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【期刊名称】 《政治与法律》
结果无价值逻辑的实务透视:以防卫过当为视角的展开
【作者】 劳东燕【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 法律逻辑学
【中文关键词】 防卫过当;结果无价值;正当防卫;防卫限度;犯罪故意
【文章编码】 1005-9512(2015)01-0013-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 1
【页码】 13
【摘要】 以结果为核心与思考起点的进路,不仅导致将作为整体的防卫行为割裂开来评价,而且造成“必要限度”的要件丧失独立的意义与地位,还进一步促成防卫过当一般构成故意犯罪的结论。实务中“唯结果论”的做法,与结果无价值论的内在逻辑相契合;结果无价值论的兴起,为“唯结果论”的做法提供了理论根据。我国刑法对防卫过当的规定不同于日本刑法的相关规定,故不应借鉴立基于法益权衡的优越利益原理,作为正当防卫的正当化根据。
【全文】法宝引证码CLI.A.1199936    
  
  受传统刑法理论的影响,我国实务界历来不太注重体系性的思考。因而,从学派之争的角度而言,很难说究竟是结果无价值论还是行为无价值论在实务层面占据了主导的地位。从未遂犯领域来看,我国实务采取的是主观未遂论,与行为无价值论的立场比较接近。未遂行为的可罚与否,取决于行为人主观上所构想或计划的行为事实是否对法益构成威胁,而不是看行为客观上是否对所针对的具体法益具有现实的危险。因而,误将白糖当作砒霜放入饮料之中让他人喝下的情形,在实务中没有争议地认定构成故意杀人罪未遂。同样地,在排除危害性事由的领域,对主观正当化要素的强调也表明,我国实务的观点倾向于行为无价值论。不过,如果人们由此而判定,我国实务界应归入行为无价值论的阵营,则明显言过其实。因为在刑法的某些领域,尤其是在防卫过当与假想防卫过当的认定中,一种更接近于结果无价值论立场的思考方式,具有压倒性的影响力;也正是在这种思考方式的支配之下,防卫限度的标准被过于严格地把握,防卫人动辄被认定构成防卫过当,并按故意犯罪来处罚。全面地考察与分析我国实务在各个领域的学派立场,非本文力所能及。本文想要关注的仅仅是,结果无价值论的逻辑,在实务对防卫过当的认定中究竟如何体现出来。基于此,本文拟从防卫过当的实务案件出发,揭示结果无价值论的逻辑在实务运用中所呈现的问题,由此反思以结果为核心与思考起点的做法所存在的不足。
  一、案件事实与裁判理由
  莫某某故意伤害案是北京市朝阳区人民法院所处理的一起防卫过当案件。[1]该案事实与判决结果,连同实务人员所提供的合议庭的意见分歧以及相应的说理论证,被公开地放在中国法院网上。尽管该案判决及其说理能在多大程度上代表我国实务界在防卫过当问题上的立场,尚存在一些疑问,但不可否认,它合乎实务对防卫过当案件的处理惯例,后文中对其他实务案例的援引也将表明这一点。本案的基本案情为:2009年7月1日,被告人莫某某在工作期间,与同事邢某某发生冲突,被其他同事劝开。当日18时许,邢某某和被害人马某某分别手持钢管、甩棍,闯入位于北京市朝阳区东坝乡某公司员工宿舍内,与被告人莫某某理论。后邢某某、马某某分别持钢管和甩棍殴打莫某某的头部和背部,莫某某拿起桌上的一把弹簧刀将马某某按倒在床上,连扎马某某腹部数刀,致其“胃破裂、肝破裂”,经人体损伤程度鉴定书认定属重伤。后被告人莫某某到公安机关投案。在一审法院审理期间,被告人莫某某之亲属代为赔偿被害人马某某医疗费、误工费、交通费等经济损失共计人民币4万元。北京市朝阳区人民法院认定莫某某构成防卫过当,以故意伤害罪判处其有期徒刑一年。一审宣判后,被告人莫某某没有提出上诉,公诉机关亦未提出抗诉。
