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【期刊名称】 《暨南学报(哲学社会科学版)》
目标公司董事与公司之间的利益分歧研究
【作者】 郑佳宁【作者单位】 中国政法大学民商经济法学院
【分类】 公司法【中文关键词】 控制权争夺;利益分歧;董事义务
【文章编码】 1000-5072(2016)04-0057-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 4
【页码】 58
【摘要】

公司收购中控制权的更替,引发了目标公司董事与公司及各方利益主体之间的天然利益分歧,公司收购中目标公司董事的决定性地位,使董事义务深刻影响着公司收购正当价值的实现。目标公司董事的控制权愈强,其与公司的利益分歧以及由此引发的代理成本问题也就更加突出。利益分歧行为可以分为积极的利益冲突和消极的利益背离,并建议将忠实义务与注意义务结合起来综合进行判断,通过对目标公司董事的权力限制,以实现对利益分歧的救济。

【全文】法宝引证码CLI.A.1214609    
  利益分歧[1]是各方主体之间利益不同目标函数的显现。利益分歧是一种存在的事实状态,它可能导致各利益主体积极的争夺有限的资源,也可能带来某一利益主体心理上消极的变化,只有当利益分歧表现为具体的行为时才能对其加以评判。当利益分歧引起各方利益主体为了自己的利益而采取积极行为时,就产生了所谓的利益冲突。从本质上来说,利益分歧可以认为是对利益冲突的广义理解,利益分歧强调的是一种对主体间利益不同的状态描述,而利益冲突则是利益分歧所带来的一种最常见最激进的行为。目标公司董事与公司之间存在着天然的利益分歧。
  一、利益分歧产生的原因——控制权之争夺
  收购不同于一般的财产投资行为,其意图不是为了转售股份从中获取利益,也不是为了获得目标公司的红利或股息。收购人的醉翁之意在于通过股份转让行为收集目标公司的股份,当达到一定的程度或比例时实现其对目标公司的经营管理,最终取得对目标公司的控制权。公司收购的核心矛盾在于公司控制权之争夺[2]。控制权之争夺往往会导致收购者与目标公司董事间的敌意对峙,很多情况下目标公司董事可能会不惜牺牲目标公司和全体股东的利益来阻挠收购计划的实施[3],或者,控制权之争夺所带来的公司资源的重新配置,可能会以损害目标公司中小股东和利益相关者的利益为代价。
  公司控制权中的“控制”(Control)一词很难准确其定义。控制权常常体现为控股权[4]。因为当股东占有公司较大比例的股份时,其往往拥有了更多的话语权,从而对公司的经营决策、日常管理和财务管理等核心环节发挥决定性作用。传统理论上,将持有绝对多数股权份额作为公司控制权的判断标准,即如果一个或少数几个股东掌握了公司绝对多数的表决权股份(50%以上表决权股份),那么持股人对公司就享有绝对的控制权。然而随着现代公司的发展,绝对多数的控股权已经不再是判断公司控制权的唯一依据。公司规模的扩张使得公司的股份持有处于较为分散的状态,持有已经发行在外的股份虽少于50%的股东同样可以对公司形成控制力[5],可能出现一个公司10%的股份掌握在少数人手中,但余下90%的股份却被不计其数的散户分散持有[6]。此外,收购人对目标公司的控制是由多方面的因素决定的,有时即使获得了多数持股比例也无济于事,因此控制的手段可以是持股以外的其他表现形式。
  实践中,以持股比例作为衡量控制权的唯一标准过于僵硬,无法顾及每个具体的收购个案。比如,我国上市公司羚锐股份(沪A600285),其前十大股东持股仅占公司总股本的21.98%,第一大股东信阳羚锐持有9.44%的股份。当2008年10月马应龙药业取得5%的羚锐股份时,一跃成为公司的第二大股东,市场上纷纷猜测其有收购羚锐股份的意图,让信阳羚锐倍感压力[7]。又如:我国上市公司西藏旅游(沪A600749),其前十大股东持股占公司总股本的比例尚未过半,2015年7月胡波及其一致行动人胡彪,通过上海证券交易所集中交易收购西藏旅游6.4%的股权,加上二人原来持有的股份合计持股比例达到9.59%。市场上恶意收购的说法四起,引发第一大股东国风集团恐慌,迅速提起诉讼[8]。
  控制是一个事实问题。美国参议院委员会报告指出,“控制”可以从两个层面来理解:形式合法的控制以及实际上的控制……若是从法理上对控制下定义比较困难,因为获取事实控制的途径是难以穷尽的,不仅可以通过租赁、持股、订约等常规方式来达到控制的目的,还可以结合其他因素形成新的途径。众所周知,在特殊情况下仅持有少量的股份就可以形成对公司的实质控制,持股不再是实行控制的主要方式,当其他条件与持股相结合时也能达到殊途同归的效果[9]。控制权是公司治理的重要组成部分。“公司治理问题”应当是对处于紧张状态的股东与公司(经营者)之间、公司(股东)与债权人(或者利益相关者)之间的利益冲突关系(这些关系可以简称为“公司关系”)的归纳[10]。狭义来讲,公司治理是指有关公司内部组织机构和功能制约的制度安排;而广义来讲,公司治理则包括有关公司控制权和剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排,这些决定公司的目标,谁在什么状态下实施控制,如何控制,风险和收益如何在不同企业成员之间分配等这样一些问题[11]。控制权并不意味着必须直接参与和支配一家公司的日常经营管理,而是体现在对公司重大事务的影响力上。因此,可以说,控制权是指对公司的制度安排、财产处置、人事变动、发展目标等重大事务的决定能力。掌握了公司的控制权也就掌握了公司的经营命脉,并且带来可观的经济或非经济的利益,对公司内部人来说是十分有吸引力的。
