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【期刊名称】 《中外法学》
刑事政策视野中的认罪认罚从宽
【作者】 卢建平【作者单位】 北京师范大学法学院{教授}
【分类】 刑法学
【中文关键词】 认罪认罚从宽;坦白从宽;宽严相济;刑事政策;实体法根据
【英文关键词】 Leniency for Admitting Guilt and Accepting Punishment; Plea Bargain; Tempering Justice with Mercy; Criminal Policy; Substantive Law Basis
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 1000
【摘要】

认罪认罚从宽制度的试点工作目前正在开展当中。本文立足刑事政策的立场,探讨认罪认罚从宽的政策定位及其与坦白从宽政策、宽严相济刑事政策的关系,着力揭示认罪认罚从宽的政策意涵及其实体法根据,以期为认罪认罚从宽的制度试点提供理论指导。

【英文摘要】

The CCP Central Committee Decision concerning Several Major Issues in Comprehensively Advancing Governance According to Law (passed on 23 October 2014) demanded to improve systems for leniency for admitting guilt and accepting punishment, and this reform is underway in 18 cities since November 2016. From the perspective of criminal policy, this paper aims at giving a clear positioning of this reform, clarifying its relationship with the previous policies of plea bargain or tempering justice with mercy, bringing to light its policy meaningfulness and substantive law basis in order to provide theoretical guide to experiments of this reform.

【全文】法宝引证码CLI.A.1228018    
  
  2014年10月23日,党的第十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称为《决定》)中指出要完善刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度。”这一改革任务事关司法权力运行机制的调整完善,同时也被视为推进以审判为中心的诉讼制度改革、实现庭审实质化的重要配套措施。[1]决定发布后不久,中央政法委书记孟建柱同志即撰文强调要加强研究论证,在坚守司法公正的前提下,探索在刑事诉讼中对被告人自愿认罪、自愿接受处罚、积极退赃退赔的,及时简化或终止诉讼的程序制度,落实认罪认罚从宽政策,以节约司法资源,提高司法效率。”[2]
  2016年7月22日,中央全面深化改革领导小组第二十六次会议审议通过了《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》。方案指出,完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度,要明确法律依据、适用条件,明确撤案和不起诉程序,规范审前和庭审程序,完善法律援助制度。
  2016年9月3日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过“关于授权最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定”。为进一步落实宽严相济刑事政策,完善刑事诉讼程序,合理配置司法资源,提高办理刑事案件的质量与效率,确保无罪的人不受刑事追究,有罪的人受到公正惩罚,维护当事人的合法权益,促进司法公正,决定授权“两高”在北京、天津、上海、重庆、沈阳、大连、南京、杭州、福州、厦门、济南、青岛、郑州、武汉、长沙、广州、深圳、西安开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作。