  在案件审理过程中,对于莫某某的防卫行为是否明显超过必要限度的问题,合议庭存在两种不同的意见。第一种意见认为,加害人邢某某和被害人马某某持械闯入莫某某的宿舍,直接持械殴打莫某某的头部,从其殴打的部位看,足以造成莫某某受伤甚至死亡的结果,所以,莫某某的防卫行为虽然造成马某某重伤的结果,但没有超过必要限度,不应负刑事责任。第二种意见认为,虽然加害人邢某某和被害人马某某持械闯入莫某某宿舍,并持械殴打莫某某的头部,但面对突如其来的不法侵害,莫某某持刀将马某某按倒在床上,朝马某某的腹部连轧数刀,致马某某重伤,此行为已经明显超过了正当防卫的必要限度,属于防卫过当,应当负刑事责任,但应依法减轻处罚。
  合议庭的意见分歧,缘于在“必要限度”的判断上采取的是何种观点。在此问题上,我国学理与实务存在基本相适应说、必需说与折衷说(也称适当说或统一说)的争论。第一种意见显然是适用必需说的结果,第二种意见则是基本相适应说或以基本相适应说为基础的折衷说的产物。合议庭采取的即是折衷说的立场,提出应当将基本相适应说与必需说结合起来,即原则上应以防卫行为能否制止正在进行的不法侵害行为为限度,同时考虑所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度要与不法侵害者造成损害的性质和程度大体相适应。将折衷说适用至本案,导致合议庭得出这样的结论:邢、马二人持械殴打莫某某的头部,该行为可能造成莫某某受伤,甚至死亡的结果,所以,莫某某在此情况下,为制止不法侵害,持刀反击并无不当,但他在明知持刀扎人可能造成他人伤亡结果的情况下,仍将马某某按倒在床上并持刀连轧数刀,足以表明莫某某在反击时,已经放任了自己行为的后果。合议庭的此种看法及其相关的论证,被贯彻到最终的判决之中。法院在判决理由中这样指出:被告人莫某某扎伤马某某时,正遭到邢某某和马某某二人的严重不法侵害,故被告人莫某某持刀扎伤马某某的行为具有正当防卫的性质,但其将马某某按倒在床上,朝其腹部连扎数刀,将马某某扎致重伤的行为明显超过了正当防卫的必要限度,属防卫过当,因此,被告人莫某某持刀将马某某扎致重伤的行为仍构成故意伤害罪。
  从法院提供的论证理由及其推理过程中,可以发现以下三点结论性意见。其一,莫某某的防卫行为被分解为两个部分,即举刀反击的部分与用刀捅马某某腹部数刀致后者重伤的部分,举刀反击部分被法院认定并无不当,而用刀捅马某某腹部数刀致后者重伤的部分则构成防卫过当。其二,在是否“明显超过必要限度”的判断上,法院并未特别考虑案发当时邢某某、马某某手持钢管和甩棍殴打莫某某头部和背部的情节,也没有专门探讨莫某某朝马某某腹部连扎数刀的行为是否为制止不法侵害所必需(或者说在当时的具体情境之下,适用其他较为轻缓的防卫措施是否存在现实的可能),而是更为看重马某某因腹部被连扎数刀而造成重伤结果的事实。这表明,在判断是否“明显超过必要限度”的问题上,法院采取的是行为后标准,即从裁判时的角度,以事后查明的所有事实作为判断资料,来判断莫某某的防卫行为是否“明显超过必要限度”。其三,在肯定成立防卫过当之后,法院在既未讨论防卫意识的存在是否会对伤害故意的成立产生影响,也未提及在当时情境之下期待莫某某合理控制防卫强度是否可能的情况下,未加任何论证,便径直得出成立故意伤害罪的结论。
