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【期刊名称】 《北京仲裁》
论法国法学思想对国际仲裁的贡献
【作者】 Emmanuel Gaillard<著>;傅攀峰<译>;易杰明<校>
【作者单位】 巴黎政治大学中国社会科学院国际法研究所; Shearman &Sterling律师事务所
【分类】 仲裁
【中文关键词】 国际仲裁;仲裁条款自治性;自裁管辖权原则;仲裁法律秩序
【英文关键词】 International arbitration; Severability of the arbitration clause; Competence-competence; Arbitral legal order
【期刊年份】 2019年【期号】 1((2019年第1辑))
【总期号】 总第107辑【页码】 108
【摘要】

当今,国际仲裁既是一门法律学科,又是一种服务行业,同时还是一块由其自身参与者及交往习惯所构成的社会场域。本文旨在分析法国法学思想对国际仲裁的贡献。文章强调,在过去一些年里,虽然国际仲裁实践在技术层面深受普通法系的影响(如证据开示、证人询问),但与此同时,法国法输出了一些精深的仲裁法律规则(如仲裁协议自治性、自裁管辖权原则及其消极效力)。国际仲裁同时还是一种法律生成模式。对于仲裁从业者而言,仲裁案例法是日常事实。若对国际仲裁作一番抽象思考,可以断定,一个与国家法律秩序不断互动且真实存在的自治仲裁法律秩序已然产生。

【英文摘要】

Contemporary international arbitration is at the same time a legal field, a sector of the economy and a social field with its actors and rituals. This article analyses the contribution that was made to international arbitration by the French legal school of thought. It highlights the rules of arbitration law that were exported over the years (severability of the arbitration agreement, competence-competence, negative effect of competence-competence...), while the international practice imported techniques inspired by the common law tradition (document production, cross-examination of witnesses...). International arbitration also generates law. For practitioners, arbitral case law is a daily reality and, when looking at the matter in an abstract way, one may conclude that there exists a true autonomous arbitral legal order which interacts with State legal orders.

【全文】法宝引证码CLI.A.1263629    