  2016年11月16日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部(以下简称“两高三部”)印发《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《办法》),此项为期二年的制度试点工作正式开启。
  在周强院长代表最高人民法院并受最高人民检察院委托向全国人大常委会进行的说明中,认罪认罚从宽制度试点的必要性被概括为四个方面:一是及时有效惩罚犯罪,维护社会稳定的需要;二是落实宽严相济刑事政策,加强人权司法保障的需要;三是优化司法资源配置,提升司法公正效率的需要;四是深化刑事诉讼制度改革,构建科学刑事诉讼体系的需要。这一说明强调了认罪认罚从宽制度的功能,但对认罪认罚从宽制度本身的合理性或正当性涉略不多。
  目前,虽然《办法》已然对认罪认罚从宽制度的诸多内容进行了规定,但无论是理论界还是实务界,对于认罪认罚从宽究竟是政策还是制度的认识不一,就认罪、认罚、从宽等核心概念也还存在不同看法。而且,因为《决定》使用了“完善刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度”,孟建柱同志文中也强调“积极探索……及时简化或终止诉讼的程序制度”,因此最先关注此问题的是刑事诉讼法学界,[3]立论也主要侧重于促进诉讼程序繁简分流、节约司法资源、提高司法效率等程序法的角度,或将其视为推进法庭审判实质化的主要配套改革措施,[4]而刑事实体法或刑事政策学界的反响似乎不大,存在“程序热、实体冷”的倾向,对于认罪认罚从宽的刑事政策意义或实体法意义,未能给予充分重视和全面把握。而仅从实体或程序中的任何一个层面来把握认罪认罚从宽制度,均有失偏颇,因为这显然不利于对认罪认罚从宽的深刻理解和全面推行,会大大降低认罪认罚从宽的制度价值。“认罪认罚从宽制度的适用是一项涉及面非常广泛的系统工程,既有刑事实体法、程序法层面的法律修改、完善,又有司法机制、体制的建构、调整和发展。”[5]只有在刑事政策的统领之下,从实体和程序两个角度来审视,认罪认罚从宽制度的内涵把握才能更加全面、深入和科学。基于此,本文将立足刑事政策的立场,运用刑事一体化的方法,统合程序法、实体法、犯罪学、政策学等学科知识,探寻认罪认罚从宽的政策定位与根据,期望对该项制度的试点工作提供理论指导。
  一、认罪认罚从宽的政策定位
  较之于认罪认罚从宽制度,认罪认罚从宽政策的提法并不多见。从目前可见的文献来看,认罪认罚从宽政策的表述,首见于前引孟建柱同志关于如何完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度的论述,该文强调要探索在刑事诉讼中对被告人自愿认罪、自愿接受处罚、积极退赃退赔的,及时简化或终止诉讼的程序制度,以落实认罪认罚从宽政策,但该文并未对认罪认罚从宽政策的含义有所涉及。学界多从刑事政策与制度的关系或刑事政策制度化的意义上来探讨。如我国学者陈卫东教授指出认罪认罚制度是充分体现刑事政策精神的制度样本。”[6]谭世贵教授则认为认罪认罚从宽制度是一项新型的法律制度,它由惩办与宽大相结合以及宽严相济的刑事政策逐步演变而来,是为落实‘坦白从宽,政策所作的制度安排。”[7]
  以上领导讲话或学者研究虽未对政策与制度的关系做深入研究,但从中可以概括出以下几点:①认罪认罚从宽制度是认罪认罚从宽政策的下位概念,认罪认罚从宽制度旨在落实认罪认罚从宽政策;②从时间上看,认罪认罚从宽制度的提法相对较新,而认罪认罚从宽政策或与之相互交结的坦白从宽政策早已有之;③最为关键的一点是,认罪认罚从宽制度是由认罪认罚从宽政策演化而来的,是认罪认罚从宽政策的制度化。认罪认罚从宽的制度与政策既有联系,也有区别,需要厘清。
  中国具有悠久的政策治国的传统,新中国成立至今也曾有过刑事政策替代法律、刑事政策凌驾于法律之上以及刑事政策与法律并行的不同阶段。鉴于刑事政策的隐性、灵活多变、不够规范、容易走偏等特点,刑事政策如何推行的问题,在法治语境下日渐受到重视。刑事政策如何由后台走向前台,如何实现“灵魂出窍”,也即刑事政策如何制度化、法治化,成为当今的热门话题。简略而言,刑事政策制度化是指刑事政策制定的主体,通过创设完善和科学的规范,建立法治化的制度体系,实现刑事政策目标的工作及其过程。[8]