  综合以上三点来看,法院在防卫过当的问题上,明显是采取以结果作为核心与思考起点来展开判断的。这样的做法被实务界的论者称为“唯结果论”,即是否认定为防卫过当,只通过对不法侵害所针对的法益与防卫行为所损害的法益进行简单比较之后得出,凡是不属于刑法第20条第3款规定的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危机人身安全的暴力犯罪”,只要出现不法侵害人重伤或死亡的结果就认定为防卫过当。[2]这种“唯结果论”的做法,与结果无价值论的思考逻辑表现出惊人的一致性。因而,在很大程度上,检讨实务中“唯结果论”的做法,也等于是对结果无价值论思考逻辑的一种反思。
  如前所述,法院的判决结论,建立在前述三点均能成立的设定之上。问题在于,这样的设定存在相当的疑问。首先,将整体的防卫行为机械地割裂为两个部分,分别展开评价的做法是否妥当?其次,“必要限度”的判断上采取行为后标准,以事后查明的实际发生的结果为核心来进行相应的界定,这样的做法是否合理?最后,认定防卫过当构成故意伤害罪的依据何在?为什么防卫意识在假想防卫中能够阻却故意犯罪的成立,而在防卫过当中却无法产生相同的效果?尤其是,为什么莫某某连扎马某某腹部数刀的行为不是构成故意杀人罪未遂,而是构成故意伤害罪呢?换言之,为什么莫某某的防卫意识,能够阻却杀人的故意,却无法阻却伤害的故意?为此,需对上述问题做进一步探究。
  二、防卫行为的割裂评价
  在防卫过当的认定中,以结果为核心与思考起点的做法,几乎总是不可避免地导致对防卫行为的割裂式的理解。这是因为,防卫行为的实施往往有一个持续的过程,而最终结果经常只能追溯至其中的部分动作,以结果作为思考起点的话,会倾向于将实际发生的重伤或死亡结果仅仅归责于具体的某部分动作;倘若将结果归责于整个防卫行为,则要么并不具有可行性,要么明显不合情理。莫某某故意伤害案便是如此。该案中,鉴于作为不法侵害人一方的邢某某与马某某,是用钢棍、甩棍殴打莫某某的头部与背部,人们显然不能得出莫某某不能持刀反抗的结论。因为在不法侵害方使用钢棍、甩棍进行殴打,并且人数对比是在二对一的情况下,即使莫某某用刀,也无法认为其防卫强度超过了不法侵害的强度。故而,倘若将马某某重伤的结果归责于莫某某持刀的整个行为,必然会让人质疑其结论的合理性。相反,如果将整个防卫行为拆解为两个部分,即举刀反击与刀扎马某某腹部,并且承认举刀反击并无不当,则至少可以回避前述质疑,而维持其结论的表面合理性。
  将整体的防卫行为予以拆解而分别评价的做法,也为结果无价值论者所分享。以蔡某某假想防卫过当案为例。2011年9月19日,被告人蔡某某驾驶小客车到加油站准备加油,见身穿加油站工作服的唐某正追赶手拿挎包的被害人管某,蔡某某误认为被害人管某是抢劫犯罪嫌疑人,遂驾驶小客车对被害人管某实施碰撞并拖行大约13米(最大车速达到35.9公里/小时)而未采取紧急制动措施,导致被害人管某受伤,后经送医院抢救无效死亡。当天,蔡某某向公安机关投案。广州市中级人民法院的判决认定蔡某某构成故意伤害罪,判处有期徒刑3年,缓刑4年。黎宏教授在评述该案时,曾做过这样的分析:被告人蔡某某出于防卫动机,对误想的抢劫犯实施了开车撞击的制止行为,从我国刑法第20条第3款的规定来看,对抢劫罪犯的防卫,采用这种形式的防卫手段似乎并不过分。但是,“碰撞”之后,“拖行大约13米而未采取紧急制动措施”则有过当的嫌疑。就本案而言,在误想的侵害人被撞倒之后,其已丧失不法侵害的能力,这时,行为人理应采取比较温和的防卫手段,但行为人仍然用汽车将被害人“拖行大约13米而未采取紧急制动措施”,导致被害人受伤后经送医院抢救无效死亡的结果,不得不说有超过必要限度即过当的嫌疑。[3]不难发现,黎宏教授的分析同样建立在将防卫行为进行拆解的基础上。蔡某某的防卫行为被拆解为两部分:一是开车撞击的部分,二是撞击后拖行13米的部分。从此处的分析来看,他认为开车撞击的部分并不过当,[4]撞击后拖行13米则明显属于过当。