  董事会中心主义已经取代传统的股东会中心主义成为立法趋势,昭示着公司机关应当围绕着董事会来构造。董事会作为负责公司经营的专门机关,其独立性应该受到股东大会和监事会的尊重。凡董事依法律、公司章程被赋予全权经营公司业务之权限行事的,原则上具有排他性的效力,股东不得任意干涉。公司往往实际被控制在董事手中,股东最终的权力及对董事会的影响更多时候仅仅体现为提名和任命董事会成员。
  董事的控制权愈强,公司与董事的利益分歧以及由此引发的代理成本问题也就愈突出。20世纪70年代简森和梅克林提出了代理理论,代理成本成为一个学界的研究对象而被人们重视。企业资源的所有者与管理者之间因双方都具有各自独立的效用函数并且都会追求自身效用最大化是产生代理成本的直接原因[12]。当企业资源的管理者(董事)通过举债、发行股票等方式充分吸收外部资源时,任何一个理性的管理者(董事)都会故意使在职消费提高,对工作却放松和懈怠,而企业所有者又必须为这些在职消费买单。管理人员与股东之间的利益分歧必然会使公司付出高昂的代价,代理成本由此产生。代理成本问题同样突出地体现在公司收购中。从法律关系上讲,公司收购是收购公司同目标公司股东之间的交易行为,目标公司董事的意愿并不成为公司收购成败的关键,但由于现代公司的所有权和控制权处于“两权分离”的状态,目标公司董事可以通过积极引导、提出建议、私下暗示,甚至是大刀阔斧地采取反收购措施来抵制收购行为。反收购行为虽然在某些情况下可以起到防御恶意收购的作用,但在大多数时候成了目标公司董事调动公司的资金和资源来保住自己位置的战争,而在这场“防御战”中,目标公司股东的利益往往被忽视甚至牺牲,而公司收购外部治理的功效更无从谈起。
  制度经济学理论将企业的控制权收益分为控制权公共收益和控制权私有收益两种。其中控制权公共收益可以直接反映在公司的账户上,例如公司利润。由于控制权公共收益要由全体股东按照持股比例分配,所以又称为共享收益。而控制权私有收益常以货币的形式表现出来,并且被控制性股东独占。一般来说,被收购企业的控制者会因为企业的兼并而失去控制权,相应地也会丧失控制权带来的收益,所以控制权与利润索取权的分离为企业的兼并设置了障碍。公司收购的法律特征之一就是以取得目标公司控制权为目的。很多情况下,公司收购极有可能导致目标公司董事丧失对公司的现有控制,从而损害董事的个人利益。董事的自利性本性必然诱发其对收购采取抵抗措施[13]:或者采取积极的反收购措施;或者与收购者私下进行控制权交易;或者放任自己的职责消极怠工。
  总之,依赖处于严重利益分歧之中的目标公司董事自觉为公司最大利益行事,在相当程度上是一种奢望。因此,规制目标公司董事的行为,建立严格有序的义务责任体系是十分必要的。
  二、利益分歧在收购中的体现——积极与消极
  西方古典经济学认为,人都希望以尽量少的付出来换取最大的收获,即把人当作“经济人”来看待,一切行为都是以追求物质利益为目的的。公司法人,作为市场经济的主体,有着自己的利益目标。公司的股东、董事、职工、债权人等利益相关者,亦是各自的经济人,而非公司的附庸,为了自己的利益追求,才将自己的财富、劳动等资本投入到公司的运营之中。
  在公司正常运营情况下,尽管公司内部不同的主体之间存在利益冲突,但在某些方面的利益仍然是一致的,这些利益与公司的发展前景密切相关,例如公司盈利的增长、市场占有额的扩大、企业的社会形象等等。同时,这些共同利益也会影响到他们各自的经济利益。公司之所以成为一个独立体,亦因为各方存在共同利益,公司的管理者们将这些共同利益视为公司利益,努力使其最大化。
  但是,当公司进入收购时期并成为目标公司后,对公司利益的传统认识在此不再继续适用。收购引起的目标公司的控制权的改变,使共同利益不复存在。在公司收购中,对于目标公司而言,其最大利益不只是持续经营那么简单。从长远来看,公司的存续应该与每个成员自身需求的满足以及公司经济效益的增加结合,从社会角度整体来看,企业还兼具提升国家经济实力的社会责任。如何充分利用目标公司的现有资源,是决策者在考虑是否应该接受收购目标公司的要约时必须要考虑的因素。当公司的管理者无法挽回目标公司举步维艰的经营状况时,将其出售不失为一个良策,既能使公司的资源重新得到配置,又能最大限度地减少各方利益的损失。
  此时共同利益不复存在,目标公司各成员之间的利益差别浮出水面。比如在收购中,股东的利益追求是高额的股票溢价;职工的利益目标是稳定不变的工作待遇;债权人则期待自己的债权得到继续清偿。这就带来了各方利益主体之间错综复杂的利益分歧的爆发,公司与股东之间的利益分歧、公司与职工之间的利益分歧、公司与债权人之间的利益分歧、公司控制人与中小股东之间的利益分歧,等等。不过其中最重要的是,董事与目标公司之间存在着天然的利益分歧,直接影响着收购目标公司所支付的对价。
  收购者收购目标公司的目的就是从现有的控制者手中取得控制权,委派自己的代表经营管理目标公司。目标公司一旦被敌意收购,公司控制权易手,原来的董事往往会被逐出董事会,丧失高额的年薪、津贴以及显赫的地位。即使是友好收购,目标公司董事也要与收购者寻求妥协,放弃部分现有利益。所以收购时,目标公司董事的利益与公司的整体利益是不同的,特别是与股东的利益,尽管要约收购的确有利于公司,但董事基于失业的恐惧,很有可能拒绝一切报价。爬数据可耻
  在对目标公司的敌意收购中,收购者通常会以高于市场价的价格为诱饵,使目标公司的股东抛售其股份,股东们从敌意收购中获益颇丰,但董事们的利益却遭到了损害。其一,只要收购成功,目标公司的董事们很可能被撤换,短期内另谋他就并且恢复原来的高薪待遇是不容易的。董事们长期的工作经验以及对原公司的了解和熟知程度是其他人无法企及的,如此匹配的人才却不能用到合适的岗位,这无疑是对专用人力资源的浪费。无论如何