  那么,为什么一定要追求实现认罪认罚从宽的制度化呢?这其中涉及刑事政策和刑法制度之间的复杂关系问题。在当代刑事政策学中,刑事政策实际扮演着独立于规范刑法学,且对实然的刑法规范进行反思和批判的角色,但刑事政策和刑法依然有结合之处。“刑事政策是刑法的灵魂与核心,刑法是刑事政策的条文化与定型化”是我国学者的经典概括。法国学者罗贝尔·武安认为,刑事政策的表述只能在刑法中找到,而某一确定的刑事政策总是自觉或者不自觉地成为各种刑事法律的起源。对于二者的区别,武安认为,就如同“持久稳定的一般性法律制度”和“一些仅考虑特别情况或者最初带有某种实验性质的改革”之间的区别,且这种区别,由于刑法本身总是带有刑事政策的印记和倡议而减少。[9]由此可见,刑法制度和刑事政策一个重要的差别,在于稳定性上的差异。虽然较之于政策,法律制度稳定性强而灵活性较弱,但因其受制于罪刑法定主义、程序法定主义等帝王原则,更能实现合理界定犯罪圈、规范打击犯罪的方式,从而更有利于保障人权。考虑到中国长期以来政策治国的路径依赖,辐射到法治领域,完全不考虑政策的法律制度也是不存在的,但在全面推进依法治国的时代,刑事政策的实现,应当以刑法制度为依归。
  从渊源上看,认罪认罚从宽宜首先认定为政策,然后才演化为制度:一是因为其与惩办与宽大相结合的刑事政策(特别是其中的“坦白从宽”政策)、与宽严相济刑事政策关系密切;二是从表现形式看,政策表述简约,甚至较为隐蔽(所以才有“灵魂”一说),而制度表现得具体而复杂;三是从位阶上看,政策的位阶高(刑事政策可谓犯罪治理的科学),影响面广,而制度较为具体,位阶较低,且比较符合程序制度的特性;四是从改革实践看,总是先有政策后有制度,政策驱动制度创新,而罕见先有制度后有政策的。由政策演进为制度,比较符合认识规律和逻辑关系。
  因为刑事政策的先导,所以在我国很早就催生了对于认罪认罚从宽的某些制度安排,如将自首、立功甚至坦白交代、退赃退赔等作为法定或酌定从轻的情节,并在实践中加以运用,如此形成了某种初级形态的认罪认罚从宽制度或制度雏形。这一初级形态的制度或制度雏形在宽严相济刑事政策的语境中受到重视,因此才有了《决定》中“要完善刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度”的表述。既然是“要完善”,就说明这一制度某种意义上已经存在,只是形态较为初级、不够完善而已,而不是白手起家或另起炉灶,重新构建或创设某一制度。也正因为此,学者们习惯于将认罪认罚从宽制度与坦白从宽政策、与宽严相济刑事政策等进行链接,认为这是“政策制度化”的样本。明确认罪认罚从宽的政策定位,有助于解决当前认罪认罚从宽究竟是制度还是政策的认识分歧,并循着“政策制度化”的路径更好地推进认罪认罚从宽的制度试点,并反过来充实完善宽严相济刑事政策。
  从此次试点的安排看,也遵循了从政策到制度、先行试点再求全面铺开的路径,符合党的十八届四中全会决定的要求,即“实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的,要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的,要按照法定程序作出授权。对不适应改革要求的法律法规,要及时修改和废止。”对于认罪认罚从宽,首先是党的十八届四中全会决定提出改革任务(即政策),继而由党中央的全面深化改革领导小组制定方案,再由最高立法机关作出特别授权,由最高司法机关和相关行政主管机关制定《办法》,待实践取得成效之后,再修改完善相关法律,从而逐步实现“政策的制度化”。
  二、认罪认罚从宽与坦白从宽政策菊花碎了一地
  从历史传承的角度看,与认罪认罚从宽政策最具直接关联性的,当属我国司法实践中长期遵循的“坦白从宽”政策。“坦白从宽”作为一项政策,对司法实践产生了深远的影响。理解认罪认罚从宽政策的含义,揭示该项政策的意义,需要以“坦白从宽”政策为参照。
  在相当长的一段时间内,“坦白从宽”是同“抗拒从严”一并使用的:“‘坦白从宽,抗拒从严’既是一项表征认罪态度与实体处理关系的刑法政策,又具有证据法和程序法意义:它本身是强制型取供机制的有机组成部分,影响着口供自愿性和追诉程序的正当性。”[10]在革命战争年代,“坦白从宽,抗拒从严”政策并无直接体现,而对于行为人(只要是反革命分子、破坏分子)是否从宽的依据,在于其是否具有悔过态度。例如,1934年中央苏区颁布的《中华苏维埃惩治反革命条例》规定了对自首分子(未被发觉而自己向苏维埃报告者)或自新分子(被发觉而悔过,忠实报告其犯罪内容,帮助肃反机关破获其他同谋犯罪者)应当减轻处罚。