  无论是莫某某故意伤害案还是蔡某某假想防卫案,乍一看,将作为整体的防卫行为拆解开来分别予以评价的做法,似乎并无不妥,在逻辑上也颇能自洽。然而,只要稍微设想一下防卫人当时所处的具体情境,就会发现解释者脱离时空的抽象分析,明显有“站着说话不腰疼”的嫌疑,对防卫人提出的要求不仅苛刻,而且极不现实。
  就莫某某故意伤害案而言,按判决的逻辑推理,在邢某某、马某某分别持钢管和甩棍殴打莫某某的头部和背部,莫某某自身的重大人身安全受到威胁的情况下,莫某某只享有持刀进行威吓的权利,或者至多是扎向马某某的非要害部位。这样的逻辑不免荒谬:作为不法侵害人一方的邢某某与马某某,可以持钢管和甩棍攻击莫某某的要害部位,而作为防卫人的莫某某,却不允许现实地使用刀具刺向对方,或者即便使用刀具,也必须有意识地避开对方的要害部位。如此的结论真要让人疑惑:莫某某与邢某某、马某某之间究竟谁才是“不正”的一方?正当防卫的立法规定莫非是不法侵害人的守护神?不然,人们怎么能够一方面言之凿凿地宣称“正不必向不正让步”,另一方面却给予不法侵害人比防卫人还要高的刑法保护。
  黎宏教授就蔡某某假想防卫案所做的分析,也明显缺乏设身处地的情境式的考虑。以案发当时的最大车速35.9公里/小时来计算,蔡某某在撞击后拖行管某13米,不过是在短短的1.3秒种之内发生的事。按黎宏教授的分析,蔡某某在撞击之后,便应立即采取制动措施,其不妥之处在于耽搁1.3秒之后才制动,而正是这1.3秒,戏剧性地改变了被告人的命运。这样的结论难以让人信服。且不说即使蔡某某在撞击之后立即采取制动,车辆本身的运动惯性会将被害人拖行多远,黎宏教授要求处于紧急状态且难免紧张、慌乱的蔡某某在1.3秒之内做出准确的反应,未免过于苛刻。其实该案中的蔡某某能在1.3秒之内采取制动,已足以表明他是一位反应敏捷的司机。因而,尽管蔡某某在误认不法侵害的问题上是否有过失尚存在讨论的余地,但仅就其撞击后拖行管某13米的行为而言,恐怕难以据此认定其属于故意的假想防卫过当。
  对防卫行为割裂评价的做法,对结果无价值论而言并非偶然,而恰恰是其在方法论上的重要特色。对此,周光权教授做过专门的论述,他将从整体的事实中抽取并不重要的事实进行评价,视为结果无价值论在方法论上的一个特点。[5]采取这样的方法论,根源于结果无价值论的法益观。对结果无价值论而言,作为违法性根据的法益侵害中的所谓法益,总是与当下的特定法益主体联系在一起,指的是存在具体指向的、现实的法益。因而,结果无价值论者往往主张,违法性只能基于此时此地的行为进行评价,如果在此时、此地针对特定的死人开枪,不可能导致活人死亡,就应当否认其违法性。[6]
  结果无价值论在方法论上的这个特点,在一些实务案件的处理中,会人为地增加案件分析的复杂性,并且可能在违法性判断上得出不符合常理的结论。比如,被告人D伙同他人一起持械对V实施抢劫,在抢劫过程中误将同伙杀死。在这样的案件中,根据结果无价值论采取的方法论,势必要区分D的前期行为与之后因打击偏差而杀死同伙的行为。前期行为构成抢劫,其后的行为在性质上则较为复杂。D杀死同伙的行为之于被杀死的同伙而言,成立正当防卫,能阻却违法性,因为同伙当时所实施的抢劫构成不法侵害,而被告人认识到对方在实施不法侵害,其杀人行为便成为正当防卫行为。与此同时,之于抢劫案的被害人V而言,则要视该行为对后者是否存在现实的危险而定,如果彼时V与被杀死的同伙距离较近,则D杀死同伙的行为有成立故意杀人未遂的余地。那么,就整体而言,被告人杀死抢劫同伙的行为到底是否具有违法性呢?结果无价值论者不得不对所保护的法益与所损害的法益做进一步的比较与权衡,依其逻辑,结论如何具体要看被杀死的同伙所实施抢劫行为的强度。