基于《民法通则》第八章规定而制定的。因此,《民法通则》8条与2010年《涉外民事关系法律适用法》之间构成一般法与特别法的关系,即涉外民事关系应首先适用《涉外民事关系法律适用法》所确定的法律,涉外民事关系之外的民事关系应适用中国法。[27]目前,2017年10月1日生效的《民法总则》11条的适用解释基本延续了梁慧星先生解释的思路。[28]基于《民法总则》12条删除了《民法通则》8条第2款适用主体的限制,除非法律作出特别规定,否则,不能区别对待内外国人。这也体现了我国民事立法的时代精神、国际化和人本化趋势。第三,《民法总则》进一步完善法律行为规则体系,即调整民事法律行为内涵,使其包括合法行为、无效行为、可撤销行为以及效力待定行为;增加意思表示规则,对意思表示的作出方式、生效时间、撤回与解释等作出规定;完善民事法律行为的效力规则,在规定民事法律行为有效条件的同时,完善对恶意串通、欺诈、重大误解、胁迫、显失公平等行为的无效或可撤销等问题的规定。[29]第四,《民法总则》2017年10月1日实施后,《民法总则》与《合同法》、《侵权法》、《物权法》构成民法典的组成部分,不构成原来特别法与一般法的关系。如果《合同法》与《民法总则》都有规定,但是二者的规定不一致,这时《合同法》规定并不优先适用,而要适用新法优于旧法

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