  仲裁首先是一门获得迅猛发展的法律学科。起初,仲裁只不过占据国际商法这门课程大约三个小时的课时,这种情况延续了很久。后来,仲裁发展到占据整个国际商法课时的一半。逐渐地,仲裁已经发展成为一项独立的课程。到现在,有的大学已单独设立仲裁硕士学位,具体的学位课程既包含关于仲裁程序的课程,又包含关于仲裁实体问题的课程。2011年,一个仲裁学院在巴黎诞生,每年为来自世界各地上百名学员开设仲裁课程,包括一项主课程和六项分课程。[1]
  作为一门学科,仲裁的成功在世界各地都能感受到。这只不过反映了仲裁在实践中所取得的成就。在此种私人纠纷解决模式下,首先,仲裁员委任的一般实践是,双方当事人各自选定一名仲裁员,并与对方当事人就首席仲裁员人选达成一致,或者委托某一机构代其指定仲裁员;然后,案件的开展以双方共同的语言或中立的语言进行,所遵循的仲裁程序则融合(实际上是叠加)了大陆法的书面审理传统与普通法冗长的口头审理传统。仲裁的价值并不在于像以往人们介绍仲裁所描述的那样,更快捷、更省事、更能维系双方当事人的友好关系。相反,人们会看到,有些仲裁案件前后延续长达10年,耗资巨大,而且双方当事人恶言相向。不过,作为国际商事争议解决的常态模式,仲裁不可能不受到任何批评,不可能不借鉴并移植世界上某些地方国内诉讼的一些特征。仲裁的价值在于:仲裁员具有地域上和国籍上的中立性(因为谁都不想去对方所在地起诉);当事人可以参与仲裁员的选任,并且可以自主地塑造仲裁程序(比如说需不需要对证人作口头审理?庭审是需要一周还是两周?);仲裁裁决的承认与执行受1958年《纽约公约》的保障。截至目前,已有159个国家加入《纽约公约》。根据该公约,成员国承诺在裁决的承认与执行上不对裁决作实体审查。由此,相对于外国判决的承认与执行,仲裁拥有无可比拟的优势。[2]
  仲裁这门发展迅猛的学科甚至出现了商事仲裁与投资仲裁并驾齐驱的发展景象。好些年以前,投资仲裁就已经获得了相对于商事仲裁的独立地位,专门涉及投资仲裁的系列课程已经出现,更不用说许多专门论述投资仲裁的著作已经出版。[3]
  近3000项双边投资条约,若干项多边投资条约,如约束49个国家以及欧盟的《能源宪章条约》,还有《北美自由贸易协定》及其亚洲版的《东盟自由贸易协定》,都是全部或者专辟一章处理投资保护问题的条约。其中,大多数投资条约都包含一成员国给予来自其他成员国的特定投资者仲裁要约的条款,只要受条约保护的投资者接受这一要约,那么,该投资者便与投资东道国达成了仲裁协议。这些条约导致大量的投资者与东道国之间的仲裁案件产生。这使投资争端在全球仲裁版图中愈渐成为独立、强大的一部分。与此同时,这也导致投资争端重新政治化。1965年《华盛顿公约》建立了世界银行旗下的国际投资争端解决中心(ICSID),目的在于,将投资争端从国家间的谈判议程中撤下,使其进入仲裁司法程序,从而淡化其政治色彩。非政府间组织抓住这一问题,使其重新进入政府政策议题乃至民主国家的每次选举议题中,导致五十年前《华盛顿公约》本希望将其司法化的投资争端重新政治化。
  国际仲裁不仅已经发展成为一门商事仲裁与投资仲裁齐驱并进的法律学科,而且,从经济的角度看,它还构成了一种重要的服务行业。对于仲裁程序开展地国来说,仲裁代表着一种不可忽视的经济收入来源,因为仲裁程序的开展离不开当地提供的酒店住宿服务诸如速记和翻译的附带服务,当然更离不开当地仲裁员与律师所提供的法律服务。
  仲裁行业在全球经济中的分量仍有待全面、充分、严谨地研究,即便如此,各国争取将那些除当事人选择外而与其无任何关联的国际仲裁吸引过来,在其域内开展程序。这表明,各国对国际仲裁作为一种商业形态的重视。此外,国家是以商人——中立服务的提供者——的身份介入仲裁的。还有一个很好的例证:作为全球顶级仲裁机构的国际商会当年曾欲从其所在的巴黎总部搬离,瑞士的日内瓦和奥地利的维也纳有意接纳,法国商界对此忧心忡忡,法国公权力机构更是动员起来,最后成功阻止国际商会从巴黎搬走。[4]