如果同伙所实施的抢劫行为严重危及被害人的重大人身安全,则D杀死同伙的行为成立特殊防卫,因缺乏违法性而无罪;反之,如果同伙所实施的抢劫行为并不严重危及被害人的重大人身安全,则D杀死同伙的行为可能构成防卫过当。进一步而言,假设V恰巧在D杀同伙的那一刻攻击D,并致D重伤,则根据结果无价值论的思路,在D的行为被认定成立正当防卫的场合,由于针对的是D的正当防卫行为,V的行为将被认为具有违法性。于是,在V意识到D的打击行为实际指向的是同伙时,V成立故意伤害罪或故意杀人(未遂)罪;在V以为D的打击行为指向的是自己时,对V的行为要按假想防卫来处理,[7]V有可能被追究过失致人重伤罪的刑事责任。
  需要指出的是,对结果无价值论采取割裂评价的做法提出批评,并不意味着在任何涉及正当防卫的案件中,都不应当对相关的行为进行切分。实际上,相关案件中,若是存在防卫不适时的情节,尤其是,防卫人在不法侵害已经结束之后,继续对不法侵害人实施暴力攻击,则显然需要分阶段来考虑相应的行为。其中的关键在于不法侵害是否已经结束的判断。
  以李尚琴等故意伤害案为例。[8]2004年1月21日凌晨2时许,张铁柱持木柄铁锤击打睡在客厅的李尚琴的儿子孟宪宝,孟被击伤(经鉴定为轻伤)。在北屋睡觉的李尚琴、李素琴及李素琴之子(15岁),听见孟宪宝的叫喊声,冲出门与张铁柱博斗,抢下铁锤。后李尚琴看到张铁柱手中握有打火机且地上有汽油流淌,遂将打火机打掉在地,三人合力将张铁柱按倒在地上。适时,李尚琴见儿子孟宪宝头部大量流血,情急间持铁锤击打仍在地上挣扎的张铁柱后脑一下,并随即与张悦一同送孟宪宝去医院。此时张铁柱躺在地上已经一动不动。被告人李素琴持木柄铁锤继续击打张铁柱的腿部、膝盖、胳膊、手部、肩部等部位。被害人张铁柱因失血性休克合并闭合性脑损伤而死亡。
  该案中,对被告人李素琴的行为,理应分成两个部分来考察,两部分的行为之间出现断裂,性质上也存在明显的不同。在被害人持木柄铁锤击打时,李素琴冲出去与其博斗乃至之后三人一起合力将被害人按倒在地上,这一部分的行为属于正当防卫行为。之后,在被害人已经躺在地上一动不动的情况下,被告人李素琴持铁锤继续击打张铁柱的腿部、膝盖、胳膊、手部、肩部等部位的行为,则不再是正当防卫,也不存在成立防卫过当的余地。因彼时不法侵害已然结束,李素琴的后一部分行为只能视为是防卫不适时的故意伤害行为。我国理论中的防卫不适时的行为,大体对应于日本刑法上所谓的量的防卫过当,即手段本身相当,但在量上过头的情形,如用木刀反击,三次殴打对方,由于对方已经倒地,明明已经没有必要再实施防卫,却趁势继续殴打。[9]在防卫不适时的情况下,如果行为人明知不法侵害已经结束,继续对不法侵害人实施暴力,一般构成单纯的故意犯;如果行为人误认不法侵害仍在进行过程之中,则应按假想防卫或假想防卫过当来处理。可以肯定,在同时涉及正当防卫与防卫不适时(主要是事后防卫)的情形中,在行为人的行为过程中,随着不法侵害的结束,其行为性质出现相应的转变,行为人主观上也往往不再具备防卫意思,故后一阶段的行为必须区别于前一阶段的正当防卫行为,对二者必须分别进行评价。相反,在防卫过当的场合,因不法侵害始终在进行之中,防卫行为在性质上并未发生变化。将作为整体的防卫行为拆解开来进行割裂性的评价,既不合理也无必要。人为地添附干扰因素的结果,只会徒然增加防卫过当问题上的判断难度。
  三、防卫限度的判断标准
  刑法第20条第2款对防卫过当的成立要件做了明确的界定,即“明显超过必要限度造成重大损害”。这一规定中,存在争议的主要是两个问题:一是“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间是什么关系?二是何谓“明显超过必要限度”?