此时,是否悔过(有自新表现)成为量刑从宽与否的重要原因。不过,这些只是对“坦白从宽,抗拒从严”政策的间接体现。据学者考察,新中国首次在党的政策中表述“坦白从宽,抗拒从严”的,是毛泽东同志于1952年3月15日对“五反”运动中如何处理工商户的重要指示,即“过去从宽,今后从严;多数从宽,少数从严;坦白从宽,抗拒从严;工业从宽,商业从严;普通商业从宽,投机商业从严”。此后,董必武同志在《关于肃清一切反革命分子问题的报告》中将“镇压与宽大相结合”这一刑事政策解释为“坦白从宽,抗拒从严,立功折罪,立大功受奖”。[11]至此,“坦白从宽,抗拒从严”政策成为家喻户晓的刑事政策,并在犯罪治理的长期实践中发挥了重要作用。例如,在1989年8月,“两高”发布的《关于贪污、受贿、投机倒把等犯罪分子必须在限期内自首坦白的通告》规定查处这类案件,要坚持以事实为依据、以法律为准绳和公民在法律面前一律平等的原则,坚决贯彻惩办与宽大相结合,坦白从宽、抗拒从严的政策……凡在限期内投案自首、坦白、立功的,均应予以从宽处理;凡在规定期限内拒不投案自首、坦白交代问题的,坚决依法从严惩处。”[12]当然,该政策也有走偏甚至被滥用的时候,例如其在十年文革浩劫中就被运用到极致,酿成很多冤假错案。
  “坦白从宽”政策在理解上并无异议,实际也就是对于如实供述自己罪行的犯罪人,给予适当的从轻或者减轻处罚。同时,对于“从宽”也不宜进行过多的限制,诸如采用轻缓的强制措施、免除处罚甚至不予追究刑事责任,都可以纳入“坦白从宽”的法律后果之中。不过,对于“抗拒从严”的理解,则存在争议。抗拒有多种表现,如销毁证据、打击报复证人等是“抗拒”,拒不认罪则是最为常见的抗拒行为。以往实践中的“抗拒从严”,不仅可以在责任刑的范围内从重处罚,甚至可以突破责任刑的上限而加重处罚。这种政策与20年前全面修订的刑法和刑事诉讼法的基本原则、制度如罪刑法定原则、辩护权、不得自证其罪或沉默权制度等严重冲突,因而逐渐被否定。尤其是进入新世纪以后,随着对严打政策观念的深入反思,宽严相济刑事政策得以确立并全面推行,以宽为先的观念受到推崇,坦白从宽的政策得到立法的确认(《刑法修正案(八)》为《刑法》第67条增设了第3款),而抗拒从严不仅未在立法上得到确认,而且这种以往非常醒目的警示牌也从侦查机关的讯问室等场所悄然退去。[13]
  认罪认罚从宽政策同“坦白从宽”政策有着高度相似性:其一,二者都主要是围绕口供问题的刑事政策。犯罪人认罪与否,直接影响到对其是否从宽,以及如何从宽。其二,二者在价值导向上,既追求效率,也追求程序公正。认罪者之所以从宽,一方面是因为其人身危险性小,特殊预防必要性小,同时也因为认罪行为能够有利于诉讼进程的推进,节约了司法资源,提高了诉讼效率。必须重申,认罪认罚从宽政策和“坦白从宽”政策,特别是现代法治语境下的“坦白从宽”政策,特别强调犯罪人在自愿、明知的基础上进行供述,坚决杜绝刑讯逼供,赋予了犯罪人在认罪问题上的选择权。其三,认罪认罚从宽政策和“坦白从宽”政策都有利于促进刑法适用、特别是刑罚适用上的轻缓化,从而有利于轻缓化刑事政策的贯彻。
  认罪认罚从宽政策,虽然是对“坦白从宽”政策的历史继承,但也与之有明显区别,表现在如下方面。
  一是内涵不同。坦白属于认罪的范畴,犯罪嫌疑人或被告人如实供述自己犯罪事实的过程也是认罪的过程,因此“坦白从宽”政策基本只是口供政策,围绕着犯罪人是否认罪加以展开,着眼点也只是认罪与否;而认罪认罚从宽政策不仅将犯罪人是否认罪作为程序适用和刑罚裁量的重要考量要素,其认罪的自愿性与程度远胜于坦白,同时也包括对是否认罚、是否积极退赃退赔等作为判断程序从简、实体从宽与否的重要因素。因此,认罪认罚从宽政策在内涵上更为丰富。
  二是适用阶段不同。“坦白从宽”政策主要适用于审前阶段。也正因为如此,“坦白从宽”政策的制度化表述也即现行《刑法》第67条第3款规定:“犯罪嫌疑人虽然不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重结果发生的,可以减轻处罚。”而认罪认罚从宽政策适用于刑事诉讼的全过程,侦查阶段可以因为认罪认罚而适用较为轻缓的强制措施或者不适用强制措施甚至撤案(《办法》第9条),审查起诉阶段可以因为认罪认罚而不起诉(《办法》第13条),审判阶段可以因为认罪认罚而在不具有法定减轻处罚情节的情况下从轻、减轻甚至免于处罚(《办法》第22条),刑罚执行阶段可以因为认罪认罚而减刑、假释等。因此,认罪认罚从宽在适用阶段上,较之于“坦白从宽”政策范围更广,涉及面更大。