  国际仲裁除了是一门法律学科和一种经济行业之外,当今,人们完全还可以从社会学的角度将其视为一种社会场域(un champsocial)。因为,如果将社会场域定义为服务提供者、客户、游戏规则的制定者和思想体系的分享者之间交流互动的地方,那么,毫无疑问,国际仲裁可以构成一种社会场域——这也是新近产生的现象。象征着这种新型社会场域的,是由诸如仲裁员、律师、第三方资助者等参与者所展现出来的职业化品质。以往,这些人只不过将仲裁作为一种偶尔为之的兼职活动,如今,他们基本上是全身心地投入这一行业中。作为一种社会场域,其要满足一项标准,即相对于与其他场域的参与者进行外部互动,本场域的参与者更频繁地进行内部互动。根据经验传闻,国际仲裁很容易满足此项标准。有时,国际仲裁界被视为,尤其是被那些渴望加入进来的人视为“种姓集团”甚至是“黑手党”(Mafia)。即便国际仲裁的触角在地理上已经伸至全球各个角落,国际仲裁的社会场域边界依然可以非常清晰地确定。因此,人们可以从社会学的角度研究国际仲裁中的参与者,他们的策略和仪式。就仪式而言,最突出的莫过于国际仲裁界的颁奖盛会,相关奖项如最佳仲裁员、不满40岁的最佳辩护律师和最具创新的仲裁机构,由行业内的相关“认可商”颁发。这同影视界或赛车界的做法一样。[5]
  本文正是要描述国际仲裁这一社会场域、这一经济行业、这一法律学科,同时,也不会忽视国际仲裁的复杂性,并强调——这也是本文的立场——法国国际仲裁的概念体系对国际仲裁所带来的影响。为达此目的,文章将首先强调国际仲裁构成国际争议解决的常态模式,接着再阐述国际仲裁同时还是一种法律生产模式。
  一、国际仲裁作为国际争谈解决的常态机制离婚不离婚是人家自己的事
  若非无知、几件判法不尽如人意的仲裁案件以及兴起中的投资争端的政治化,导致仲裁又遭到激烈的批评,那么,现在再来强调国际仲裁是国际争议解决的常态模式,恐怕会让人觉得老生常谈、索然无味。实际上,自20世纪80年代起,国际仲裁作为国际争议解决的常态模式似乎已成事实。故在此有必要强调,仲裁本质上是一种体系非常完整的争端解决程序。在此种程序下,仲裁员与代理律师的行为准则越来越细化,其涉及利益冲突问题和仲裁程序开展中的道德问题,[6]旨在保障整个仲裁程序的廉洁性与完整性,而法官在这些问题上拥有最终审查权。此种程序是国际争议解决的一种常态模式,甚至是唯一的常态模式,因为当事人信任此种程序,而且这也是各国所希望看到的。
  国际仲裁是各种法律文化相互交融的理想场所,这是因为国际仲裁具有真正的国际性,包括物理意义上的国际性。在巴黎、新加坡、开罗等地开展的国际仲裁中,我们每天都能够看到拥有不同传统背景的律师们互相对抗、辩论。如果想尝试弄清楚,当今在很大程度上已经标准化了的国际仲裁受哪种法律传统影响最深,那么,大致可以说,法国法律传统为国际仲裁输出了法律规则,而英美法律传统则为国际仲裁输出了程序操作规则。一直以来,巴黎是国际仲裁极为活跃的城市。从巴黎可以看到,我们既输出了一些精深的法律规则,同时又输入了一些基于代理律师的反复实践而形成的程序操作规则。
  (一)法律规则的输出
  由法国司法与学理发展而出的国际仲裁特有法律规则,其对外输出可用以下两例予以说明。
  1.仲裁条款的自治性
  当某合同包含一项约定将其项下的纠纷交由仲裁解决的承诺时(这就是仲裁条款),通过被世界各国仲裁法所牢固确定的法律拟制,该项承诺在法律意义上便独立于将其纳入的主合同,如销售合同、建筑合同、服务合同,等等。由此,可能影响主合同的瑕疵并不会影响仲裁条款。仲裁员完全可对主合同作出无效判断,其管辖权不会因此而受影响。同样,一方当事人对主合同的效力提出质疑也不会对仲裁员的管辖权产生影响,因为后者取决于仲裁协议的效力,而仲裁协议被认为具有自治性。如果没有这项规则,那么,被申请方很容易通过声称主合同有瑕疵,且该瑕疵将影响仲裁协议的效力进而影响仲裁员的管辖权,以阻止仲裁的开展。