  就“明显超过必要限度”与“造成重大损害”二者的关系而言,一般认为,前者针对的是行为限度,后者则涉及对结果限度的界定。“在行为限度条件中,主要以必要限度为衡量标准,若明显超过必要限度则成立行为过当;而在结果限度条件中,以是否造成可量化操作的重大损害后果为判断基准,造成了不法侵害人重伤或死亡的重大损害后果,才成立结果过当。”[10]不难发现,如果将行为限度与结果限度合并称为防卫限度,则防卫限度的概念明显区别于“必要限度”的概念:防卫限度的概念在外延上要大于“必要限度”的概念,后者只涉及前者的一个组成部分,即仅仅涉及其中的行为限度问题。只有同时满足行为限度条件与结果限度条件,才能成立防卫过当。实务界的看法,一般也是将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”理解为是并列关系。在赵泉华故意伤害案中,最高人民法院相关业务庭在裁判理由的解说中明确肯定,“正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”这一要件包含了两个并列的判断标准:一是防卫措施不能明显超过必要限度。一般而言,防卫人所采取的防卫措施应当与不法侵害行为基本相当。二是防卫结果不能造成重大损害。所谓重大损害,在有关司法解释没有明确之前,应当把握在没有造成不法侵害人人身重大损害,包括重伤以上这一限度内。以上两个标准必须同时具备,才能认定为防卫过当。[11]
  就何谓“明显超过必要限度”而言,在我国刑法理论上,围绕“必要限度”的界定,主要存在基本相适应说、必需说与折衷说的争论。所谓的折衷说,是指将基本相适应说与必需说二者相结合的观点。折衷说在20世纪80年代的教科书中,即占据主流的地位;[12]它也是当前我国刑法学理上的通说。[13]基本相适应说的中心内容是,要求防卫行为的强度与侵害行为的强度基本相适应,同时防卫人对侵害者造成的损害与侵害行为可能造成的损害基本相适应。因而,以基本相适应说来界定“必要限度”,意味着要将事后出现的损害结果纳入进来综合予以考虑。折衷说由于是以基本相适应说为基础,故其与基本相适应说一样,在判断行为的“必要限度”时即要求将结果的因素考虑在内。三种观点之中,惟有必需说是只考虑以行为本身是否为制止不法侵害所必需,作与实际的结果相分离的处理。
  如果承认“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间是并列关系,并且“明显超过必要限度”是针对行为本身的限度而言,则对“明显超过必要限度”的意义界定,本来应该做独立于“造成重大损害”的理解。换言之,不能以实际损害的重大与否来反过来定义“必要限度”的内容。不然,二者之间就不是并列关系,而是同位关系;“必要限度”也将不再是针对行为的限度而言,而是同时包含了结果的限度因素在内。这意味着,有关“必要限度”的三种观点之中,只有采取必需说,才能维持“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间是并列关系的基本设定。同时,也只有采取必需说,才能有效呼应立法对正当防卫规定所做的重大修改。在1997年刑法实施后不久,有论者便明确提出,新刑法突破了“基本相适应说”的局限,放宽了正当防卫的限度

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