  三是从宽的方式不同。“坦白从宽”政策限于实体法,主要影响的是刑罚裁量,即如何确定宣告刑的问题;而根据《办法》,认罪认罚从宽中的“从宽”,既包括实体从宽(如刑罚裁量上的从轻或者减轻,甚至包括出罪、免除刑罚等情形),也包括程序从简(如选择适用速裁程序、简易程序等快捷通道,包括了侦查阶段的撤销案件、起诉阶段的不起诉等分流措施),甚至包括了强制措施的从宽(如《办法》第6条的规定),从宽的方式更为多样,从宽的力度也明显加强。同时,在从宽的区分度上,坦白只能从认罪与否加以区分,至多只能根据认罪的程度,在从宽的力度上有所区别。而在认罪认罚从宽政策中,不仅认罪本身可以进行层次性的划分,而且在认罪、认罚等要素之间,也可能因为要素齐备程度的不同而直接影响从宽的力度。例如,对于只认罪不认罚的情形,在从宽力度上就应当小于认罪认罚,但大于不认罪也不认罚。
  四是法律关系有所不同。“坦白从宽”政策体现的是公权机关和被追诉人之间的关系,犯罪人坦白这种“认罪”行为,所针对的对象是国家而非被害人;但在认罪认罚从宽政策中,法律关系既有“坦白从宽”政策中所包容的情形,更为重要的是还贯彻了恢复性司法的理念,即体现出加害方同被害方之间的关系。《办法》第7条规定,办理认罪认罚案件,应当听取被害人及其代理人意见,并将犯罪嫌疑人、被告人是否与被害人达成和解协议或者赔偿被害人损失,取得被害人谅解,作为量刑的重要考虑因素。此时,无论是犯罪人通过言语的方式表达歉意、表示“认错”,还是通过赔偿、退赃等方式来弥补损失,所针对的都是被害方而非国家本身。相对于“坦白从宽”政策这种国家本位型刑事政策而言,认罪认罚从宽政策更加符合国家一社会双本位型刑事政策的特征。[14]
  认罪认罚从宽政策是对“坦白从宽”政策的扬弃,有继承,更有发展。就其对未来立法的可能影响而言,应该是有很大空间的。因为《刑法修正案(八)》仅在总则层面解决了认罪从宽的问题(《刑法》第67条第3款),未能体现认罚从宽;而《刑法修正案(九)》仅在分则层面解决了贪污受贿犯罪的认罚从宽(《刑法》第382条第3款),适用面太窄,且会导致刑法适用的不平等,并造成刑法总则(如《刑法》第67条)与分则规定的不协调。[15]而这些方面的立法调整完善必须在一个统一、系统的认罪认罚从宽政策指导之下进行。
  三、认罪认罚从宽与宽严相济刑事政策
  从制度或政策出台的现实背景看,认罪认罚从宽应该是宽严相济刑事政策的直接产物。“两高三部”2016年11月11日的通知中特别强调,认罪认罚从宽制度试点,是落实党的十八届四中全会关于完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度改革部署的重大举措,是依法推动宽严相济刑事政策具体化、制度化的重要探索。宽严相济刑事政策确立至今已逾十年,其基本刑事政策的地位和内涵得到普遍确认。宽严相济刑事政策的基本内容是“该严则严,当宽则宽;严中有宽,宽中有严;宽严有度,宽严审时”,[16]这是对犯罪治理历史经验的科学总结,作为基本刑事政策,无论对于刑事立法,还是刑事司法活动,都产生了深远影响。自2005年以来的历次刑法修正,以及2012年新修订的《刑事诉讼法》的出台之后,体现宽严相济刑事政策的法律制度、司法解释、指导案例不断公布,宽严相济刑事政策所强调的“以宽为主”得以充分体现。然而,从实现宽严相济刑事政策中宽缓化一面的制度需求来看,现实和预期依然存在很大差距。
  一方面,同世界上法治发达国家相比,我国刑法(刑罚)依然趋严,[17]特别是在刑法修正中,在新增罪名的同时,对于组织、领导黑社会性质组织罪、强令违章冒险作业罪提高了基本犯的法定刑配置,[18]同时对于国有公司、企业人员失职罪或滥用职权罪、逃汇罪等罪名的法定刑设置,或者提高了基本犯的法定刑幅度,或者新增了加重犯刑罚,使得可能判处5年以上有期徒刑的重罪案件范围进一步扩大。有学者对1979、1997年《刑法》中的各罪量刑幅度进行了梳理,详见表一、表二:[19]
  表一1979年刑法的量刑幅度分布频率(最低刑和最高刑)

┌──────┬──────────────────────────┬────────┐
│      │最高刑(年)                     │分布频率    │
│      ├──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┼────────┤
│      │1/2 │1  │2  │3  │5  │7  │10 │15 │N  │%        │
├──────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┬─────┤