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

[1]美国公司法学者Melvin A. Eisenberg在其论文《公司法的结构》中提出了利益分歧这一概念(See Melvin A. Eisenberg, “Structure of Corporation Law”, Columbia Law Review, Vol.89,1989, pp.1471-1472.)。利益分歧(diversification of interests)直译应为利益多样化,本文认为采用利益分歧的译法更能体现公司各方利益主体间利益的不同趋向。

[2]朱锦清:《证券法学》,北京:北京大学出版社2011年版,第241页。

[3]刘俊海:《论公司并购中的小股东权利保护》,载《法律适用》2012年第5期。

[4]周友苏:《我国公司并购的类型化研究》,载《经济体制改革》2011年第1期。

[5]施天涛:《公司法论》,北京:法律出版社2014年版,第547页。

[6]Black’s Law Dictionary, 8 th edition, West Publishing Co.,2004, p.329.

[7]殷泽:《马应龙举牌羚锐反收购压力增大》,载《经济视点报》,2008年10月30日,第A05版。

[8]《西藏旅游(600749)十大股东》,仓位在线网,http:∥cwzx.shdjt.com/gpdmgd.asp?gpdm=600749,最后访问日期:2015年11月3日。《一天之内买入6.4%股权,西藏旅游遭恶意收购?》,网易网,http:∥news.163.com/15/0805/18/B09BOFNM00014JB5.html,最后访问日期:2015年11月3日。

[9]See H. R. Rep. No.85,73d Cong.,1 st Sess.14(1933).

[10]徐晓松:《公司治理:“结构”抑或“问题”》,载《政法论坛》2013年第6期。

[11]参见赵忠龙:《论公司治理的概念与实现》,载《法学家》2013年第3期。

[12]汪青松、赵万一:《股份公司内部权力配置的结构性变革——以股东“同质化”假定到“异质化”现实的演进为视角》,载《现代法学》2011年第3期。法宝

[13]赵万一:《公司收购中目标公司董事信义义务研究》,载《河南财经政法大学学报》2012年第2期。

[14]Celia R. Taylor, “A Delicate Interplay: Resolving the Contract and Corporate Law Tension in Mergers”, Tulane Law Review, 1999, p.571.

[15]Robert. C. Clark, Corporate Law, Little, Brown and Company, 1986, p.588.

[16] Melvin A. Eisenberg, “Structure of Corporation Law”, Columbia Law Review, Vol.89,1989, pp.1471-1472.

[17] Melvin A. Eisenberg, “Structure of Corporation Law”, Columbia Law Review, Vol.89,1989, pp.1471-1472.

[18]张丽莹:《敌意收购中目标公司董事义务的规定》,载《法制与经济》2011年总第279期。

[19][英]亚当·斯密著,郭大力、王亚南译:《国民财富的性质和原因的研究》(下卷),北京:商务印书馆2014年版,第312页。

[20]郑佳宁:《美国经营判断规则在公司收购中的适用——兼论对我国目标公司董事注意义务之启迪》,载《暨南学报》(哲学社会科学版),2015年第4期。

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