  这项规则由法国最高法院在1963年的Gosset案中提出,[7]自此以后,便一直是仲裁司法的重要主题。英国司法与学理一直以来不大愿意认可这项规则。他们不明白,如果一项条款构成合同的一部分,如何将其与合同分离开来?直到1993年,英国高等法院及随后的上诉法院才在Harbour v. Kansa案[8]中最终接受这项规则,而这已经是其在法国确定之日起三十年后了。毫无疑问,从比较法的角度看,这项规则是当今世界上少有的获得普遍认可的规则。《示范法》是1985年由联合国贸易法委员会主持制定的,旨在将仲裁制度法典化的示范性仲裁法。该法第16条第1款第2段就确认了这项规则。[9]世界上不存在任何一部未将这项规则纳入的仲裁规则,也不存在任何一部未采纳这项规则的仲裁法。
  如今,从1963年Gosset案判决中所提炼出来的这项规则已获得普遍性的制度价值。
  2.自裁管辖权规则
  仲裁条款的自治性不足以平息当事人顽固抵抗仲裁的态度。当事人若无法通过质疑主合同的效力,从而间接达到质疑仲裁管辖权的目的,便会转而对仲裁管辖权直接发起攻击。当事人会主张仲裁条款本身无效,因为其当时既无订立仲裁条款的意思,亦无法理解仲裁条款的内容及其后果,故仲裁条款的效力不可涵盖系争事项。此外——这也是很妙的理由,人们此时根本还不知道仲裁员是否拥有管辖权,仲裁员也不可以对其自身管辖权作出判断,否则,这在逻辑上根本说不通。因此,仲裁必须停止。正是为了驳斥这一点,自裁管辖权规则便诞生了。自裁管辖权规则是仲裁法上的实证规则,其赋予仲裁员对自身管辖权作出裁断的权力。基于此,在上述情况下,仲裁并不会停止。仲裁员完全可以接着裁定,即使其自身对案件确实没有管辖权。当仲裁员基于争议不在仲裁协议范围内或者仲裁协议乃通过欺诈、胁迫的方式签订等原因而否定自身管辖权时,这并不会使仲裁员的管辖权完全归于消灭。这反而表明,仲裁员享有就其是否对系争案件拥有管辖权作出裁决的权力。这是仲裁法赋予仲裁员的权力。这项规则意义重大。如果没有这项规则,仲裁程序一启动,任何一方当事人都可轻易使其中止,直至法官就仲裁协议效力及其范围作出裁定为止。虽然这项规则看似不合逻辑(在仲裁员尚不知其自身是否享有管辖权之时,其何以享有管辖权?更不可思议的是,仲裁员怎可有权作出否定自身管辖权的裁决?),但其反映了维护仲裁并使其免受拖延战术之扰的重要政策。人们谈论此项规则时,常采用德语一词kompetenz-kompetenz。实际上,这项规则也是法国仲裁司法创立的。无论是否有意为之,人们显然对这项规则存在误解。德国法最初是在另一个意义上使用kompetenz-kompetenz一词的。当时,德国尚不认可自裁管辖权规则在仲裁中的运用。而在法国,自1971年Impex案判决[10]始,自裁管辖权规则即已确定并延续至今。而且,法国在1981年与2011年两次对其仲裁法作出重大改革[11]时,自裁管辖权规则都被写入修订后的新仲裁法中。如今,这项规则同样获得了普遍认可。1985年,《示范法》第16条第1款第1段就采纳了这项规则。而且,它还被所有的仲裁规则采纳。虽不大情愿,但在1997年仲裁法改革中,德国最终还是认可了这项规则,具体体现在《德国民事诉讼法》第1040条第1款。
  但如果国家法官与此同时对涉案问题作深入审查,作出必然会影响仲裁管辖权的裁定,那么,自裁管辖权规则就会丧失意义。这就像右手将一件东西扔掉,左手却又将其拾起。因此,当涉案问题已为仲裁协议所涵盖时,法官仅可对此问题作表面审查,并应将审查该问题的优先权交给仲裁员。仲裁员可就其自身是否拥有管辖权作出决定,法官在裁决监督阶段仍保留对仲裁管辖权的最终审查权。仲裁员可以否定自身管辖权。如果仲裁员应作出否定自身管辖权的决定却未作出此种决定,法官最终可以推翻仲裁员的决定。同样的后果也适用于仲裁员应作出肯定自身管辖权的决定却作出了否定自身管辖权的决定的情况,这种情况实践中也会发生。这并不会损害有理由辩称仲裁协议无效或存在瑕疵的当事人的利益,也不会影响仲裁程序的正常推进。这就是广为

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