│取低刑(年) │1/2 │  │2  │16 │30 │19 │9  │  │  │76 │50.3   │
│      ├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────┤
│      │1  │  │  │  │  │  │  │  │  │0  │0.0    │
│      ├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────┤
│      │2  │  │  │  │  │  │11 │  │  │11 │7.3    │
│      ├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────┤
│      │3  │  │  │  │  │  │8  │21 │  │29 │19.2   │
│      ├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────┤
│      │5  │  │  │  │  │  │  │2  │10 │12 │7.9    │
│      ├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────┤
│      │7  │  │  │  │  │  │  │  │6  │6  │4.0    │
│      ├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────┤
│      │10 │  │  │  │  │  │  │  │17 │17 │11.3   │
│      ├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────┤
│      │15 │  │  │  │  │  │  │  │  │0  │0.0    │
├──────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────┤
│分布频率  │N  │0  │2  │16 │30 │19 │28 │23 │33 │151 │     │
│      ├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────┤
│      │%  │0.0 │1.3 │10.6│19.9│12.6│18.5│15.2│21.9│  │100.0   │
└──────┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴─────┘

  表二1997年刑法修订到2011年《刑法修正案八》出台的量刑幅度分布频率
  (最低刑和最高刑)

┌──────┬──────────────────────────┬────────┐
│      │最高刑(年)                     │分布频率    │
│      ├──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┼────────┤
│      │1/2 │1  │2  │3  │5  │7  │10 │15 │N  │%        │
├──────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┬─────┤
│最低刑(年) │1/2 │  │2  │33 │320 │165 │  │  │  │520 │45.9   │
│      ├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────┤
│      │1  │  │  │  │  │  │7  │  │  │7  │0.5    │
│      ├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────┤
│      │2  │  │  │  │  │2  │12 │  │  │14 │1.2    │
│      ├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────┤
│      │3  │  │  │  │  │  │127 │136 │  │263 │23.2   │
│      ├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────┤
│      │5  │  │  │  │  │  │  │72 │67 │139 │12.3   │
│      ├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────┤
│      │7  │  │  │  │  │  │  │7  │27 │34 │3.0    │
│      ├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────┤
│      │10 │  │  │  │  │  │  │  │152 │152 │13.4   │
│      ├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────┤
│      │15 │  │  │  │  │  │  │  │4  │4  │0.4    │
├──────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────┤
│分布频率  │N  │0  │2  │33 │320 │167 │146 │215 │250 │1133│     │
│      ├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────┤
│      │%  │0.0 │0.2 │2.9 │28.2│14.7│12.9│19.0│22.1│  │100.0   │
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  根据上述表格可见,我国刑法分则罪名中,属于可能判处5年以上有期徒刑的罪名占有相当大的比重,而且较之于1979年《刑法》,1997年《刑法》还进一步扩大了重罪的范围。对于重罪案件,我国无论是在立法上,还是司法上,均通过设置或宣告长期自由刑、无期徒刑甚至死刑的方式,体现国家公权力对严重刑事犯罪的否定性评价。
  另一方面,立法在不断扩大重罪范围的同时,也顺应犯罪治理法治化的历史趋势,通过降低原有犯罪门槛、增设新型犯罪(如危险驾驶罪)或将部分原属劳教制度调控的违法行为划入刑法调控范围等方式,将大量的轻微犯罪行为纳入犯罪圈。刑事立法的这种“双扩”(既扩大重罪范围,也扩大轻微罪的范围)显然是为了安抚社会公众的刑法依赖心理,同时体现形式上的宽严平衡。但是这种立法安排在犯罪治理实践中的体现却是不对称的。数据统计显示,近年我国的犯罪现象呈现出明显的“双降”“双升”趋势,即八类严重暴力犯罪的数量和占比逐年下降、刑事犯罪的重刑率(5年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑适用的比率)也逐年稳步下降(从2002年的22%左右下降到2015年的9.37%),而以危险驾驶罪为代表的轻微犯罪数量与占比稳步上升(危险驾驶罪已占全部刑事犯罪的10%以上)、轻刑率也一路上扬(从2003年约78%升至2015年90.5%)。[20]面对犯罪现象的这种结构性变化,我国的刑事立法显得应对不足,突出体现在“严有余而宽不足”,应对重罪有余而治理轻微犯罪不足:一方面,刑罚体系偏严(重刑居多)、过于传统单一(类似橄榄核,中段主体是传统监禁刑,而死刑和非监禁刑成为两个尖端);另一方面,刑罚总体的轻缓化程度、非监禁刑以及非刑罚制裁措施在立法上体现不足,刑罚裁量的情节设置不够丰富,刑事诉讼法上的程序设计、出罪机制等制度安排就更为滞后。同时,面对轻微犯罪为主的犯罪态势,司法实践的应对能力和手段也明显不足,受重刑主义和报应观念的影响,刑罚裁量中依然更多强调报应刑,忽视预防刑,特别是“尚未构建一种对被告人认罪认罚从宽处罚的普遍认同的刑罚制度,被告人基于认罪认罚获得的肯定性评价体现得还不够明显。”[21]事实上,认罪认罚情节是否得到充分评价,将会直接影响整个从宽处罚情节的适用效果。有学者通过实证研究发现,司法实践中在运用具体的量刑情节时,“同认罪相关的情节具有十分突出的份额,认罪态度较好、如实供述罪行和有认罪表现是适用最为频繁的三种量刑情节,占据了所有量刑情节的一半”。[22]
  因此,若要有效推行宽严相济刑事政策、实现刑罚轻缓化,除了降低法定刑,另一个路径则在于丰富和完善从宽的制度,即充分考量同认罪认罚有关的从宽情节,并给予充分的从宽处罚。倡导认罪认罚从宽的政策,一方面是为了弥补刑事立法“严有余而宽不足”的制度缺陷,另一方面也是为了助力宽严相济刑事政策推行过程中司法从宽的制度实践,并满足实践中进一步从宽的制度需求。孟建柱同志在2016年的中央政法工作会议上强调:“认罪认罚从宽制度是宽严相济刑事政策的制度化。”[23]同理,认罪认罚从宽政策也应该是宽严相济刑事政策中需要充实完善的重要内容。
  作为基本刑事政策的宽严相济,自然包含了“宽”的内容,而且在当今中国语境下,应该是以“宽”为主的。通常理解的“当宽则宽”,主要包括了三种可以依法从轻、减轻或者免除处罚的情形:一是对特定犯罪,即情节较轻、社会危害性较小的犯罪(如侵财犯罪的初犯偶犯);二是对特定情节,即具有法定、酌定从宽处罚情节(如自首立功,坦白交代,退赔退赃);三是对特定主体,即主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人(如未成年人、老年人、妇女等)。认罪认罚从宽政策作为具体刑事政策,显然处在宽严相济这一基本刑事政策的体系之中,对应着宽严相济之“宽”的侧面,但其从宽的范围显然要比宽严相济刑事政策要狭隘许多,因为其关注的焦点在特定情节且主要在罪后情节上。这是二者之间的主要区别。但正如宽严相济刑事政策的内涵不是固定的、一成不变的,需要与时倶进地不断加以充实调整完善一样,作为宽严相济“宽”的侧面的核心,认罪认罚从宽政策也要不断聚合提炼,从既往的刑事政策、立法以及各类司法解释、指导意见之中,将体现认罪认罚从宽精神的规定、制度和实践样本予以系统化,进而实现认罪认罚从宽政策自身的体系化。
  一是实现犯罪人认罪奖励体系的系统化。总结我国现有制度不难发现,在刑法和司法解释中,存在一些体现对犯罪人认罪予以奖励的制度。例如学者从节省司法资源的角度,对我国刑事立法和刑事司法中的认罪奖励体系进行了梳理,从节省司法资源在量上的前后比较,从后往前分为认罪态度好、被告人认罪、坦白、准自首、一般自首、刑法分则中特别自首以及《国家安全法》中特别自首七个层级。[24]从局部的各个制度来看,现有的犯罪人奖励制度的确能在促进犯罪人积极认罪悔罪、提高办案效率方面发挥作用,但也存在诸多问题,如有关从宽量刑的梯度较多,幅度弹性过大,可以通过规范化量刑来加以规制,而对于各制度之间的关系,特别是同样都作为犯罪人奖励制度的组成部分,究竟属于法定从宽情节,还是酌定从宽情节,则需要进行整体考量。《刑法修正案(九)》对贪污贿赂犯罪规定了如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃、避免减少损害结果发生的可以从宽处理,实现了“酌定情节的法定化”,但这种由分则对特殊罪行规定认罪认罚从宽的做法也会引发新的问题,需要在立法的层面加以完善。倡导认罪认罚从宽的政策,无疑为在犯罪人量刑奖励制度构建中贯彻“体系性的思考”,推进立法与司法的整体完善,尽可能消除制度之间的龃龉提供了契机。
  二是要认真研究实践中认罪认罚(包括退赔退赃)的一般形态(既认罪又认罚)与特殊形态(认罪但不认罚,或者不认罪但认罚),以及不同形态与从宽之间的复杂关系,形成科学的政策,以此指导完善认罪认罚从宽制度。
  三是坚持对“抗拒从严”的摒弃。前文已述,“坦白从宽”刑事政策往往是同“抗拒从严”一同表述的。这“从表面看是认罪态度对实体及程序的影响问题,但在更深层面反映出的是以安全和秩序为核心的价值追求,以惩罚犯罪为主的刑事诉讼目标,以张扬司法权力和压制被追诉者权利为特征的强职权诉讼模式。”[25]而认罪认罚从宽制度侧重于“奖励”认罪认罚,并不包含甚至可以说排斥对不认罪、不认罚,甚至既不认罪也不认罚的犯罪嫌疑人、被告人的从重或加重处罚。
  四是推进实体与程序的联动。宽严相济刑事政策推行以来,我国的犯罪治理形势发生了很大的变化,刑事诉讼程序制度的短缺日渐突出,为此2012年的刑事诉讼法修订将简易程序扩大化,2014年又通过立法机关特别授权的方式进行了速裁程序的试点,但这些改革仅满足了诉讼提速、程序从简的需求,未能实现程序从简与实体从宽的联动,未能体现刑事一体化的要求。认罪认罚从宽政策或制度改革可以说是响应刑事一体化、实现程序与实体联动的有益探索。
  由此可见,认罪认罚从宽超越了“坦白从宽”刑事政策,是宽严相济这一基本刑事政策之下的具体刑事政策,也是宽严相济刑事政策之宽的侧面在新形势下的拓展和深化。随着认罪认罚从宽政策的融入,宽严相济刑事政策特别是其宽的侧面也将得到充实、发展

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